Ayırt Edici İşaretler Ve Marka Hukuku’nda Önceye Dayalı Haklar

Av.Hüseyin Şahin

              GİRİŞ

Ticaret hayatında çeşitli ayırt edici işaretler kullanılmaktadır. Söz konusu ayırt edici işaretlerin en önemlileri ticaret unvanları, işletme adları ve markalardır.

Ticaretteki yoğun rekabet şartları ve ayırt edici işaretlere tanınan haklar sebebiyle, günümüzde markanın sadece bir pazarlama unsuru olmaktan öte anlamlar taşımasına sebep olmuştur. Bazı durumlarda bir markanın ifade ettiği mali değer, işletmenin en önemli aktif kalemi halini almaktadır. Bu haliyle marka konusu, pazarlama sınırlarını aşarak, finansman, başta olmak üzere tüm işletme fonksiyonlarının ortak ilgi alanı haline gelmektedir. Ticaretteki bu gelişmeler doğal olarak Ticaret Hukukunda da bir paralellik göstererek, marka ile ilgili konular uluslararası anlaşmaların ışığında, spesifik mevzuatlarla düzenlenmektedir.

Markalaşma, tüketiciyle yaşanan bir ilişki süreci olduğu kabul gören ve üzerinde eserler yazılan bu durumdur.[1] Tüketiciler günümüzde bir kurumu, ürünü “gerçekte ne olduğuyla” değil nasıl algıladıklarıyla değerlendirmektedir.[2] Tüketicinin, satın alma sürecinde, belleğine kazınmış markaları daha yoğun olarak tercih ettiğini ortaya koyan araştırmalar bulunmaktadır.[3] Buraya kadar yapılan açıklamalardan yola çıkıldığında, markalarla ilgili karşılaşılan ihtilaflarda başvurulabilecek birincil veri kaynağı, mevcut ve potansiyel ürünlerin sunulduğu veya sunulacağı tüketici kitlesi olmalıdır.Marka koruması esas olarak tescil yoluyla elde edilebilir.[4] Bir markanın tescil ettirilmesi, özellikle aynı ya da karıştırılabilecek derecede benzer bir marka ile ihtilaf oluşması halinde daha güçlü koruma sağlayacaktır.[5] Birçok kimse, ticaret unvanının ve ticari işletmenin ticaret sicilinde tescilinin, eşzamanlı olarak marka koruması anlamına geldiğini düşünmektedir. Bu çok yaygın bir yanlış algılamadır. Ticaret unvanları ve markalar arasındaki farkı anlamak önemlidir. Ticari unvan; şirketin tam adıdır ve bu şirketi tanımlar. Bu unvan genellikle şirketin yasal yapısını tanımlayan Ltd. Şti. A.Ş., ya da benzer kısaltmalarla biter. Marka ise, şirketin ürünleri, işi veya hizmetlerini farklı kılan işarettir.[6] Bir şirket çok çeşitli markalara sahip olabilir. Bu markalar ticaret unvanıyla aynı ibareden oluşabileceği gibi ticaret unvanından tamamen farklı bir kelime de marka olarak kullanılabilir.

MarkKHK’ nın 5. maddesinde yer alan tanımdan da anlaşılacağı üzere, bir markanın esaslı unsurunu işaret oluşturmaktadır. ’Markanın içereceği işaretler başlıklı bu maddede, ’çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaret‘ in MarkKHK’ da düzenlenen diğer koşulları yerine getirmek kaydıyla marka olarak tescil edilebileceği kabul edilmiştir.[7] Marka olarak seçilen işaretin tescilinin gerçekleşmesinde belirleyici rol oynadığı için değinilmesi gereken bir diğer unsur ise, ’işaret’lerde bulunması gereken ‘ayırt edicilik’ koşuludur.[8]Ticaret unvanı tacirin, ticari işletmesine ilişkin işlemleri yaparken ve bu işlemlerle ilgili senet ve diğer evrakları imzalarken kullandığı addır. Buna göre ticaret unvanının işlevi ticari işletmenin sahibi olan tacirin diğer tacirlerden ayırt edilmesini sağlamaktır. Bir ticaret unvanını ilk kez tescil ettiren kişi bu ticaret unvanı üzerinde mutlak hak kazanır. Gerçek kişi unvanları tescil edildiği sicil bölgesinde korunur, tüzel kişi unvanlarında koruma ise yurt çapındadır.Bir tüzel kişinin ticaret unvanı Türkiye’nin herhangi bir sicil dairesinde daha önce tescil edilmişse bu unvanın diğer unvandan ayırt edilebilmesi için sonradan tescil edilen ortaklığın unvanına gereken ekleri yapması zorunludur. Ticaret ortaklıklarının merkezleri ayrı yerde olsa ve logolarında farklılık bulunsa bile unvanlarında benzerlik varsa önceden ticaret sicil kaydını yaptıran tüzel kişilik haksız rekabetin meni davası açabilir.[9]

İşletme adı ise; doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan addır. İşletme adının fonksiyonu ticari işletmeyi işleten tacirin değil, bizzat ticari işletmenin benzer işletmelerden ayırt edilmesine yöneliktir. İşletme adında serbestlik ilkesi vardır. İşletme sahibi başkasının hakkına tecavüz etmemek ve kamu düzenine aykırı olmamak koşuluyla istediği adı seçebilir.

Öte yandan, marka ticaret unvanı ve işletme adından farklı bir amaca hizmet eden tanıtıcı bir işarettir. Marka taciri ya da ticari işletmeyi değil bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmek için kullanılır. Buna göre fonksiyonu tümüyle ticari işletmenin ürettiği, pazarladığı mal veya hizmetleri ayırt etmektir.

Ticaret unvanının amacı doğrultusunda kullanılması onun ticaret unvanı ve tabelalarında kullanılmasıyla sınırlı kalmakta, bunun ötesine geçen ürünler üzerinde yani kataloglarda, ticari evrak üzerinde veya promosyon malzemeleri üzerinde kullanılması markasal kullanım olarak nitelenmektedir.

Ticaret unvanı ile markanın fonksiyonlarına uygun şekilde kullanılması halinde ticaret unvanının marka hakkını ihlal etmesi durumu nadiren ortaya çıkar. Ancak ticaret unvanının reklamlarda, broşürlerde ve diğer tanıtım evrakında kullanılması halinde ticaret unvanının amacını aşar şekilde markasal kullanımından bahsedilebilecek ve bu durumda marka hakkını ihlal durumu ortaya çıkacaktır.[10]

Uygulamada ticaret unvanının[11] tescilli bir markaya tecavüz iddiasıyla sıkça karşılaşılmaktadır. Bu durumun önüne geçilmesi için markasal olarak kullanılan unvanların marka tescilinin yapılması gerekmektedir. Unvanın marka olarak tescil edilmesi herhangi bir ihlal durumunda Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre çok daha etkili korunmasını da sağlayacaktır.[12]

İltibas, bir kişinin, başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticari işletmesi ile aynılık veya benzerlik yaratarak karışıklığa veya yanılgıya sebep olmaktır. Bu haksız rekabet türünde, emek ilkesi daha fazla ön plana çıkmakta, bir kimsenin veya şirketin gayretleri sonucu ortaya çıkan tanıtma vasıtalarından veya faaliyetlerinden bir başkasının faydalanması, başkasının emeğinden haksız olarak yararlanmadır.[13] Belli bir sicile kaydedilmek suretiyle özel koruma kapsamına alınan işaret ve tanıtma vasıtalarının bu kanunlar çerçevesinde korunması sebebiyle, haksız rekabet yoluyla korumanın kapsamı daralmıştır.[14]

Özellikle hizmet sektöründe markanın üzerinde kullanılacağı bir mal olmadığı için markasal kullanımın olup olmadığının sınırını çizmek daha zordur. Böyle durumlarda takvim, bloknot gibi promosyonel ürünlerde dahi unvanın kullanılması markasal kullanım olarak nitelendirilebilecek ve tescilli bir diğer markaya tecavüz oluşturabilecektir. Bu nedenle özellikle hizmet sektöründe kullanılan ticaret unvanlarının marka olarak tescili ihmal edilmemelidir.

1. DİĞER AYIRT EDİCİ İŞARETLERDE ÖNCELİK İLKESİ

Türk Hukukunda çeşitli tanıtıcı işaretler arasındaki ilişkide bir tanıtıcı işaretin diğerine karşı üstünlüğü kabul edilmemiştir. Ancak 6102 sayılı TTK’ nın 55/4. maddesi ve 556 sayılı KHK m.9/1 maddeleri ile çeşitli tanıtma araçları arasında iltibasın ve öncelik ilişkisinin meydana gelebileceği kabul edilmiştir. Aynı tür tanıtıcı işaretlerin arasında öncelik ilişkisi olabileceği gibi, farklı tür işaretler arasında veya marka ile alan adı arasında öncelik ilişkisi araştırılabilir. Farklı ad ve işaretler arasında iltibas söz konusu olduğu takdirde işareti haklı olarak ilk defa kullanan kimsenin hakkı diğerlerine oranla üstün tutulmuştur. Örnek olarak belirtilirse, bir markayı ilk defa kullanan kimse, bu markayı firması için ticaret unvanı olarak kullanan kimseye karşı haksız rekabet davası açabilir.[15]

MarkKHK’ nın ‘marka hakkının elde edilmesi başlıklı 6. maddesinde, MarkKHK ile markalar lehine getirilen korumanın tescille elde edileceği düzenlenmiştir. Aynı zamanda 1. maddenin ilk fıkrasında da KHK’ nın amacı, KHK hükümlerine uygun olarak elde edilmiş markaların korunması olarak belirtilmiştir. Tescille sağlanan hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceği KHK’ nın m. 9/f. 3 düzenlemesi ile tescilin ilanına bağlanmıştır. Sonuç olarak, 556 sayılı MarkKHK’ nın marka hakkının kazanılması ve KHK kapsamında bahşedilen hak ve yetkilerin üçüncü kişilere karşı da hüküm ifade etmesi markanın sicile tesciline bağlanmıştır. Tescilin kurucu etkiye sahip olduğu bu sisteme ‘marka hakkının elde edilmesinde tescil ilkesi’ denir. Bununla birlikte, 556 sayılı MarkKHK ile marka hakkının kazanılması konusunda getirilen sistemin mutlak anlamda tescil sistemi mi, yoksa tescil ilkesine birçok istisna getirmesi nedeniyle ilk kullanma sistemi (gerçek  hak sahipliği) ile yumuşatılmış karma sistem mi olduğu doktrinde tartışmalıdır. Tescil sisteminde marka sahibinin meydana getirdiği bir marka, ayrıca kullanma aranmaksızın ilk defa sicile tescil edilmekle oluşturulabileceği ve KHK kapsamında korunabileceği gibi; kullanma suretiyle doğan ve genel hükümlere göre korunan markanın (556 sayılı KHK bakımından bu aşamada henüz bir ‘işaret’ ten ibarettir) KHK’ da düzenlenen korumadan yararlanmak amacıyla sicile tescili mümkündür. MarkKHK’ nın 7. maddesinin son fıkrası, 8. maddesinin üçüncü fıkrası ve 42. maddesi ile getirilen düzenlemelerle, tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan işaretin sahibine, ilk kullanmadan doğan hakkının öne sürerek sonraki tescili[16] engelleme olanağı tanınmıştır.[17]

Tüzel kişi unvanları ile gerçek kişi unvanları arasındaki korunmaya dair farklılık 6102 sayılı TTK madde 45. gereğince ortadan kaldırılmıştır. Önceden Tüzel kişi unvanları ülke çapında ; gerçek kişi unvanları ise sadece tescil edildiği sicil dairesi çevresinde öncelik hakkının değerlendirilmesi gerekmekteydi.[18] 6102 sayılı TTK madde 45 hükmü, 6762 sayılı Kanunun 47. maddesinden esinlenmekte ise de içerik olarak değiştirilmiştir. Kanunun kenar başlığı ortak hükümler şeklinde değiştirilerek yeni düzenlemeyle, tüzel kişilerle gerçek kişilerin ticari unvanları Türkiye içinde yasal korumaya alınmıştır.

Gerek gerçek kişi ve gerekse tüzel kişi ticaret unvanlarının kullanılması, yeni olacağı, yani ilk defa kullanılacağı gibi önceden kullanılmaya başlanmakla beraber, bu unvanın sonradan tescili biçiminde de olabilmektedir. Bunlardan ilk kez kullanana ve özellikle ilk tescil ettirene, kullanmak hakkının tanınacağı tabiidir.

Marka başvurusu tarihinden yıllar önce kazanılmış ayırt edici gücün başvuru anında mevcut olup olmadığı tespit edilmeli ve ayırt edici güç kazanmadığı halde tescil edilmiş, ancak sonradan ayırt edici güç kazandığı tarihten önce hukuka uygun bir şekilde tescil edilmiş markalar karşı hükümsüzlük davası açılamaz ve bu markaların kullanılması engellenemez.

Ancak, yeni unvanın başkaları tarafından önceden kullanılmaya başlandığı iddia ve ispat ile önceki unvan sahibinin hakkının korunması, başka bir ifade ile yeni unvan olmadığı halde, yeni unvan gibi ortaya çıkan unvanın önlenmesi ve sicilden terkini mümkündür.[19]

Marka tescil başvurusuna konu işaretler başvuru anı itibariyle 556 sayılı KHK’ da düzenlenen şartları taşıyorsa tescil edilirler. Başvuru tarihi itibariyle tescil şartlarını taşıyan işaretin marka koruması da bu tarihte başlar. Eğer işaret başvuru anında marka olarak korunmaya değer bir işaret değilse, sonradan marka korumasının şartlarını yerine getirse dahi başvuru tarihi itibariyle tescil edilmesi mümkün değildir.

Uygulamada, unvanlara getirilen ekler yönünden farklı görüşler vardır. Ticari işletme ve şirketlerin iştigal konuları farklı olsa bile, eklemeler yönünden sınırlı yorumlar getirilerek, unvan ekleri kabul edilmemektedir. Gönen Eriş eserinde[20] görüşe katılmakta ve önceden kullanılmayan unvanın seçilmesi gibi, mutlak yenilik yerine, unvanların benzerliği nedeniyle, haksız kazancın önlenmesinin amaç edilmesi görüşü kabul edilmiştir. Yargıtay’ın benzer kararlarında da sözcükler üzerinde tekel oluşturmaya engel olunmaya çalışılmaktadır. Aynı soyadını taşıyan kişilerin bu soyadlarını ticari unvanlarında kullanmak istemeleri halinde ise önceden tescil edilen unvandan ayırt edici ekler yaparak kullanabilecekleri  kabul edilmektedir.[21] Bu eklemeler, unvanı öncekinden tereddütsüz biçimde ayırt etmeye yeterli olmalıdır.

İşletme adı ise, sahibi olan taciri değil işletmeyi tanıtan ve benzer işletmelerden ayıran işaret olup, kullanılması zorunlu değildir. Kullanıldıkları takdirde sicile kaydı gereklidir. 6762 sayılı Kanunun 55. maddesine göre sadece ilgili sicil çevresinde koruma gören işletme adı 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununu 53. maddeye göre, unvan gibi tüm ülke çapında  korumaya tabi tutulmuş olup, sahibine başkalarının aynı işletme adını kullanmalarına karşı bir öncelik hakkı sağlayacağı belirtilmektedir. Tescil edilen işletme adları hakkında da 38, 45, 47, 50, 51, 52. maddelere atıf yapılmaktadır. Hükme göre tescil edilmemiş işletme adlarında belirtilen özel hükümler değil, fakat genel hüküm niteliğindeki haksız rekabet hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bir ticari işletmeye sahip olan kişi, bu işletmeye bir ad verip vermemekte tamamen serbesttir. Ancak bir ad kullanıyorsa 53. maddenin ikinci cümlesinde öngörülen kural gereği tescil yaptırmak zorundadır. Ticaret sicil müdürünün, işletme adının tescilini istemesine rağmen, bu hususu yerine getirmeyenler hakkında ceza hükümleri uygulanır. (TTK.m.38) İşletme adı Türkiye’ nin herhangi bir sicil dairesinde tescil ve ilan edildiği takdirde, bu işletme adını kullanmak hakkı sadece sahibine aittir. Bu işletme adı başkaları tarafından Türkiye’nin herhangi bir yerinde kullanılamaz. Eğer, başka bir gerçek veya tüzel kişi tescil edilmiş işletme adını kullanmak istiyorsa ‘açıkça ayırt etmeye yarayacak ilaveler’ yapmak suretiyle tescil edilmiş bu işletme adını kullanabilir. Aksi durumda kullanan hakkında bunun meni ve haksız kullanılan işletme adı tescil halinde ise, yasaya uygun değiştirilmesini veya silinmesini[22], zarar doğmuşsa, kusur halinde maddi ve manevi tazminat istenebilir. (TTK.m.52/1) İşletme adı tescil edilmişse, bu takdirde olayda haksız rekabet hükümleri uygulanır. (TTK m.55/5)

İşletme adının seçiminde de bazı sınırlamalar vardır. İşletme adının seçiminde, her şeyden önce başkalarının haklarını ihlal etmemek ve kamu düzenine aykırı davranmamak gerekmektedir. Ayrıca işletme hakkında gerçeğe aykırı bir izlenim de yaratılmamalıdır. Bu durumda yasanın korumayacağı açık ve seçiktir.

Bir işletmenin devri halinde kural olarak işletme unvanının devri de yapılmış sayılır. Ticaret unvanı içerisinde işletme adı da varsa, bu işletmenin devri halinde ticari işletmenin adının da devredildiğinin kabulü gerekir. Eğer ticaret unvanında işletme adı yoksa, bu takdirde işletme adının devir edilip edilmediği duraksamalara neden olmaktadır. TTK’ nın 53. maddesinde, aynı kanunun 49. maddesine yollama olmadığına göre, işletme adının ayrı devredilebileceği sonucu çıkarılabilmektedir.[23]

Her ne kadar işletme adı başlı başına bir değer ve ayrıca devri olanaklı ise de, bu kural uyuşmazlıklara neden olmaktadır. Çünkü, işletme ile  adı arasında sıkı bir bağ vardır. İşletmenin devri sırasında işletmenin adının ayrı tutulması ve bir başkasına devri bazı karışıklıklara ve müşterilerin aldanmasına neden olabilir. İşletme adı, ticaret unvanı içinde ise, bu unvan devir edilirken işletme adı açıkça unvandan ayrılıp, işletme ile unvanın devri de olanaklıdır. Bu durumda da işletme adı devir edilmemiş sayılır. Bu durum madde gerekçesinde değerlendirilmemiştir.

Ticaret işletme adı, genel olarak haksız rekabet hükümleri ile korunur. Geçici bir süre için çalışmaların durdurulması sonuca etkili değildir. Geçici durdurmalarda da işletme adı korunmaktadır. İşletme tasfiye edilirse, artık işletme adının korunması söz konusu olamaz.[24]

Alan adlarını da hukuken korunan, marka, unvan veya işletme adı içermesi halinde dikkate almakta ve değerlendirmektedir. 6102 sayılı TTK 55/(1)-4. madde uyarınca, tanıtma vasıtası, işaret olarak özel bir mevzuatı bulunmadığından genel hükümlere göre değerlendirilmektedir. Mevcut veya talep edilen bir alan adı başkasının korunan bir ticari işaretini (marka, unvan, işletme adı, eser adı vb.) ihlal edebilir, bu durumda korunan işaretin sahibi ODTÜ nezdinde itiraz yoluna gidebilir; marka bakımından MarkKHK 9. madde veya MK’ nın 25, 6102 sayılı TTK’ nın 54 ve 55/(1) a-4. maddelere göre doğrudan mahkemeye başvurabilir. Bu konudaki yetki ODTÜ’ ye kanunla verilmediğinden itiraz yolunun tüketilmesi zorunlu değildir.[25]

Serbest işaret niteliğindeki marka bakımından öncelik hakkının yani gerçek hak sahipliğinin kazanıldığı an, işaretin kullanım sonucu ayırt edici güç kazandığı andır. Başvuru ile kazanılan, ancak markanın serbest işaret olması sebebiyle kazanılamayacak olan öncelik hakkı, başvuru sahibinin rıza göstermesi halinde kullanım sonucu ayırt edici gücün kazanıldığı ana kadar ertelenerek marka tescil edilebilir. Başvuru sahibi başvurudan sonra markasını kullanarak ona ayırt edici güç kazandırmışsa, TPE’ ye başvurarak öncelik hakkının ertelenmesini ve başvuru tarihinin ayırt edici gücün kazanıldığı tarih ile değiştirilerek markanın tescil edilmesini talep edebilir.

Başvuru sahibi başvurusu hakkında verilecek karar anında öncelik hakkının ertelenmesini kabul ettiğine dair iznini açıklamadığı takdirde başvuru reddedilir. TPE, YİDK karar tarihinden önce ayırt edici gücün kazanıldığını tespit ederse bu durumu başvuru sahibine bildirmek durumundadır.

Öncelik hakkının ertelenebilmesi için, başvuru konusu işaretin kullanımı sonucu ayırt edici güç kazandığı zamandan önce, benzer başka bir işaretin ayırt edici güç kazanmamış olması gerekir. Eğer başka bir kişi benzer bir işareti kullanarak işarete başvuru konusu işaretin ayırt edici güç kazandığı zamandan önce ayırt edici güç kazandırırsa öncelik hakkının ertelenmemesi gerekir.

 

1. MARKA VE TİCARET ÜNVANI ARASINDA ÖNCELİK İLİŞKİSİ

 

1. Önceden Elde Edilen Marka Hakkı Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki Ticaret Unvanının Hukuki Durumu

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Bir işaretin ayırt edicilik vasfına sahip olabilmesi için sınırlarının belirlenebilir ve bir teşebbüsün mal ya da hizmetleri ile bağıtlandırılabilir olması zorunludur.[26] Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimize getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.

Tescilin marka sahibine sağladığı hakların kapsamı MarkKHK’ nın 9. vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, tescilli marka sahibi, tescil kapsamına dahil olan mal veya hizmetlerle ilgili olarak markasının aynısının bir başkası tarafından kullanmasını yasaklayabileceği gibi, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerle ilgili olarak markasının aynısının bir başkası tarafından kullanılmasını yasaklayabileceği gibi, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerin aynı veya benzerleri için, tescilli markası ile karıştırılma ihtimali bulunan aynı veya benzer bir işaretin kullanılmasına da engel olabilir. Tescilli markanın tanınmış bir marka olması halinde ise marka sahibi, markasının aynısının veya benzerinin, bu kez farklı mal veya hizmetler için de kullanılmasını yasaklayabilir.

MarkKHK. m. 9/f. 2 uyarınca tescilli marka sahibi, aynı veya benzer bir işaretin mal veya ambalaj üzerine konulmasını, bu tür işaretleri taşıyan malın piyasaya sürülmesini veya bu amaçla stoklanmasını, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanmasını, işareti taşıyan malın ithal veya ihracını, işaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılmasını yasaklayabilir.[27]

556 sayılı MarkKHK’ da marka sahipliği ve bununla sağlanan hukuki korumadan faydalanma, tescil esasına dayandırılmıştır. Ancak bazı hallerde, markanın yaratılıp kullanılması ve bu kullanım sonucu ayırt edicilik kazandırılması da hukuki korumadan faydalanmak açısından yeterli görülmüştür. Bu esasın kabul edildiği MarkKHK’ nın 7. maddesinin 2. fıkrasıdır. Piyasada kullanılan ve bu kullanım sonucunda ayırt edici nitelik kazanan işaretlerin aynı maddenin a, c ve d bentlerine göre tescillerinin reddedilemeyeceği ifade edilmiştir. Ancak madde metninden ne derece ayırt edici güç kazandırılması gerektiği algılanamamaktadır. Doktrinde kabul edilen görüşe göre işaretin kazanması gereken ayırt edici güç, ne derece vasıf bildiren bir işaret olduğuna göre değişeceği yönündedir.

Bir işaretin kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandığından bahsedebilmek için, işaretin ilgili çevre nezdinde ayırt edicilik kazanmış olması yeterli olup tüm toplumun belleğinde yer etmesine gerek yoktur. Ayrıca bu durumdan bahsedebilmek için işareti kullanan kişi veya işletmenin, o işaretin kendisine ait olduğunu kabul ettirmesi gerekmektedir.[28]

Tescil edilmemiş markaya kararname ile koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır.[29] Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.[30]

Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent Enstitüsü uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir. Tanınmışlığın tespitinde markanın tescil tarihi de önem taşımaktadır. Benzerlik olgusunun tespiti için karşılaştırmalı değerlendirme yapılmalıdır.[31] Bu değerlendirmede markanın bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alınmalıdır.[32] Bu değerlendirme yapılırken, aynı ve benzer veya hizmet alanındaki markalar ele alınır. Farklı mal veya hizmet alanlarına bakılması için markanın tanınmış marka haline gelmesi aranmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, emtiaların hitap ettiği kişilerin üzerinde bıraktığı iz itibariyle işitsel, anlamsal, görsel ve biçimsel olarak birbirlerinin benzeri olmasıdır.[33]

TPE’nin red kararının iptali için açılan davada ilk derece mahkemesi, verilen onayın tescil işleminin gerçekleşmesini sağlayacağını ifade ederek davayı kabule karar vermiştir. Kararın temyizi üzerine 11.HD.’marka tescilinde öncelik ve teklik ‘ ilkesinin geçerli olduğunu ve bu ilkenin kamu düzeni ile ilgili olduğunu belirterek kanun koyucunun  bu yolla, aynı veya benzer mal ve hizmetler için piyasada mükerrer markanın varlığını yasaklamak istediğini ifade etmiştir. Böylece nihai alıcı olan tüketicilerin iltibas suretiyle mal ve hizmetleri karıştırması ve yanıltılmaları önlenmiş olacaktır.[34]

Uygulamada gerek TPE nezdinde yapılan itirazlar gerekse iptal ve hükümsüzlük davalarında markanın önceden beri kullanılmakta olduğu kanıtlanabilmekte ancak marufiyet şartı göz ardı edilerek sadece birkaç fatura, broşürle başarılı sonuç alınması beklenmektedir. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi markanın yoğun kullanımını gösteren belgelerin TPE’ye veya mahkemelere sunulması bu itiraz ve davalarda başarılı olabilmenin koşuludur.

556 sayılı MarkKHK’ nın 7/l, ı bendine göre ise, Paris Sözleşmesi’ nin 1. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış markalar sahibi tarafından izin verilmedikçe başkaları adına tescil edilemez.[35] Bu hükümle markanın tanınmış olması halinde bir başkası adına tesciline izin verilmektedir. Ancak bu durumun mükerrer tescile yol açacağı söylenemez; zira 11. HD’ nin tespitine göre, Paris Sözleşmesi uyarınca tanınmış sayılan marka, daha önce Türkiye’ de bir başkası adına tescilli ise, bu kişinin izin vermesi halinde dahi, tanınmış markanın bir defa daha başkası adına tesciline olanak yoktur. Bu itibarla MarkKHK’ nın 7/l, ı bendine göre tanınmış marka sahibinin tescile izin vermesi, sadece tanınmış markanın Türkiye’ de tescil edilmemiş olması halinde önem kazanmaktadır. Eğer tanınmışlık düzeyine ulaşmış (Kinder) esas unsurlu marka daha önceki bir tarihte muvafakat veren şirket tarafından tescil ettirilmiş ise, Türk Hukuku’ nda geçerli olan ‘marka tescilinde teklik ’ ilkesi gereğince bir daha hiçbir şekilde başkası adına (aynı gruba dahil bir şirket de olsa) tescil edilemez.[36] Belirtildiği gibi, daha önce tescil edilmiş bir markanın aynının veya benzerinin sonradan aynı gruba dahil olan bir başka şirket adına tescili, marka sahibi muvafakat etmiş olsa bile, mümkün değildir. Bu durumda dahi gruba dahil olan şirketlerin, grup markasını, ancak marka sicilinde marka sahibi olarak gözüken şirketin vereceği izinle kullanmaları söz konusu olabilir.[37]

Garanti markası, bir kişi adına tescillidir. Çoğunlukla markanın sahibi bir mesleki kuruluştur. Bununla birlikte, garanti markasının birden fazla şahıs adına tescil edilmesi de mümkün olmalıdır. Garanti markasının marka sahibinin mal veya hizmetleri ile marka sahibine iktisaden bağlı bir işletmenin mal veya hizmetlerinde kullanılması yasaktır. (MarkKHK/556 m.54/ll) Bu yasağın sebebi, kontrol sahibinin tarafsız olması gerektiği ve kontrol eden ile kontrol edilenin aynı kişi olmasının alıcıların bekledikleri garantiyi ortadan kaldıracağı ve gereken kontrollerin yapılmasının sağlanamayacağı ve aksine uygulamanın aldatıcı olacağı şüphesidir.[38]

Sonuç olarak; markayı tescil ettirmeden ilk defa kullanan ve maruf hale getiren kişi “gerçek hak sahipliğine” dayalı olarak MarkKHK m.8/III hükmünden yararlanarak aynı markanın aynı tür mal ve hizmet için bir başka kişi adına tesciline itiraz edebilmesi veya hükümsüzlük davası açabilmesi için;

1. Davacıya ait marka ayırt edicilik kazanmış olmalı,
2. Marka, itiraz eden veya dava açan tarafından diğer haksız başvuru/ tescil yaptığı iddia edilen kişinin başvurusundan önceki bir tarihten beri kullanılmakta olmalı,
3. İtiraz sahibinin veya hükümsüzlük davası açanın üzerinde önceden kullanmaya dayalı hak sahibi olduğunu iddia ettiği ibare ile tescil başvurusu yapılan veya hükümsüzlüğü talep edilen marka aynı veya benzer olmalıdır.

6102 sayılı TTK’ nın 52. maddesi gereğince usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanma hakkı da sadece sahibine aittir. Tescil edilmiş ticaret unvanına tecavüz edilmesi halinde ise hak sahibi TTK’ nın 52. maddesine göre sahip olduğu ticaret unvanının korunması talebinde bulunabilir.

Gerek marka ve gerekse ticaret unvanı sahiplerine tekelci nitelik taşıyan haklar sağlamakta ise de her ikisi arasındaki hakların sağladığı hak ve işlevlerin farklılığı, her iki işaret aynı ayırt edici unsurdan oluşsa bile farklı kişilerce kendi işlevlerine uygun olarak kullanılabilmeleri mümkündür. Ancak bir hizmet markası ile ticaret unvanı farklı kişilere aitse ve bu iki unsur karıştırmaya neden olabilecek kadar benzer ise, pazarlarda doğabilecek karışıklığın[39]  giderilmesinde başvurulacak hükümler ortaya konulmalıdır.[40] Önceden elde edilen marka hakkı, sahibine sonraki tarihli markayı olduğu gibi, ticaret unvanını da yasaklama, sildirme hakkını vermektedir.[41] Sonradan unvan tescili sahibi unvanın usulüne uygun olarak kullanıldığında dahi marka ile karışıklığa yol açıyorsa, malların veya hizmetlerin marka sahibi işletme ile aynı kaynaktan geldiğine dair intiba yaratıyorsa marka sahibi mutlak hakkını ileri sürebilecektir. Burada kullanılan unvan marka  gibi ‘markasal’ etki doğurmuş ve markanın köken gösterme işlevi ihlal edilmiş olur ve tüketiciler malın kimliği konusunda yanıltılmış olur. Ancak markanın tescilinden veya tescil için başvurusundan sonra üçüncü kişi tarafından bu markayla karıştırılma riski taşıyan ticaret unvanının tescilinin sağlanması halinde, marka sahibinin kural olarak bu unvanın terkin edilmesini talep yetkisi yoktur. Ancak ticaret unvanının marka gibi kullanılmasını yani işlevine aykırı olarak kullanılmasını engellemeye yetkisi vardır. Ancak tescil edilmiş markanın hizmet markası olması durumunda, karıştırma ihtimaline neden olan ticaret unvanının işlevine uygun kullanılması da karıştırma ihtimalini engellemeyeceğinden bu ticaret unvanının terkini talep edilebilir.[42]

Öncelik sahibi olan tescilsiz marka veya tescilli marka sahibi eğer sonraki tarihli unvan veya işletme adı gibi işaretlerin kullanım tarzı markasal nitelikteyse veya karıştırmaya, markadan haksız yararlanmaya neden oluyorsa koruma talep edilecektir. Bu koruma terkin davası ve zarar varsa tazminat davaları ile somutlaşacaktır. Tescilsiz marka sahibi TTK hükümlerinden yararlanabilecekken, tescilli marka sahibi MarkKHK’ nın koruyucu hükümlerine dayanabilir.[43]

Ticaret unvanında yer alan vurgu sözcük marka olarak kullanılabilirse de bu kullanım, tescilsiz bir marka kullanımı olarak nitelenecek ve koşulları (işaret ve malların benzerliği) gerçekleştiğinde, mevcut markalarla çakışması halinde marka sahiplerinin öncelik hakkı korunacaktır. Sonradan kaydedilen ticaret unvanı sözcükleri içinde başkasının markasının yer alması halinde öncelik sahibi olan marka sahibi, bu unvanın terkin edilmesini isteyebilir. Tescilli markasını kısaltmak suretiyle internet ortamında kullanan yanın tescilli hakkını kullandığı savunması uygun bulunmamaktadır. Yargıtay bu değerlendirmeyi yapan yerel mahkeme kararını onamıştır.

1. Önceden Tescil Edilen Veya Kullanılan Ticaret Unvanı Ve Aynı İşareti İçeren Markanın Hukuki Durumu

Bir işareti marka olarak tescil ettirmek mümkün olup başkasına ait ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsayan, içeren bir işareti tescil konusu etmesi halinde ilgili hak sahibinin itirazı üzerine başvuruları reddedilebilir. (MarkKHKm.8/5) Bu hüküm gereği önceki unvan sahibi itiraz hakkını kullanabileceği gibi, marka tescillenmişse marka sahibi ticaret unvanı sahibinin bu unvanı kullanmasını engelleyemez ve unvanın terkinini isteyemez. Aksi halde TTK’ nın ticaret unvanı sahibine sağladığı hukuki koruma, 556 sayılı MarkKHK ile engellenmiş olur. Bu bakımdan her iki ayırt edici işaret kendi alanlarında korunurlar. Bu korumanın sınırı ise dürüstlük kuralı ile çizilmektedir. Marka sahibi bu ticaret unvanının terkin edilmesini isteyemese de marka gibi kullanılmasını önleyebilecektir. Yargıtay 11.HD.09.02.2004 tarihli kararında belirtildiği üzere, önceki tarihli ticaret unvan sahibi, karışıklığa yol açan markanın iptalini MarkKHK m.42/1-b uyarınca talep edebilir. Bu karara konu olan çekişme, davacı şirketin unvan ve markasına davalı şirketten gerçekleşen tecavüzün önlenmesi, ibarenin davalı unvanından terkini istemlerine ilişkindir.[44]

Paris Sözleşmesi’nin 8. maddesi ‘Bir ticaret unvanı, bir ticaret markasının bir kısmını oluştursun veya oluşturmasın, tüm Birlik ülkelerinde başvuru ve tescil zorunluluğu olmaksızın korunacaktır .’ düzenlemesini içermektedir. Aynı şekilde buradaki koruma için de sözü edilen unvanın önceki tarihli olması ilk koşul olarak görülmektedir. Sözleşmenin belirtilen hükmü MarkKHK m.8/5 hükmü ile tam bir uyum içindedir. MarkaKHK 8/5. maddesi ile tescilli ticaret unvanı sahibine, bu unvanın üçüncü kişiler tarafından markasal kullanıma konu edilmesini tesciline itiraz ederek engelleme hakkı tanınmıştır.[45]

Ticaret unvanının tescilli markaya önceliği konusu tartışmalıdır. Gerçek veya tüzel kişi tacirleri birbirinden ayırt etmeye yarayan unvan ile mal ve hizmetleri ayırt etmeye yarayan markalar arasında, aslında bir karıştırmanın söz konusu olmaması beklenir. Marka Kararnamesi ticaret sırasında kullanılan işaretlerin sahiplerine, bu işaretlerin aynı veya benzerlerini tescil ettirmek isteyen kişilere karşı itiraz hakkı sağlamış, diğer deyimle nisbi red sebebi olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte, ticaret alanında kullanılan işaretler zamanla belirsizleşen tarzda kullanılabilmektedir. Ticaret unvanlarının marka gibi kullanıldığı sıklıkla görülmektedir.[46] Aynı zamanda ürünlerde görülen unvan işaretleri de zamanla marka olarak algılanabilmektedir.[47]

Tescilli de  olsa ticaret unvanı başkalarının haklarına tecavüz oluşturur biçimde markasal kullanılamaz, bu durumda unvan sahibi tescilsiz marka kullanan konumunda olur ve o işaret üzerinde marka tescilini geçerli bir savunma olarak ileri süremez. Marka aynı ve benzeri bir  sözcüğün, aynı veya benzer konularda faaliyet gösteren bir tacir tarafından unvan veya işletme adı olarak kullanılmasına haksız rekabet ve marka hükümleri uyarınca engel olunabilir, mevcut sonraki unvan ve işletme adı tescili terkin edilebilir. Tescilli unvanın markasal biçimde kayıtlı olduğu emtiasının (şirketin faaliyet alanı) dışında kullanılması hukuken koruma görmeyecektir.[48]

 

• MARKA ADI VE İŞLETME ADI ARASINDAKİ ÖNCELİK İLİŞKİSİ

 

1. Önceden Elde Edilen Marka Hakkı Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki İşletme Adının Hukuki Durumu

Marka tescilinin sahibine sağladığı tekelci hak sayesinde başkalarının aynı veya benzer işareti aynı veya benzer alanda işletme adı olarak kullanmasına da önleme hakkını verir. Bu ilkenin dayanağı MarkKHK 8/5 ve korumanın kapsamı hakkındaki 9. maddede yer almaktadır. Bu maddede belirtilen ‘sınai mülkiyet hakkı’ unvan, işletme adı, patent ve tasarım hakkı gibi hakları kapsamaktadır. Sahibinden ayrı olarak, sadece işletmeyi tanıtan işletme adı kullanıldığı takdirde ticaret siciline kaydı gereklidir. Kayıtsız kullanılan işaret ise tescilsiz işaret kullanmanın sonuçlarını doğuracaktır.

Önceden elde edilen markanın sahibi sonraki tarihlerde kullanılmaya başlanan işletme adının kullanımını men edebilir ve sicilden silinmesini isteyebilir. MarkKHK 9. maddesinin hükmü tescilli marka sahibine markanın aynı veya benzerinin, aynı veya benzer sınıflarda kullanımını engelleme hakkı vermektedir.

Tescilsiz marka sahibi ise öncelik hakkını ancak TTK’ nın haksız rekabet konusundaki hükümlerine göre arayabilecek, daha önce marufiyet sağladığını, işareti marka haline getirdiğini göstererek itiraz hakkını MarkKHK 8/3. madde uyarınca ileri sürebilecektir.

İşletme adının kullanıldığı işletmenin faaliyet gösterdiği ticari veya sınai alan, markanın tescil edildiği emtia ile aynı veya benzer olduğunda, iki tarafın mal veya hizmetlerinin karıştırılması olasılığı ve koşulları varsa haksız yararlanma oluşturan eylemler ortaya çıkar. Çünkü markanın kullanılması hakkı sadece sahibine aittir.

1. Önceden Tescil Edilen Veya Kullanılan İşletme Adı Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki Markanın Hukuki Durumu

Uygulamada işletme adı ile marka arasında iltibasın doğduğuna rastlansa da markalar arasında görülenler kadar yoğun olmadığı söylenebilir. Çünkü işletme adı bir kişinin veya şirketin işletmesini diğer işletmelerden ayıran kimlik işaretidir. Bu bakımdan markadan önceki tarihlerde tescil edilmiş veya kullanılmış olan işletme adının yurt çapında yaygın tanınmışlığı varsa markaya göre önceliği kabul görebilir.

Ticaret unvanı olarak tescil ettirdiği ibarenin markasal kullanımı davacının markasıyla, tüketici üzerindeki genel izlenime bakıldığında, iltibas yaratıyorsa markaya tecavüz oluştuğu sonucuna varılabilir. Ticaret unvanı ile markasal kullanım farklı kavramlardır. İltibas incelenirken tüketici nezdinde bırakılan genel intiba incelenmelidir.[49]

Önceden tescil edilen ve kullanılan işletme adı sahibine bir öncelik hakkı sağlamaktadır. 6102 sayılı TTK’ nın 53. maddesi işletme adını tanımlamıştır. İşletme adı hakkında uygulanacak hükümler bakımından unvan konusundaki 38, 45, 50, 51 ve 52. maddelere atıf yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle üçüncü kişiler daha önce tescil edilmiş işletme adından ayırt edilecek ekler yapılmak zorundadır.

MarkKHK’ nın 8/5. madde nisbi red sebepleri arasında önceki tarihli sınai mülkiyet hakkı sahiplerinden bahsetmiş olup, işletme adı da bunlardan biridir. İşletme adını kaydettirerek kullanan kişi ticarette kullandığı bir işaret üzerinde hak elde etmektedir. İşletme adını işletmeyi tanıtmak için kullanması ve bu sırada işletme sahibine verdiği hizmet  ve ticari faaliyet konusunda bir itibar sağlamaktadır. Müşteri çevresinin bildiği adının daha sonraki bir tarihte başkaları tarafından marka olarak tesciline girişilmesi halinde işletme adı sahibi nisbi ret sebebine dayanarak itirazda bulunabilir ve süresinde harekete geçmek kaydıyla dava açabilir. Böylece işletme adını daha önce kullanmaya başlayan ve kayıt ettiren kişinin haksız rekabete dayalı olarak elde ettiği hakka üstünlük sağlanmış olmaktadır. 6102 sayılı TTK’ nın 53. maddesi, unvan sahibinin haklarının korunması konusundaki 52. maddeye atıf yapmakta ve işletme adının da unvan gibi korunacağını öngörmektedir. Bu hüküm haksız tescil edilen işaretin, silinmesini, tecavüzlü durumun giderilmesini, maddi sonuçların ortadan kaldırılmasını, kusur var ise ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat istenmesini düzenlemektedir.

Kural olarak işletme adını kaydettirerek kullanan tarafın ticari faaliyeti ile sonraki benzer markanın bu markayı tescil ettirmek üzere başvurduğu veya tescillediği mal ve hizmetin de karıştırmaya neden olabilecek benzerlikte olması gereklidir.[50]

 

1. MARKA VE COĞRAFİ İŞARET ARASINDA ÖNCELİK İLİŞKİSİ

 

1. Önceden Elde Edilen Marka Hakkı Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki Coğrafi İşaretin Hukuki Durumu

Coğrafi işaretler markalar gibi ayırt edici işaretlerdendir. Markalarda olduğu gibi ayırt etme köken belirtme, kalite ve garanti belirtme ve reklam fonksiyonları vardır. Coğrafi işaret, eşyaların üzerinde kullanılan bir işaret olup, ürünün belli bir coğrafi bölgeden kaynaklandığını tanımlayan ve ürünün kalitesi, ünü veya diğer karakteristik özelliklerinin belirli bir coğrafi bölgeden kaynaklandığını işaret eden bir haktır. Coğrafi işaretler, tarım ürünleri gibi çeşitli ürünler için kullanılabilmektedir. Örnek olarak; peynir(Fransa’ nın Roquefort bölgesinde üretilen “Rokfor”), zeytinyağı (İtalya’nın belirli bir bölgesinde üretilen “Toskana”) veya çay (Hindistan’ da yetişen “Darjeeling”) verilebilir. Aynı zamanda coğrafi işaretler şaraplar ve alkollü içkiler için de sıkça kullanılmaktadır. Örnek olarak, İskoçya menşeli “İskoç Viskisi” verilebilir.

Coğrafi işaretlerin kullanımı tarım ürünleri ya da alkollü içkiler ile sınırlı olmamaktadır. Aynı zamanda coğrafi işaretler bir ürünün, ürünün kaynaklandığı yerde bulunan özel üretim becerileri ve gelenekleri gibi insani faktörler nedeniyle oluşan özel niteliklerini de vurgulayabilir. Anılan menşe yeri bir köy, kasaba, bölge veya şehir olabilir. Örnek olarak “Switzerland” veya “Swiss”, İsviçre’de yapılan ürünler ve özellikle saatler için birçok ülkede coğrafi bir işaret olarak algılanmaktadır.

Coğrafi işaretlerle markların farklı yanları da bulunmaktadır. Her şeyden önce, markalar bireysel mülkiyete konu olurken coğrafi işaretler de bu durum söz konusu değildir. Yani markayı sadece sahibi veya lisans verdiği kimseler kullanabilir. Oysa ki coğrafi işaretlerde sahiplik söz konusu değildir. Coğrafi işaretlerde başvuru hakkına sahip olanlar yada tescilli coğrafi işareti kullanma hakkına sahip olanlar vardır. Marka üzerindeki hakkın lisans yoluyla başkasına devredilmesi mümkün iken coğrafi işaret üzerindeki hakka lisans verilmesi mümkün değildir.[51]

 

Coğrafi işaretler için öngörülen hukuki koruma çeşitli amaçları vardır. Bunlardan birisi de, belli coğrafi alanların gelişimine katkıda bulunmaktır. Ülkemizde şimdiye kadar tescilli coğrafi işaretler için hukuki korumanın amacı henüz hayata geçirilebilmiş değildir. Tescil edilen coğrafi işaretlerin kullanım hakkı ve kullanımın denetlenmesi büyük önem taşımaktadır.[52]

Mahreç işaretlerinin kullanım hakkının elde edilebilmesi için 555 sayılı KHK 17’ de sayılan iki şartın birlikte sağlanması gerekir. Bunun ise tescil ile elde edilmek istenen amaçlara hizmet etmediği açıktır. Bu nedenle 555 sayılı KHK 20 hükmü doğrultusunda denetimin söz konusu ürünün üretimi, işlenmesi veya diğer işlemleri ile uğraşan kişilerden oluşan, yasal kuruluş biçimine bakılmaksızın herhangi bir dernek, birlik veya benzeri örgüt tarafından yapılması gerekmektedir.

Önceki tarihli marka tescilinin  korunabilmesi, bu anlamda coğrafi işaret karşısındaki durumu tescilin iyi niyetli olup olmamasına veya kullanımın bu nitelikte olup olmamasına bağlıdır. Bu yöndeki bir çekişmede ,markanın uzun zamandır kullanılıp kullanılmadığı, diğer söyleyişle itibar ve tanınmışlık kazanıp kazanmadığı ele alınacaktır. Konuyla ilgili olarak TRİPS’te düzenleme bulunmaktadır. Konuyla ilgili TRIPS’te düzenleme bulunmakta olup sözleşmenin 22/3. maddesinde ’ Herhangi bir Üye, mevzuatı izin verdiği takdirde veya ilgili bir tarafın talebi üzerine, bu Üye’ nin ülkesinde bu mallara ait bir markada bu coğrafi işaretin kullanılması kamuyu malların gerçek menşe yeri konusunda yanıltacak nitelikte ise, menşei, belirtilen ülke olmayan mallar için, bir coğrafi işaret içeren veya bu işaretten ibaret olan bir markanın tescilini resmen reddedecek veya geçersiz kılacaktır.’ hükmü düzenlenmiştir. Bu hükme göre önceden tescil edilmiş marka, ürün veya hizmetin kökeni konusunda halkı yanıltmamak kaydıyla geçerli kalabilecektir.

Coğrafi yer adlarının marka olarak tescili için 556 sayılı MarkKHK’ nın 7. maddesinin 1. fıkrasının c ve f bentlerinde tescil engeli getirilmiştir. Buna göre coğrafi yer adı marka tesciline konu malın veya hizmetin coğrafi kaynağını göstermemelidir ve tescile konu malın veya hizmetin coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltmamalıdır.

Coğrafi işaret olma niteliğine sahip (555 sayılı CoğİşKHK m.3) bir yer adının marka olarak kullanımı ve tescili ise 555 sayılı CoğİşKHK ’ nın 18. maddesinde yer alan şartlar çerçevesinde mümkündür. Buna göre 555 sayılı KHK’ nın 3. maddesi anlamında bir coğrafi işaret var ise, ancak bu işaret koruma altında değilse veya iyi niyetli başvuru ve tescil var ise, bu işaret üzerinde marka hakkı kazanılacaktır. CoğİşKHK m.18/V) Dolayısıyla Yargıtay’ ın görüşü nedeniyle belirtilen sakıncanın ortaya çıkması için, erken davranan başvuru sahibinin iyi niyetli olması gerekir. İyi niyetli ise KHK yapıcı da zaten buna izin vermiştir. İyi niyetli değilse marka başvurusu tescil edilmemeli, tescil edilmişse hükümsüzlüğüne karar verilmelidir.

Önceden elde edilen marka hakkının terkininin sonraki coğrafi işaret sahibi tarafından dava edilmesi üzerine görülen davada kazanılmış ayırt edicilik, tarihsel önceliği ve iki sınai hakkın birbirinden farklı amaç ve işlevlere sahip olduğu göz önüne alınmıştır.

Markayla coğrafi işaretlerin arasındaki farklardan biri de bu işaretlerin oluşum sürecine ilişkindir. Markalar serbestçe oluşturulur. Yani marka sahibi markayı kendi iradesiyle oluşturur. Oysa coğrafi işaretlerin oluşumunda irade unsuru yok denecek kadar azdır. Markalarla coğrafi işaretler arasındaki bir diğer fark ise başvuru hakkına sahip olanlar açısından söz konusudur. Coğrafi işaret başvurusunu yapabilecek kimseler CoğİşKHK’ da sınırlı olarak belirtilmişken (m.7) markalar için böyle bir sınırlama 556 sayılı MarkKHK’ de söz konusu değildir.

Ortak markanın tanımı MarkKHK m.55’ de yapılmıştır. Buna göre ortak marka’ üretim, ticaret veya hizmet işletmelerinden oluşan bir grup tarafından kullanılan işarettir.’ Ortak markaların coğrafi işaretlere benzeyen yanı, kullanım usul ve şeklini gösteren teknik yönetmeliğin, başvurusuyla birlikte sicile verilmesidir. Bunun yanında bu markayı kullanabilecek kimselerin sayıca fazla olması da ortak markaları coğrafi işaretlere yaklaştırmaktadır. Bu nedenle coğrafi işaretin ortak marka altında korunması akla gelebilir.

CoğİşKHK’ da konuya ilişkin açıklama bulunmamasına rağmen m.18’ de ticari markalarla ilişkili olması dolayısıyla, coğrafi işaretlerin marka olarak tescil edilememesi durumunun, sadece bir ticari marka için söz konusu olacağı, garanti markaları için bu yasağın söz konusu olamayacağı ifade edilmektedir.

Coğrafi işaretlerin bir garanti markası olarak tescil etme eğiliminin altında yatan düşünce, bu işaretlerin marka hukuku hükümlerine göre koruma niyetidir.[53]

Yargıtay 11.HD, taraflarca yapılan temyiz talebi üzerine, önceki tarihli marka ve coğrafi işaret tescilleri arasında doğan çatışmayı çözerken, CoğİşKHK 18/2 maddenin uygulanması gerekmediğini, sonraki coğrafi işaretin varlığının önceki marka sahibi lehine coğrafi işaretin hükümsüzlüğü sebebi oluşturmadığını belirtmiştir. Öte yandan somut olayda, markanın tescili üzerinden geçen süre nedeniyle hükümsüzlüğünün de dava konusu edilemeyeceği tespitini onaylamıştır.[54]

1. Önceden Tescil Edilen Veya Kullanılan Coğrafi İşaret Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki Markanın Hukuki Durumu

Coğrafi işaret tescillerinin korunması hakkındaki uluslararası düzenleme Paris Sözleşmesi’ nin 1.mükerrer 10. maddesi, üye devletlerin coğrafi işaretleri haksız rekabete karşı etkili biçimde korumaları yükümlülüğünü içermektedir. Sözleşme 10. maddede yasaklanması gereken haksız rekabet oluşturucu kullanım hallerini liste halinde düzenlemiştir. Belirtilen coğrafyadan kaynaklanmayan ürünlerde bu yönde bir kullanım tüketicileri yanıltacağı gibi, coğrafi işareti kullanma hakkına sahip olanlar açısından itibar zararına da neden olabilecektir.

Coğrafi işaretler konusunda ilk kavram Fransa’da kullanılmaya başlandığı için ‘Fransız sistemi’ olarak adlandırılan sistemde, coğrafi işaretler kendileri için öngörülen belli nitelik ve koşullara bağlı olarak tescillenmek suretiyle koruma altına alınırlar. İdari süreç sonunda tescillenen coğrafi işaretlerin kullanım koşulları, denetimi, coğrafi bölgenin tanımı, ürünün açık adı, ham maddeleri, üretim şekli ve işaretin ürünlerde kullanım şekilleri konusu önceden tanımlanmaktadır. Ülkemizde bu sisteme koruma benimsenmiştir. Korumanın başlangıcı ve kapsamı CoğİşKHK 15, 24 ve 25. maddelerde yer almaktadır. Coğrafi işaret için başvuru ve kullanma hakkı sahipleri, üçüncü kişilerin tecavüz, iltibas ve haksız yararlanma oluşturan kullanmalarına karşı hukuk davası açmaya hak sahibidirler.[55]

CoğİşKHK uyarınca koruma sıralanan eylemlere karşı sağlanmaktadır.

1. Tescilli işaretin ününden yararlanmaya yönelik kullanımlar,
2. Tescil kapsamındaki ürünleri andıran veya çağrıştıran ürünlerle ilgili olarak ticari amaçlı kullanımlara karşı,
3. Korunan adın tercümesinin kullanımına karşı,
4. Tescilli adın başka terimlerle birlikte kullanımına karşı,
5. Ürünün nitelik ve menşei konusunda yanlış ve yanıltıcı beyanlara karşı,
6. Gerçek coğrafi yeri ifade eden fakat haksız biçimde ürünün başka yer kaynaklı olduğu izlenimini veren kullanımlara karşı.

Önceden tescil edilmiş coğrafi işaretle sonraki marka tescili arasındaki çekişmenin çözümünde, Marka Hukuku’ nda yerleşik olan ‘öncelik’ ilkesinden yararlanılabilir.Dolayısıyla önce tescil edilen ve ayırt edicilik kazanan işarete üstünlük verilecektir. Yine, bu çekişmelerin çözümünde haksız rekabet hükümlerine başvurulabilecektir. Coğrafi işaretten oluşan veya onu içeren bir markanın kullanımı, eğer ürünlerin kökeni konusunda halkı yanıltabilecek nitelikteyse haksız rekabet olarak değerlendirilecektir.

Coğrafi adın antik nitelikli olması halinde kuşkusuz marka olarak seçilmesi kullanılması mümkün olacaktır. Bu tür adların güncel ve bilinen coğrafi adlara göre marka olabilme özellikleri daha güçlüdür.

Yargıtay kararlarında coğrafi yer adını içeren markaların tesciline cevaz vermektedir. Bunun yanında, işaretin malın üretildiği yeri gösterip göstermediği veya halkı aldatıp aldatmadığı konusu üzerinde durmamaktadır. Bir coğrafi yer adının ürün veya hizmet adıyla birlikte yer alması halinde ise, bu kullanım markayı coğrafi işaretlere yaklaştırır.

Coğrafi işaretler için öngörülen hukuki koruma çeşitli amaçları vardır. Bunlardan birisi de, belli coğrafi alanların gelişimine katkıda bulunmaktır. Ülkemizde şimdiye kadar tescilli coğrafi işaretler için hukuki korumanın amacı henüz hayata geçirilebilmiş değildir. Tescil edilen coğrafi işaretlerin kullanım hakkı ve kullanımın denetlenmesi büyük önem taşımaktadır. Mahreç işaretlerinin kullanım hakkının elde edilebilmesi için 555 sayılı KHK 17’ de sayılan iki şartın birlikte sağlanması gerekir. Coğrafi işaretlerin kullanımının denetlenmesi ise en problemli alanı oluşturmaktadır. Türkiye’ deki mevcut uygulamada, denetimin tescili gerçekleştiren kişiye bırakıldığı görülmektedir. Bunun ise tescil ile elde edilmek istenen amaçlara hizmet etmediği açıktır. Bu nedenle 555 sayılı KHK madde 20 hükmü doğrultusunda denetimin söz konusu ürünün üretimi, işlenmesi veya diğer işlemleri ile uğraşan kişilerden oluşan, yasal kuruluş biçimine bakılmaksızın herhangi bir dernek, birlik veya benzeri örgüt tarafından yapılması gerekmektedir.[56]

 

1. MARKA VE İNTERNET ALAN ADI ARASINDA ÖNCELİK İLİŞKİSİ

 

1. Önceden Elde Edilen Marka Hakkı Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki Alan Adı İşaretinin Hukuki Durumu

Alan adlarının marka ve ticaret unvanı gibi ayırt edici ad ve işaretlere benzerliğindeki uyuşmazlık, alan adına sahip olan kişinin, başka bir kişinin haklı olarak kullandığı veya adın tescil ettirdiği marka veya ticaret unvanını internet adresi olarak almasından doğmaktadır. Çünkü böyle bir durumda, markanın veya diğer tanıtıcı ad veya işaretin sahibi, kendi marka veya isminin alan adı olarak kullanamamaktadır. İnternet sisteminin bloke edici etkisi nedeniyle bir alan adının birden fazla kişi tarafından kullanılması imkansızdır. Sadece, marka veya isimle aynı alan adının kullanılması değil, karışmaya mahal verecek yani iltibas yaratacak nitelikte olan alan adının kullanılması da uyuşmazlık konusu edilmiştir. Alan adındaki bir harf değişikliğinin bile, alan adının bloke edici etkisini ortadan kaldırması sonucu marka veya ismini alan adı olarak kullanan marka veya ismin sahibinin, marka veya ismiyle iltibas yaratan MarkKHK.m.7 ‘aynı’ veya ‘ayırt edilemeyecek kadar benzer’ markaları tescil için mutlak red sebepler kapsamında saymıştır. Markanın aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzer olmasının tespitinde markanın bütün olarak bıraktığı izlenim nazara alınır. Alan adları bakımından ayırt edici, yani esas unsur, ikinci düzey alan adı olup, gerek jenerik üst düzey alan adının, gerek ülke kodlu üst düzey alan adının ayırt edici işlevi bulunmamaktadır. Bu yüzden söz konusu adlar, marka ile alan adı arasındaki ayniyet veya benzerliğin belirlenmesinde hesaba katılmamalıdırlar. Bu anlamda markada olmayan tire (-) işaretinin alan adında kullanılması, mesela tippex markasının tipp-ex.com şeklinde alan adı olarak kaydedilmesi ya da markanın yazımında boşluk bırakılmış olmasına karşın, alan adında bu boşluğun olmadığı hallerde böyle bir durum sözkonusu olacaktır. Markanın aynısı olan bir işaretin alan adı olarak tescil edilmesi değişik ihtimallere göre bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu ayırım MarkaKHK m. 9/I‟deki ihtimallere göre yapılmalıdır. Buna göre aşağıdaki ihtimaller söz konusu olacaktır:

1. Tescilli marka ile aynı olan bir işaretin, aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması,
2. Marka ile aynı olan bir işaretin, başka bir sektördeki firma tarafından alan adı olarak kullanılması,

• Tanınmış bir marka ile aynı olan bir işaretin alan adı olarak kullanılması,

1. Marka ile aynı olan bir işaretin, ticaretle uğraşmayan kişiler tarafından alan adı olarak kullanılması.
2. Alan adını kendi adına tescil ettiren taraf kendi marka hakkına istinat edemiyorsa, bu durum sanal alem dışındaki marka ihtilaflarına nazaran bir özellik arz etmez, duruma göre alan adının tescili MarkKHKm. 9 (e ) anlamında markanın ihlali teşkil edebilir. Esas problem, alan adı sahibinin kendi hakkına istinat edebildiği hallerde ortaya çıkar. Bu durumda, çözüm yolu olarak öncelik prensibi, iltibas tehlikesinin ortadan kaldırılması için öngörülebilirse de, MarkKHK m. 12 anlamında adres olarak nitelendirmek, bu suretle alan adının kullanımına, ancak dürüst olmadığı zaman karşı konulabileceği doğru bir çözüm tarzı olarak görünmektedir.
3. Bu ihtimalde artık kural olarak, bir karıştırılma tehlikesinin varlığından bahsedilemez. Burada “first come, first served” ilkesi geçerli olacaktır. Bu halde marka hukukuna dayanarak – tanınmış marka olmadıkça – alan adının kullanımına engel olunamaz. Ancak haksız rekabet hükümleri, özellikle TK m. 57/b. 5 uygulanması gündeme gelebilir.

• Tanınmış markanın aynısı olan bir işaretin alan adı olarak tescil edilmesi ve bunun sadece internet adresi olarak kullanılması durumunda,“tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verildiğini” otomatik olarak kabul etmek uygun değildir. Bilakis somut olayda, ne suretle tanınmış markanın ayırt edicilik karakterine zarar verildiğinin ya da zarar verilme tehlikesinin mevcut olduğunun ispatlanması gerekir. Ancak bir markanın alan adı olarak kullanılmasının, örneğin internet tarayıcısının adres kısmında ya da mektuplarda alan adının görünmesinin, tanınmış marka ile bir çağrışım yapmasını, tanınmış işaretin ayırt edicilik karakterine zarar tehlikesi oluşturduğunu kabul etmek gerekir.
• Alan adının tescilinde, tanınmış marka müşterilerinin, kendi internet sitesine yönlendirilmesi gibi bir amaç varsa, bu şekildeki bir kullanımı “itibardan haksız yararlanma”, yani MarkKHK.m. 9/II (e ) bendi kapsamında “ticari etki yaratacak biçimde” bir kullanım olarak görmek gerekir. Yine alan adının yönlendirildiği siteye reklamlar almak suretiyle, sayfaya her tıklama için ücret öngörüldüğü hallerde, bir “ticari etki yaratacak biçimde” kullanımdan bahsedilebilir.

1. Domain Grabbing veya Cybersquatting denilen alan adı korsanlığında, domain tescilinde bulunan kişinin, başkasına ait marka, isim, ticaret unvanı, işletme adı ve benzerini ilerde gerçek hak sahibine çok yüklü bir meblağ karşılığında satmak amacıyla, internet alan adı olarak kendi adına tescilini yaptırmasıdır. Bu halde alan adı olarak tescil edilen işaret, genelde bir gerçek kişi veya şirket adı, ünlü bir marka veya bir gazete, dergi veya yayın kuruluşunun adı olabilmektedir. Alan adının gerçek hak sahibine devri için tescil ücretini aşan bir ücret talep edilmesi halinde, bu tür bir kullanımın “ticari etki yaratacak biçimde” bir kullanım ve bir marka ihlali olduğunun kabulü gerekir. Ancak MarkKHK m. 12 ile kıyaslanabilecek bir “fair use” hali söz konusu ise kanaatimce bu durum m. 9/II (e ) bendinin ihlali olarak değerlendirilemez.

 

Marka ile alan adın arasında doğabilecek çekişmelerin incelenmesinde, markayı alan adı olarak kullanan kimsenin markanın tescil edildiği veya haklı olarak kullanıldığı mal ve hizmet grubunda çalışıp çalışmadığı önemli bir noktadır; web sitesinde, bu grup mal ve hizmetlere yer vermesi halinde bir haksız kullanma başlamaktadır. Çünkü alan adı ile müşterilere ulaşmaya çalışan kişiler belirli müşteri kitlesine ulaşmış olan markayı alan adı olarak seçerek bu markanın itibar alanından faydalanarak kendi mal ve hizmetlerini daha geniş kitlelere duyurabilmektedirler. Bu durumda, markanın aynen ve aynı ticari-sınai dalda faaliyet gösteren bir girişimci tarafından kullanılması halinde 556 sayılı KHK hükümlerine göre koruma sağlanacaktır.[57]

Marka sahibi böyle bir durumda; marka hak sahipliğine ilişkin belgeler ve sair kanıtları ile yetkili kurullara başvurarak alan adının iptalini ve kendisine tahsisini sağlayabilir.

Marka hakkı sahibi; internet ortamında işaretin aynı ve benzerinin ticari bir etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzer biçimde kullanılmasını yasaklayabilir. Sadece, marka veya isimle aynı alan adının kullanılması değil, karışmaya mahal verecek yani iltibas yaratacak nitelikte olan alan adının kullanılması da uyuşmazlık konusu edilmiştir. Çünkü alan adındaki bir harf değişikliğinin bile, alan adının bloke edici etkisini ortadan kaldırması sonucu marka veya ismini alan adı olarak kullanan marka veya isim sahibinin, marka veya ismiyle iltibas yaratan durumların ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Alan adları ile markalar arasındaki uyuşmazlıklara markalar hakkındaki hukuksal düzenlemelerin uygulanması mümkündür. Ancak, bazı mahkeme kararlarında da belirtildiği üzere, alan adları ile marka hukuku arasında bir paralellik olduğu kabul edilmekteyse de, marka hukukunda yer alan bazı genel kavramların serbest bırakılması yani, herkesin kullanımına açık bulundurulması lüzumunun alan adı sistemi ile uyuşmadığı kabul edilmektedir.

Alan adları kullanıcılara bir anlam ifade eden, kolayca hatırlanabilen kısaltmalardan oluşan www.tk.gov.tr gibi internet adresleridir. Alan adları internette kullanıcıların dolaşım yeteneklerini kolaylaştıran merkezi bir fonksiyon hizmetini görmektedir. Her alan adına karşılık gelen ve 192.91.247.53 gibi sayısal bir adres olan İnternet Protokol (IP) Numarası bulunmaktadır. Geniş veri tabanlarında (registry), alan adları ile bunların karşılığı olan IP sayısal adreslerinin bir listesi yer almaktadır. Bu veri tabanları, alan adları ile bu isimlere karşı gelen IP sayısal adreslerinin eşleştirilme fonksiyonunu yerine getirirler. İnternet kullanıcısı, bir alan adını bilgisayarına yazdığı zaman, internet yazılımı otomatik olarak bu alan adını IP sayısal adresine dönüştürür, ilgili servis sağlayıcı (server) ile bağlantı kurar ve alan adına karşı gelen ana sayfa bilgisayarda görünür. Alan adları “birinci-derece alan adı” (top level domain-TLD) ve “ikinci-derece alan adı” (second level domain-SLD) olmak üzere en az iki kısımdan oluşur. “tk.gov.tr” alan adında “gov.tr” birinci-derece alan adıdır (TLD) ve “tk” ikinci-derece alan adıdır (SLD).[58]

Birinci derece alan adları ve markalar ile ilgili sorunların gün geçtikçe artması üzerine sorunu çözmek için çalışmalara başlanmıştır. Markalardan kaynaklanan hakların korunması ve marka sahiplerinin alan adları alma konusunda mağdur olmamaları için dört teklif ortaya atılmıştır.[59]

Birinci teklif, dünya çapında bir marka veri tabanı oluşturulmasıdır. Böyle bir veri tabanı ile online araştırma yapılabilecek, alan adına müracaat eden kişi seçtiği alan isminin bir marka ile ihtilaf yaratıp yaratmadığını görebilecek; marka sahibi ihtilafları işaret etmek amacıyla, yeni alan adlarını veri tabanı aracılığı ile otomatik olarak karşılaştırabilecek ve alan adlarını kayıt edenler markalarla ihtilaf yaratabilecek alan adlarının ön kayıt izlemesini yapabilecektir. Ancak bu tür bir sistem teknik nedenlerle çeşitli zorluklar içerdiğinden sınırlı olabilecektir. Sistemde sadece kelimelerden oluşan markalar ve bunların da Latin karakterlerden oluşması mümkün görülmektedir. İnternetin Latin karakterler dışındaki işaretleri ve grafiksel sunuşları kapsayan markaları da bünyesine dahil edeceği zamana kadar bu sınırlamalardan kaynaklanan zorluklar devam edecektir. Örneğin, Latin harflerinden oluşmayan tescilli bir marka Latin harflerine çevrilebilecek ancak, bu çevrilme işlemi bir kullanıcıdan diğerine geçişte uygun olmayabilecek ve böylece araştırma ve karşılaştırma esnasında sorun çıkabilecektir. Günümüz koşullarında, dünya ölçeğinde bir marka veri tabanı, sadece elektronik ortamda ve sürekli güncellenen veri tabanı bulunan marka ofislerince tescil edilen markalar için anlamlı gözükmektedir. Kendi veri tabanlarına online ortamda sahip olan yeterli sayıda ulusal ofis bulunursa, merkezi bir koordinasyon otoritesi bu elektronik veri tabanlarını tek bir online alanda bir araya getirerek ortak bir ara yüzey oluşturabilecektir ki bu da zor görünmektedir. Önerilen ikinci çözüm yolu ise, internet alan adlarını kapsayan bir marka kataloğunun web ortamında oluşturulmasıdır. Bu katalog içinde araştırma yapılabilecek (marka açısından) ve marka sahibi ve markanın tescil edildiği ülke ile ilgili bilgilere ulaşılabilecektir. Mevcut alan ismi sisteminde karşılaşılan sorun, marka sahibinin alan ismini tanımlayan bir evrensel katalog servisinin olmamasıdır. Katalog servisinin gerçek anlamda olmaması ise, şirketlerin internet kullanıcıları tarafından kolayca hatırlanabilir bir alan ismine sahip olamamasına sebep olmaktadır. Araştırma yapılabilecek bir katalog enstitüsünün, bir şirketin kolayca hatırlanamayan alan ismini kullanmasını sağlayarak alan ismi sistemi üzerindeki birtakım baskıları ortadan kaldıracağına inanılmaktadır. Bu durum ayrıca, marka sahiplerinin markaları ile bağlantılı bir alan ismi almaları gibi bir baskı altında kalmalarına da engel olabilecektir. Zaten bazı durumlarda aynı marka için birden fazla marka sahibi olabilmekte (örneğin, farklı ülkelerde ya da farklı mal ve hizmetlerde) bu da alan adı tahsisinde zorluklara yol açabilmektedir. Üçüncü teklif ise, alan adı müracaatlarında markalar açısından ihtilafı önlemek amacıyla bir “Ön İnceleme” sisteminin getirilmesi hususudur. Bu şekilde, alan adı tahsis edilmeden önce, alan adı ile markanın karşılaştırmasının yapılmasıyla potansiyel bir ihtilafın ortaya çıkarılması mümkün olabilecektir. Bu tür bir incelemenin yapılması için önce marka ofisleri düşünülmüşse de, bunun hem zaman alıcı hem de pahalı bir işlem olacağından hareketle, “ön inceleme” nin otomatik bir şekilde bilgisayar aracılığı ile yapılmasının en doğru yaklaşım olacağı tespit edilmiştir. Böylece, mevcut marka veri tabanını kullanan bilgisayar, alan ismi müracaatını inceleyecek, herhangi bir anlaşmazlık olduğu durumda da hem alan adı kaydını yapan kurumu, hem müracaat eden kişiyi hem de marka sahibini uyaracaktır. Ancak, bu tür bir incelemenin hızlı bir şekilde yapılması gereken alan ismi tahsislerinde zaman kaybına neden olabileceği üzerinde de durulmaktadır. Ayrıca, alan hızlı ve kolay araştırma yapılmasını sağlamak amacıyla yeni alan adlarının biran önce yayınlanması konusunda uluslararası alanda bir fikir birliği bulunmaktadır. Ortaya atılan son çözüm yolu ise, ISO 3166 ülke kodu birinci seviye alan adı altında bir “.tm” alt alanı ve “.tm.int” şeklinde uluslararası marka-özel alan ismi ihdasıdır. Marka-özel alanı ya da alt alanı, marka sahipleri için bir tür “güvenilir bölge” oluşturacak ve marka sahibinin web sayfasına ulaşmak için alan ismini kullanan internet kullanıcıları için de bir çeşit sigorta olacaktır. Ancak, internet ortamında markalara ilişkin yeni ilke ve politikalarda temel amaç tüm alanlarda markaları korumak olduğundan bu tür bir yaklaşım kısmi çözüm olmaktadır. Bu nedenle, bu hususun gelecekte uygun bir zamanda yeniden tartışılması düşünülmektedir.[60]

Ülkemizde internete ilişkin en önemli sorun mevzuat eksikliğidir. Ülkemizde internete münhasır hiçbir kanun bulunmamakta değişik kanunlarda geçen ifadelerde sorunların çözümüne ve internetin etkin ve verimli kullanımı ve yönetimine olanak sağlamamaktadır.

Alan adının yapısından kaynaklanan özelliklerden dolayı marka ve alan adı arasındaki benzerlikler olduğu dikkate alınmalıdır. Marka olarak tescil edilen yada kullanılan sözcüğün, alan adı olarak kullanılmasının marka hakkını ihlal ettiğini, iltibas tehlikesi yarattığını kesin olarak kabul etmek gerekir. Çünkü burada ,marka ile aynı olan alan adının markanın hukuken hak sahibi olarak tanıdığı kimseden başka bir kimse tarafından kullanılması hali vardır ki, marka sahibi, bloke edici etki sebebiyle aynı alan adını aynı TLD ile kullanamamaktadır. Ancak bu noktada, belirlenmesi gereken önemli bir husus da, markayı alan adı olarak kullanan kişinin, bu alan adını ticari amaç için kullanıp kullanmadığının tespitidir. Eğer kişi ,hiçbir ticari kaygı gütmeden sırf şahsi amaçlarla alan adını kullanıyorsa, alan adının kullanılması bu halde yasaklanamaz. Aksi halde, marka hakkı sahibine marka ve haksız rekabet hukukunun getirdiği korumanın üstünde bir koruma sağlanmış olur.[61]

1. Önceden Alınan İnternet Alan Adı Ve Aynı İşareti İçeren Sonraki Markanın Hukuki Durumu

Tescil edilmeyen bir markanın alan adı olarak seçilmesi halinde haksız rekabet hükümlerine göre koruma istenmesi mümkündür. Tescilsiz marka TTK’ nın 57/5. maddesinde ifade edilen ‘Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak’ kapsamında değerlendirilmektedir. Tescilsiz olarak bir işareti kullanan kişi sonradan başkalarının aynı veya benzer işareti alan adı olarak kullanmasına genel hükümlere dayalı olarak karşı çıkabilecektir.[62]

Alan adları ile markalar arasında meydana gelen sorunların kaynağında ‘marka tescil sistemi’ arasında bir bağlantının ve paralelliğin olmamasıdır. Marka tescili, genel olarak coğrafi alan  bazında bir kamu kurumu tarafından yürütülmekte iken, alan adlarının dağıtımı her hangi bir fonksiyonel sınırlama olmaksızın kamu kurumu dışında bir kurum tarafından yürütülmektedir. Tescil sistemindeki bu uyumsuzluk, markaların hakkı olmayan üçüncü kişiler tarafından haksız kullanılabilmesi fırsatını ortaya çıkarmıştır. Bu durumda, adrese haksız surette sahip olan kişinin başka bir kişi adına tescilli olan bir markayı internet adresi olarak alması gündeme gelmektedir.

Sanal dünyada tüketicinin malı görmediği düşünülürse domain name’ in önemi daha da ortaya çıkar.[63] Tüketici, geleneksel ticarette aldığı markaları ve firmaları rahatlıkla domain name’ inden anlamakta ve domain name bir yerde garanti rolü oynamaktadır. Onun için sanal dünyadaki domain nameler ile gerçek dünyadaki markalarla yarışmaya başlamıştır.

Alan adı tescillerinde “önce gelen- önce alır” ilkesi ile tesciller yapılmaktadır. Tescil ofisi, başvuru sahibinin alan adının başka bir kişinin haklarını ihlal edip etmediğini araştırmamaktadır. “Önce gelen önce alır” prensibi nedeniyle bir çok tanınmış marka üçüncü kişiler tarafından alan adı olarak tescil edilmiştir. Üçüncü kişiler tescil ettirdikleri bu alan adlarını yüklü miktar karşılığında satmaktadırlar. Bazen, tanınmış markaların aynısı değil bazı harflerini değiştirerek alan adı olarak tescil ettirilmektedir. Geleneksel dünyada bir markanın benzerini iltibas oluşturacak şekilde nasıl kullanmak marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ediyorsa, uzayda da markalarda değişiklik yapılarak veya benzerlik yaratılarak alan adı olarak kullanılması marka tecavüzü teşkil etmektedir. Alan adlarının “önce gelen önce tescil ettirir” ilkesi gereği tahsis edildiği için, her hangi bir markaya veya başka bir sınai mülkiyet hakkına dayanarak alan adı tescil ettiren kişinin tescili, daha üstün bir hakka sahip kişi tarafından mahkemede terkin ettirilebilir. Bazı durumlarda her iki firmada alan adı üzerinde yasal hakka sahip olabilir. Bu durumda hakların yarışmasından söz edilmektedir.[64]

Henüz tescili yapılmamış bir işaretin alan adı olarak seçilip kullanılması halinde ise alan adının sahibince sonradan MarkKHK’ da yer alan koşullara uymak kaydıyla işareti marka olarak da tescillemesi mümkündür. Bununla birlikte, aynı alan adının başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesi halinde, alan adının başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesi halinde, alan adının daha önce sahibi tarafından markasal kullanımına dayalı olarak tesciline karşı çıkma ve tescil gerçekleşmiş ise hükümsüzlük davası açabilme hakkı TTK’ nın 55 ve MarkKHK 8/3-5 maddeleri çerçevesinde değerlendirilecektir; internet alanında ün kazanmış çok sayıda alan adı vardır ve hukuki niteliği itibariyle ayırt edici ad ve işaret olarak tespit edilen adlarının, başkaları tarafından iltibasa meydan verecek şekilde marka, ticaret unvanı, işletme adı gibi tanıtma vasıtası olarak kullanılması da iltibas teşkil edecektir.[65]

SONUÇ

Aynı işaretin marka, işletme adı veya unvan adı olarak tescil suretiyle tescilsiz kullanılması olayları taraflar arasında sorunlara yol açmaktadır. Bu durumlara dair hukuki sorunların çözümünde Yargıtay kararları, ihtisas mahkemesi kararları ve taraf olduğumuz anlaşmalar gereği analiz yöntemlerine başvurmak gerekiyor. Bu analizler sonucu marka hukukuna dair ülkemize özgü mevzuat oluşmasına katkı sağlanmış olacaktır.

Tescil edilmiş bir markanın, tescil sahibinden başka biri tarafından ticarette tescilden önce kullanılması ve bu kullanımın belli koşulları taşıması; işareti kendi mal ve hizmetleri bakımından ayırt edici kılması öncelik hakkının MarkKHK 8/lll madde kapsamında değerlendirilmesini  sağlayabilecektir.[66] Bu tür bir kullanım olmamasına karşın işaretin aynısının veya benzerinin kayıtlı ve kullanılan bir unvan veya işletme adı olması halinde ise bunların MarkKHK 8/V madde kapsamındaki sınai mülkiyet haklarından olduğu kabul görebilecek ve öncelik istemi değerlendirilecektir. Sınai mülkiyet hakları, ticaret unvanı ve işletme adı yanında, yenilikçiliği teşvik amacı ile düzenlenmiş olan patent, faydalı model, tasarım hakları ile entegre devre hakları ve yeni bitki çeşitleri üzerindeki ıslahçı hakları olarak kabul görmektedir.

Diğer bir sorun tescil edilmiş markanın hükümsüzlüğü hakkında karar verilmesi halinde ortaya çıkmakta olup, aynı zamanda karşı yanın markasının ihlali söz konusu olduğunda, marka sahibinin yolsuz da olsa bu tescile dayalı olarak yaptığı kullanımının haksız rekabet oluşturup oluşturmayacağı durumu üzerinde durulması gereken önemli bir haldir.[67] Bu durumda yolsuz tescilin öncelik hakkı kazandırıp kazandırmaması tartışmalıdır. Yerleşik uygulamalarda, marka sahibi gerçek hak sahibi olmadığı halde marka tescilinden doğan üstünlük ve öncelik haklarını kullanabileceklerdir.

Marka sahipleri, hükümsüzlük gibi bir müeyyide ile karşılaşmamak için, kendilerini, işaretlerinin sürekliliğini sağlayabilmek için azami özeni göstermek mecburiyetinde hissetmekte ve yine sadece bireysel değil ve fakat kamusal alanda ortaya çıkabilecek pek çok problemin bu sayede önüne geçilmektedir. Anlatılmaya çalışılan bu sonuçlar ise 556 sayılı KHK’nın kendisinden beklenen ihtiyaçlara cevap verebilme özelliğinin artmasına neden olmaktadır.

Türk marka hukukunda genel olarak hakkın kötüye kullanılması kavramı düzenlenmemiştir. Yalnız kötü niyetli tescil başvuruları bakımından tescil talebinin reddi için ilgiliye itiraz yolu öngörülmüştür (556 sayılı KHK md. 35 f.1). Kötü niyetli tescil için md. 42’de ayrıca bir hükümsüzlük talebinde bulunabilme olanağı öngörülmemiştir. Markadan doğan kullanım ve talep haklarının kötüye kullanılmasına karşı ise doğrudan MK md. 2 f. 2 kuralı aracılığıyla koruma sağlanmaktadır. Burada kötü niyetli marka sahibi kullandığı hak veya dava hakkından beklediği sonucu elde edememektedir. Zira dürüstlük kuralı gereğince hakkın açıkça kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez.

556 sayılı KHK md.35 f.1’ de kötü niyetli tescil için sadece bir itiraz yolunun öngörülmüş olması kötü niyetli tescil hadiseleriyle mücadeleyi pek etkin hale getirememektedir. Kötü niyetli tescil konusunun 556 sayılı KHK’ da belli bir süreye bağlı olmayan bir hükümsüzlük nedeni olarak düzenlenirse, bir yandan salt kötü niyetli marka tescili hadiseleriyle daha etkin bir mücadele mümkün olabileceği gibi, mutlak ve nispi red nedenlerinden hem tescil incelemesinde hem hükümsüzlük bakımından gözden kaçan, ancak kötü niyetli tescil vasfı da taşıyan marka tescillerini de bu kapsama alma imkanı doğar. Kötü niyetli tescilin süreye bağlı olmayan bir talebe konu olması bu konudaki elastikiyeti temin edecektir. Kötü niyetin başka hükümsüzlük nedenleri kapsamında görülerek çözülmeye çalışılması ise yeterli olmaktan uzaktır. Zira Yargıtay md. 42’ deki hükümsüzlük nedenlerini genel olarak tamamı bakımından 5 (Beş) yılla sınırlandırma eğilimindedir.[68] Bu ise kötü niyet bakımından doğru bir uygulama sonucu doğurmayacaktır. Çünkü kötü niyet hiçbir zaman hak kazandırmamalı ve zamanın geçmesi kötü niyetin varlığına düzeltici bir etki yapamamalıdır. Bunun için ise kötü niyetli tescilin süreye bağlı olmayan bir hükümsüzlük nedeni olarak 556 sayılı KHK’ da yer alması gerekmektedir.[69]

Öğretide kabul gören görüşe göre kötü niyetle yapılan tescilin kullanımı hukuka uygun kılması dürüstlük kuralı ile bağdaşmamaktadır. Nitekim MarkKHK 44. madde uyarınca hükümsüzlük kararı istisnalar dışında geçmişe etkili ve devralanları da bağlayıcıdır. Bu nedenle, geçmişe dönük hak yokluğu da tescilin haksız eylemi örtmesi gerekmediğini doğrulamaktadır.

Yargıtay’ın bir kararında; ’ Bir markanın tescil edildikten sonra kullanılması ve hükümsüzlük davası açılıncaya kadar geçen sürede tescil edildiği mallar veya hizmetlerle ilgili olarak ayırt edici bir nitelik kazanması halinde tescil hükümsüz sayılamaz.’[70]

‘Tescilli markayı oluşturan işaretin aynısının veya benzerinin sonradan bir başkası adına tescili mümkün değildir. Ancak ibare üzerinde tarafların korunmaya değer üstün hakkı bulunduğuna ve önceki tarihli markaların tescil veya kullanımıyla ilgili olarak dava tarihine kadar bir uyuşmazlık çıkarılmadığına göre söz konusu ibare üzerinde taraflar yararına kazanılmış hak gerçekleşmiştir.’[71]

MarkKHK m. 35 f. 1’ den anlaşıldığı kadarıyla, kötü niyetli tescil bağlı itiraz TPE’ ce resen göz önünde bulundurulamaz. TPE’ nin resen göz önüne bulunduracağı tescil engelleri ise m.7’ deki mutlak red nedenleridir. Bunlar itiraz olarak ileri sürülmese bile TPE, m.7’ deki engelleri kendiliğinden tescil engeli olarak nazara alacaktır. Buna karşın gerek m.8’ deki nispi red nedenleri, gerekse de kötü niyet hali ilgili tarafından itiraza konu olmadıkça resen incelemeye konu olmaz. Şu halde TPE, tescil başvurusunun açıkça kötü niyetli olduğunu fark etse bile, olayın niteliği m.7’ deki mutlak red nedenleri kapsamında değerlendirilebilmesine de olanak sağlamıyorsa, kendiliğinden kötü niyet halini bir tescil engeli sayarak tescili reddedemez.[72] Bu konuda muhakkak yazılı bir dilekçenin TPE’ ye yöneltilmesi gerekir.

Kötü niyetli tescil başvurusuna itiraz ile mutlak veya nispi red nedenlerine dayalı itiraz aynı başvuru ve inceleme prosedürüne tabidir. Kötü niyetli tescil başvurusuna itiraz yazılı ve gerekçeli yapılmalıdır. TPE itiraz sahibinden, yönetmelikte öngörülen sürede (1 ay) yerine getirilmek üzere, ek belge, kanıt ve gerekçeler isteyebilir (m. 35 f. 3). MarkKHK m. 35 f. 4’ e göre, istenilen ek belge, kanıt ve gerekçeler süresinde TPE’ ye verilmediği takdirde itiraz hiç yapılmamış sayılacaktır. Kanımızca bu türden bir yaptırım oldukça ağırdır ve mantığının izahı da oldukça zordur. Böyle bir durumda olması gereken, süre verilmesine rağmen gerekli ek belge, kanıt vs. ibraz edilmiyorsa, dosyanın mevcut duruma göre itiraz sahibi lehine veya tescile başvuran kişi lehine karar verilmesidir. Nihayetinde ortada mutlak red nedeni teşkil eden bir tescil engeli yoktur. MarkKHK m.36’ nın ifadesinden anlaşıldığına göre, TPE, itirazı incelerken gerekli gördüğü süre ve sıklıkta tarafların itiraz ve karşı görüşlerinin birbirlerine iletilmesini sağlayacaktır. Tekinalp’ e göre m.36’ dan itiraz dilekçesinin tescile başvuran kişiye mutlaka iletilmesi anlamı çıkmasa ve usulü açıdan burada bir tebligattan söz edilemese de, itirazın karşı tarafa “iletilmesi“ gerekir.[73] İletme TPE’ nin bir görevi addedilmelidir. Diğer itiraz nedenlerinde olduğu gibi kötü niyet itirazı da dosya üzerinden incelenir. TPE, gerekli gördüğü sıklıkta tarafların görüşünü alma hakkına sahip olduğundan, layihalar teatisi benzeri bir prosedürün tatbik edilmesi de mümkündür.[74] TPE, ayrıca kötü niyetli tescil halinde tarafları uzlaştırma yoluna bile gidebilir (MarkKHK m. 36 f. 2). Bu imkan nispi red nedenine dayalı itiraz halinde de mevcuttur.[75] Mutlak red nedenlerinde ise işaretin niteliğinden dolayı tescil engeli söz konusu olduğu için böyle bir imkan yoktur. TPE, kötü niyetli tescile itirazı yerinde bulursa tescile başvuruyu reddeder. Bu durumda başvuru sahibi karara itiraz edebilir. Buna karşın tescile itiraz reddedilirse başvuru tescil olunarak Resmi Marka Gazete’ de ilan olunur. Bu durumda itiraz sahibinin bu karara karşı itiraz etmeye hakkı vardır.

TPE bir kamu kurumu olduğu için kötü niyet itirazına ilişkin Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’ nun kararı idari nitelikte bir karardır ve bunun sonucunda da bu karar aleyhine açılacak dava normalde idare hukukuna özgü iptal davasıdır.[76] Ancak MarkKHK m. 71 f. 2’ de, TPE’ nin 556 sayılı MarkKHK hükümlerine göre aldığı bütün kararlarına karşı açılacak davalarda ve TPE’nin kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TPE aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkemenin 1. fıkrada belirtilen mahkemelerden Ankara İhtisas Mahkemeleri olduğu hüküm altına alınmıştır. Şu halde itiraz sahibi TPE’ nin verdiği bu idari karara karşı idari yargıda değil adli yargıda Ankara İhtisas Mahkemesi’ nde (Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi) dava açacaktır.[77] İtiraz sahibinin açtığı iptal davasında usuli bakımdan HMK uygulanır ve açılan dava inşai dava özelliğindedir.[78] İhtisas Mahkemesi’nin TPE kararını iptal etmesi halinde, mahkemenin kararı ex tunc etki göstererek TPE kararının geçmişe etkili olarak geçerliliğini kaybetmesine yol açar. TPE, mahkemenin kararı doğrultusunda yeniden işlem tesis eder veya da işlem kalmış olduğu yerden devam edecektir.

 

KAYNAKLAR

 

1. İlhami Güneş,Ayırt Edici İşaretler ve Marka Hukuku’nda Önceye Dayalı Haklar,Seçkin Yayınevi Ankara 2013
2. Gönen Eriş Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı 6335 sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK hükümlerine göreTicari İşletme ve Şirketler Seçkin Yayınları Ankara 2013,Cilt l-ll-111
3. Dr.Hasan Pulaşlı,6102 Sayılı Türk ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi Adalet yayınevi Ankara 2011,Cilt l-ll

Hasibe Işıklı, İnternet Alan Adları Sistemi, DPT Yayınları, Ankara, Şubat 2001

4. Selma Toplu Ünlü Domaın Names (İnternet Alan Adları), Intenet Üzerinde Marka Tecavüzü Ve Haksız Rekabet
5. Tamer Soysal İnternet Alan Adları Sistemi Ve Tahkim Kuruluşlarının Udrp Kurallarına Göre Verdikleri Kararlara Eleştirel Bir Yaklaşım
6. Murat Volkan Dulger ;İnternet İletişiminin Engellenmesinin Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi ve 5651 Sayılı Yasayla Getirilen Düzenleme
7. Fatih Bilgili, Türk marka hukukunda Kötü niyetli marka tescili Başvurusuna karşı itiraz TBB Dergisi, Sayı 70, 2007
8. Fatih Bilgili,Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması,1.Baskı, Ankara,Seçkin Yayınları,2006
9. Hamdi Yasaman,Marka Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2004.
10. Ünal Tekinalp,Fikri Mülkiyet Hukuku, Beta Basım Yayım Dağıtım,İstanbul 2002.
11. Sabih Arkan,Marka Hukuku, AÜHF Döner Sermaye Yayınları No:48,Ankara 1998.
12. Dr.Hamdi Yasaman,Marka Hukuku ile İlgili Makaleler,Hukuki Mütalaalar,Bilirkişi Raporları lV,Vedat Kitapçılık İstanbul 2012
13. Dr.Erdoğan Moroğlu ,Hukuki Mütaalalar Vedat Kitapçılık İstanbul 2007
14. Dr.Kenan Ören -Hasan Yüksel ,Marka İşveren veya İşveren Markası Kavramı;Bu kavramın İnsan Kaynakları Yönetimi Bağlamında Ve İşçi Devir hızı kapsamında değerlendirilmesi; Kamu-İş; C:12, S:3/2012
15. Burçak Yıldız,Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi’nde(TRIPS) Coğrafi İşaretlere İlişkin Düzenlemeler,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakultesi
16. Doç. Dr. Mehmet Oğuzhan İlban;Yrd.Doç.Dr.Mehmet Emin Akkılıç; Özer Yılmaz; Tüketicilerin Beyaz Eşya Satın Alma Karar Sürecinde Marka Algılarına Yönelik bir araştırma;Mustafa Kemal Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi ;Yıl: 2011 ♦ Cilt: 8 ♦ Sayı: 15, s. 63 – 84
17. C. Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı Dokuzuncu Kalkınma Planı Fikri Mülkiyet Hakları Özel ihtisas komisyonu raporu, Ankara, Mart 2006
18. Doç. Dr. Mehmet MARANGOZ, Yard. Doç. Dr. Murat AKYILDIZ; Doğal ve Kültürel Mirasın Korunması Açısından Coğrafi İşaretlerin Önemi ve Buldan Bezi Örneği
19. Doç.Dr.Ahmet Battal Türk Patent Enstitüsünün Markalarda İltibasın Önlenmesine İlişkin Yetkisi Yönünden Mutlak Ve Nispî Red Nedenleri;Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Haziran-Aralık 2000 Cilt:IV, Sayı:1- 2
20. Öğr.Gör.Tuna ŞENER,Öğr.Gör.Cem KOLUKIRIK, H. Selçuk ETİ; Uluslararası II. Trakya Bölgesi Kalkınma – Girişimcilik Sempozyumu Bildiri Kitabı I;Kırklareli 2011
21. Şeyda Ergün, Sınai Mülkiyetin Rekabet Hukuku Boyutu Haziran 2005 Bursa

Tamer Soysal,İnternet Alan Adları Sistemi Ve Tahkim Kuruluşlarının UDRP kurallarına göre Verdikleri kararlara eleştirel bir yaklaşım – 2

22. Serdar Kale ,Haksız Rekabet Hukuku’nda Eski Hale Getirme Davası,Vedat Kitapçılık İstanbul 2004
23. Doç.Dr.Savaş Bozbel,Markanın Domaın Names, Metatag Ve Keywords Olarak Kullanılması, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi e-posta: savas@bozbel.org
24. Coşku Gönen,Marka hakkının İhlalinde Yoksun kalınan Kazancın Talebi,Xll Levha ,İstanbul 2011
25. Selin Sert,Markanın Kullanılması Yükümlülüğü Seçkin yayınevi,Ankara 2007
26. Müge Özarmağan,Marka Hakkının Kullanmama Nedeniyle Sona Ermesi,Vedat Kitapçılık,İstanbul 2008
27. Doç.Dr.Fatih Bilgili ,Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması,Seçkin yayınevi,Ankara 2006
28. Dr.Veysel Başpınar-Av.Doğan Kocabey,İnternette Fikri Hakların Korunması ,Yetkin yayınevi,Ankara 2007
29. Esin Aysen-Ali Yaylı-Engin Helvacı;Üniversitelerin Marka Kişiliği Algısının Belirlenmesi Üzerine Bir Araştırma,İşletme Araştırmaları Dergisi
30. Uğur Batı;Hedef Kitle Davranışını Etkileyen Bir Unsur Olarak Reklamlarda Müzik Kullanımı Konusundaki Yazının İncelenmesi;Uluslararası İnsan Bilimleri Dergisi Cilt 7,Sayı 2 ,Yıl 2010
31. Mustafa Kan – Bülent Gülçubuk- Murat Küçükçongar;Coğrafi İşaretlerin Kırsal Turizmde Kullanılma Olanakları Kmü Sosyal Ve Ekonomi̇K Araştırmalar Dergi̇Si 14 (22): 93-101, 2012
32. Şakir Erdem,Sureyya Karsu,Nazlı Sinem Sertkaya,Tulay Yıldız;Alışveriş Merkezlerinin Marka Kişiliklerinin Karsılastırılması,İstanbul İlinde bir uygula, Öneri.c.9.s.33.Ocak 2010,
33. Doç.Dr.Emel Can;Marka ve Marka Yapılandırma,Marmara Üniversitesi İİBF.Dergisi,yıl 2007,Cilt XXll,Sayı 1
34. BerkayKırcı ;Markanın Hükümsüzlüğü ,TBB Dergisi,sayı 66,yıl: 2006
35. Doç.Dr.Sima Nart; Menşe Ülke Etkisinin Tüketici Algılamaları Ve davranıslarına yansımaları:İngiltere pazarında Türk ve Alman Markalarının karşılaştırılması,Bu Arastırma TÜBİTAK 2219 Post-Doktora bursu çerçevesinde yazarın bulunduğu Londra’da City Ünv.,Cass Business School’da yürütülmüştür
36. Zeynep Şarlak;İnternet Alan Adının Hukuki Niteliği ve Marka Hakkı üzerine Etkisi,Ankara Üniversitesi SBE Özel Hukuk ABD.,Yüksek Lisans Tez Projesi, Ankara 2006
37. Doç.Dr.Tekin Memiş;İnternette Alan İsimleri Uyuşmazlıklarında Çözüm Arayışları ve WIPO ara raporu MHB,yıl 19-20,1999-2000
38. Ömer TORLAK-Müjdat ÖZMEN; İki Farklı Kola Markası Tercih Eden Üniversite Öğrencilerini Ayıran Özelliklerin Belirlenmesine Yönelik bir araştırma;İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi,Cilt:20 Eylül 2006 Sayı:2
39. Ummuhan Gökovalı;Coğrafi İşaretler ve Ekonomik Etkileri:Türkiye örneği,İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, cilt: 21 Haziran 2007, sayı: 2
40. Hilal Özdemir,Kurumsal Sosyal Sorumluluğun Marka İmajına Etkisi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi yıl:8 sayı:15 Bahar 2009
41. Doç.Dr.Beşir Fatih Doğan ,Marka Hukukunda Kullnım Sonucu Ayırt Edici Gücün Kazanılma Anı,FMR,Cilt 8,Sayı :2008/4
42. Doç.Dr. Ender Yönet,Kurumsal Sosyal Sorumluluk Anlayışında Son Dönemeç:Stratejik Sorumluluk, Sosyal Bilimler Dergisi
43. Nuray Helvacıoğlu-Hatice Özutku,Kültürel Farklılıkların Yönetiminde İnsan Kaynakları Stratejilerinin Rolü:Ikea Örneği Yönetim Bilimleri Dergisi (8: 1) 2010
44. Nurcan YÜCEL;Mağaza Markalı Ürünlere Yönelik Tüketicilerin Satın Alma Davranışları Üzerine Bir Araştırma,KMÜ Sosyal ve Ekonomi̇k Araştırmalar Dergi̇si 12 (19): ,2010
45. Ruziye Cop-Yeliz Baş;Marka Farkındalığı ve Marka İmajı Unsurlarına Karşı Tüketici Algıları Üzerine Bir Araştırma ,SÜ İİBF Sosyal Ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi
46. Sülün Güçer,Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Çerçevesinde Sınai Mülkiyet Hakları,Rekabet Kurumu Lisansüstü tez serisi No:Xlll,Ankara 2005
47. Dr. Kurban Ünlüönen Prof. Dr. Ahmet Battal-Yrd.Doç.Dr.Ali Yaylı -Dr.Sedat Yüksel,Marka İltibas Davalarında Kamuoyu Görüşünün Hukuki Sürece Dahil edilmesi:Üç Boyutlu bir araştırma örneği, Gazi Üniversitesi, Ticaret ve Turizm Eğitim Fakültesi
48. Ömer Kürşad Tüfekci;Spor Pazarlama Zekâsı:Marka Kimliği Yaratma Yeteneklerinin Analizi ve Batı Akdeniz Bölgesi Futbol Taban Birliklerinde bir uygulama,Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,İşletme Ana Bilimdalı,Isparta 2011
49. Duygu Güngör Özçelik- Ömer Torlak;Marka Kişiliği Algısı ile Etnosentrik Eğilimler Arasındaki ilişki:Levıs ve Mavi jeans üzerine bir uygulama,Ege Akademik Bakış, cilt: 11 • sayı: 3 • temmuz 2011
50. Özgegül Şahin,Marka Sadakatini etkileyen faktörlerin belirlenmesi ve Tüketiciler üzerinde bir uygulama,Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme anabilim dalı Adana/2007(Yüksek Lisans tezi)
51. Doç Dr.Tekin Memiş-Doç.Dr.Savaş Bozbel;Marka ve Haksız Rekabet Hukuku Bakımından Adwords Reklamlar

Yrd. Doç.Dr. Akın Koçak-Dr. Alper Özer; Marka Değeri Belirleyicileri:Bir Ölçek Değerlendirmesi,

52. Dr. Ahmet Battal;Tanınmış Marka Pratiği Hakkında Bazı Düşünceler,Gazi Üniversitesi Ticaret Hukuku Öğr. Üyesi (battal@gazi.edu.tr)
53. Doç.Dr.Hayri Bozgeyik ;Markalarda Rüçhan hakları ,FMR,Cilt 7,Sayı:2007/1
54. Doç. Dr.Ahmet Battal;Türk Patent Enstitüsünün Markalarda İltibasın Önlenmesine İlişkin Yetkisi Yönünden Mutlak ve Nispî Red Nedenleri,Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi yıl 2001. Sayı 3
55. Zeynep Lembet;Markalar ve Kurumsal Sosyal Sorumluluk,Ege Üniversitesi- İletişim Fakültesi Reklamcılık Bölümü doktora öğrencisi
56. Müjgan Hacıoğlu; Deniz Markalı Ürün Tercihlerinin Satın alma davranışları Üzerindeki etkisi,Sosyal Siyaset Konferansları Sayı : 61 – 2011/2,
57. Ferdi Bişkin;Markanın Pazarlama Açısından Önemi Ve Tüketici Tercihleri-Memnuniyeti Çerçevesinde Otomobil Sahipleri Üzerinde Bir Araştırma, SÜ İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi
58. Serkan Akgün;Reklam Müziğinin Marka kişiliği Oluşumuna Katkısı:Bir Arastırma Doktora tezi;Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilimdalı Üretim Yönetimi ve Pazarlama Bilim dalı,İstanbul,2007
59. Özlem Akgün;Modern Alışveriş Merkezlerinin Tüketici Davranışları Üzerindeki Etkisi ve Konya İlinde Bir Uygulama;KMÜ Sosyal ve Ekonomi̇k Araştırmalar Dergi̇si 12 , 2010
60. Doc.Dr.Muhammet Özekes ;Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda İhtiyati Tedbir
61. Doç.Dr.İsmet Sayhan;Patent Haklarının Kazanılması Bakımından Tescilin Etkisi,FMR,Cilt:5 sayı:2005/2

Nihan Aytekin;Reklam Müziğinde Kültürel Motiflerin Kullanımı ve Marka kişiliğinin sunumu, İletişim Fakültesi Dergisi

[1] Erdil, T. Sabri – Başarır, Öner; Marka Çağrışımları ve satın Alma Davranışı Üzerine Olan Etkisini Ölçümlenmesi; Marmara Üniversitesi İİBF dergisi, Yıl 2009, Cilt XXVll, sayı ll, s.217-231,’Ürünün niteliğine bağlı olarak satın almada baskın olan algısını, tanımlamak ve onu yaratmak marka yönetiminin önemli uğraş alanını teşkil etmektedir. Satın alma kararında markaya ve ürüne ilişkin tüketicinin  önem verdiği belirli faktörleri öncelediği genel kabul gören bir olgudur.’

[2]  Ekdi, Barış, Marka İmajı Yaratma Ve Yerleştirme Ankara Üniversitesi Sosyal  Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilimdalı Yüksek Lisans Tezi

[3] Aysen, Esin- Yaylı, Ali- Helvacı, Engin; Üniversitelerin Marka Kişiliği Algısının Belirlenmesi Üzerine Bir Araştırma, İşletme Araştırmaları Dergisi

[4]  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1974/11-213 K. 1976/244 T. 18.2.1976; Tescil Bakımından Markanın Bir Bütün Olarak Bıraktığı İntibanın Esas Alınacağı; Hiç Kullanılmamış Olması; İltibasın Mevcut Olup Olmadığının Tespiti , 6762/m. 56, 57: Bir markanın tescilinde tek tek unsurlardan çok bıraktıkları genel izlenim önemli olduğundan, tescilli markanın hiç kullanılmamış olduğundan söz edilerek davanın reddi usule aykırıdır.

[5]  Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1992/5213 K. 1992/11461 T. 17.12.1992; Bir Ürünü Diğerinden Ayırdetmeye Yaraması, Onu İlk Olarak Piyasada Maruf ve Meşhur Eden Gerçek Hak Sahibinin Korunması- Bir Markanın İki Kez Tescili Halinde Onu İlk Olarak Piyasaya Sunan Kişi; 6762/m. 56,57,58 : Marka, bir ürünü diğerlerinden ayırdetmeye yarar. Bir markanın iki kez tescili halinde, onu ilk olarak piyasada maruf ve meşhur eden gerçek hak sahibi korunur.

[6]   Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1992/4360 K. 1992/10104 T. 20.10.1992; Tescil Ettirilen Şekil İmal Edilen Ürünlerde Kullanma Hakkı; İmal Edilen Ürünün Şeklinin Dizaynının Korunmaması; İlk Defa Türkiye’de Yapılmış Özgün Bir Model Olmaması, 6762/m. 56, 57: Davacı marka olarak tescil ettirdiği şekli imal ettiği ürünlerinde marka olarak kullanma hakkına sahiptir. Markalar kanunu, imal edilen ürünün şeklini, dizaynını, korumayıp, tescil edilen yazı, resim ve benzerinin bu üründe kullanılma hakkını koruma altına alır. İlk defa Türkiye’de yapılmış özgün bir model olmayan mamuller haksız rekabete konu olmaz.

[7]   Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2003/6304 K. 2004/1192 T. 12.2.2004 •Davalının Markasının Davacıya Ait Tescilli Markayla İltibasa Neden Olacak Derecede Benzediği Nazara Alınarak Hükümsüzlük Davasının Kabulüne Karar Verilmesi Gereği; Davacının Kullandığı Markanın Aynısını Davalı Yanın Piyasaya Sunduğu Çay Ürünlerinde Kullandığı ve Marka Olarak Tescil Ettirmesi – Markanın Hükümsüzlüğü Talebinin Kabulü Gereği ; “Çay Çiçeği” İbaresi – Davacının Piyasaya Sunduğu Çay Ürünün Kalitesine Yönelik Olarak Kullandığı Piyasada Tanınmış Hale Getirdiği ve Tescil Ettirdiği Markası• Davalının Markasının Davacıya Ait Tescilli Markayla İltibasa Neden Olacak Derecede Benzediği Nazara Alınarak Kabulüne Karar Verilmesi Gereği KHK-556/m. 8, 42 : Dava, benzerlik nedeniyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi istemine ilişkindir. Her iki markada ortak unsur, “Çay Çiçeği” ibaresidir. Çay çiçeği, çay bitkisinin cinsine, sınıfına yönelik bir kavram değildir. Davacının, piyasaya sunduğu çay ürünün kalitesine yönelik olarak kullandığı, piyasada tanınmış hale getirdiği ve tescil ettirdiği markasının esaslı unsurudur. Davalı yanın, aynı ibareyi piyasaya sunduğu çay ürünlerinde kullandığı ve marka olarak tescil ettirdiği de sabittir. O halde, davalının markasının davacıya ait markayla iltibasa neden olacak derecede benzediği nazara alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekir.

[8]     Gönen,Coşku, Marka hakkının İhlalinde Yoksun kalınan Kazancın Talebi, Xll Levha, İstanbul 2011, s. 8-9

[9]  Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1984/5877 K. 1985/64 T. 22.1.1985 ; Ustanın Meşhur Edip Çırağın Kullanması ,6762/m. 43, 48, 57: Ustanın meşhur ettiği bir markanın çırak tarafından ticaret ünvanında kullanılması, haksız rekabet ve markaya tecavüz eylemini oluşturur.

[10]  Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2004/1528 K. 2004/10568 T. 1.11.2004; Davacıya Ait Ticaret Sicil Dosyası Getirtilerek Davacı Tarafın Ticaret Unvanı Konusundaki Talebi Üzerinde Durulması Gereği,KHK-556/m. 9, 61 : Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyet raporunda iddiaların, tarafların sicil dosyaları getirtildikten sonra incelenebileceği belirtilmiştir. Mahkemece, davacıya ait ticaret sicil dosyası getirtilerek davacının 14.06.1982 tarihinden itibaren ticaret unvanını tescil ettirip kullandığı tespit edilmiş ise de, davalı ve davacı tarafın ticaret unvanı konusundaki talebi üzerinde durularak bu hususta sunulan deliller incelenmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

[11] Prof.Dr.Hasan Pulaşlı, 6102 Sayılı Türk ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi Adalet yayınevi,  Ankara 2011, Cilt l, s.75

[12]  Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2006/11133 K. 2007/13757 T. 5.11.2007; Tescil Edildikten Sonra Kullanılması ve Hükümsüzlük Davası Açılıncaya Kadar Geçen Sürede Tescil Edildiği Mallar veya Hizmetlerle İlgili Olarak Ayırt Edici Bir Nitelik Kazanması Halinde Tescilin Hükümsüz Sayılamayacağı; KHK-556/m.7, 35, 42, 70 :Bir markanın tescil edildikten sonra kullanılması ve hükümsüzlük davası açılıncaya kadar geçen sürede tescil edildiği mallar veya hizmetlerle ilgili olarak ayırt edici bir nitelik kazanması halinde tescil hükümsüz sayılamaz.

[13] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2004/385 K. 2004/9524 T. 11.10.2004; davalının tescilli ticaret unvanı ve markasını kullanmasında bir usulsüzlük olmaması – vip sözcüğünün ticaret unvanından terkininin ayrı bir terkin davasında tartışılması gereği, haksız rekabetin önlenmesi vip sözcüğünün ticaret unvanından terkininin ayrı bir terkin davasında tartışılması gereği• davalının tescilli ticaret unvanı ve markasını kullanmasında bir usulsüzlük olmaması – vip sözcüğünün ticaret unvanından terkininin ayrı bir terkin davasında tartışılması gereği• terkin davası ( haksız rekabetin önlenmesi – vip sözcüğünün ticaret unvanından terkininin ayrı bir terkin davasında tartışılması gereği ) 6762/m.57/b :Her iki markanın da tescilli olarak kullanıldığı gözönüne alındığında, davalının yasaların tanıdığı haklara dayanarak tescilli ticaret unvanı ve markasını kullanmasında bir usulsüzlük bulunmamakta olup,terkin davası ayrıldığına göre,  haksız rekabetin önlenmesine ilişkin istemin bu itibarla reddine karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

[14] Serdar Kale, Haksız Rekabet Hukuku’ nda Eski Hale Getirme Davası, Vedat Kitapçılık,  İstanbul 2004, s. 20-23

[15] Yrd. Doç. Dr. Emel Can; Marka ve Marka Yapılandırma, Marmara Üniversitesi İİBF.Dergisi, yıl 2007, Cilt XXll, Sayı 1

[16] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2008/755 K. 2008/2033 T. 15.2.2008; Bir Markanın Tanınmış Olduğuna İlişkin İddia Ancak Tanınmışlık Statüsüne Kavuştuktan Sonraki Tarihlerde Tescil Başvurusu Yapılan ve Tescili Gerçekleşen Markalara Karşı İleri Sürülebileceği, KHK-556/m. 7, 8/4, 4721/m.2 : Bir markanın tanınmış olduğuna ilişkin iddia ancak, tanınmışlık statüsüne kavuştuktan sonraki tarihlerde tescil başvurusu yapılan ve tescili gerçekleşen markalara karşı ileri sürülebilir.

[17]   Gönen,Coşku , age, s. 13- 14

[18] Güneş,İlhami, Ayırt Edici İşaretler ve Marka Hukuku’nda Önceye Dayalı Haklar , Seçkin yayınları , 2013,  s. 125.

[19]  Yargıtay 11. HD. 15.01.2007- E.13595/K.273; Yargıtay 11. HD., 11.10.2004 – E.419/K..9572

[20] Eriş,Gönen, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı 6335 sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK hükümlerine göreTicari İşletme ve Şirketler, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, Cilt l., s.1377-1383

[21] Yargıtay 11. HD., 29.05.2000- E.37927 K.4770

[22] Yargıtay 11. HD., 23.05.202–E.3338/K.5096; Yargıtay 11.HD.,09.04.1991-E.262/K.2558; Yargıtay 11.HD.,18.05.1990- E.3354/K.3997 ; Yargıtay 11.HD., 27.10.1970-E.1574/K.3909 ; Yargıtay 11 HD.,22.07.2011-E.15033/ K.9297 ; Yargıtay 11.HD,10.04.2006-E.3967/ K.3863

[23]  Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E 2003/14181 K. 2004/10746 T. 2.11.2004; Davalı şirket adına tescilli markanın iptali ile sicilden terkinine, hükmün ilanına, tescilli markaya yapılan tecavüzün önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin davada,  taraflar arasındaki fesih protokolü ile davalı ( k. davacı ) Haydar A’nın “”Kanatçı H. Yeri”” isminin ticari unvan olarak tüm haklardan feragat niteliği taşımadığı, davacılar tarafından markanın kendilerine devir edildiği yolundaki iddiaya dayanarak açtıkları markanın terkini, kendilerine aidiyetinin tespiti ve tesciline dair talebin yerinde bulunmadığı, yine bu ibarenin davacılar tarafından işletme adı olarak kullanılmasının verilen izin nedeniyle davalı ( karşı davacı ) markasına tecavüz oluşturmayacağı, birleşen dava yönünden ise davacının kendi adına tescil ettirdiği “”Kanatçı H. Yeri”” markası var olduğu halde davalı şirket adına yapılan tescilin 556 sayılı KHK’nın 42, 7/b ve 8/b maddelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle, asıl ve karşı davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile şirket adına tescilli bulunan “”Kanatçı Haydarın Yeri”” markasının hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, hükmün ilanına, sair istemlerin ise reddine ilişkin karar usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir.

[24] Eriş, Gönen, age Cilt ll., s. 1460-1463

[25] Güneş,İlhami , age, s. 127

[26] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2008/12888 K. 2010/8101 T. 8.7.2010; tescili istenen işaretin sınırlarının belirlenebilir ve bir teşebbüsün mal ya da hizmetleri ile bağlantılandırılabilir olması zorunluluğu ; MarkKHK-556/m.7

[27] Gönen,Coşku, age. s. 25-26

[28] Prof.Dr.Hamdi Yasaman,Marka Hukuku ile ilgili Makaleler, Hukuki Mütaalalar, Bilirkişi raporları lV Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.243

[29] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1984/5877 K. 1985/64 T. 22.1.1985; Ustanın meşhur ettiği bir markanın çırak tarafından ticaret ünvanında kullanılması,  haksız rekabet ve markaya tecavüz eylemini oluşturur.

[30] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1984/4499 K. 1984/4560 T. 9.10.1984; İlçenin Adının Ürünün Markası Olarak Kullanılması; Halkı Aldatmak Maksadı İle Bu İsmi Aldığının Anlaşılamaması;6762/m.56,57,58: Bir ilçenin adını ürünün markasında kullanan kişinin halkı aldatmak kasdı ile bu ismi marka olarak aldığı anlaşılamadığı gibi, esasen ilçenin isminden faydalanılacak derecede şöhret sahibi olmadığı bilindiğinden, davacıların markanın da iptaline yönelik istemlerinin reddine karar verilmesi yerindedir.

[31] Yargıtay 11. Hukuk dairesi  E. 1996/8449 K. 1996/8885 T. 17.12.1996 – Başka Ad ve Marka İle de Olsa İltibasa Mahal Verecek Biçimde Üretilerek Piyasaya Sunulan Disket Kutusu – Haksız Rekabet-6762/m.56 818/m.48;  Davacının imal edip pazarladığı disket kutusunun davalılar ( n. Ltd. Ve a. A.ş. ) Tarafından başka ad ve marka ile de olsa iltibasa mahal verecek biçimde üretilerek piyasaya sunulması durumunda haksız rekabet oluştuğu anlaşıldığından ( s. Ltd. Ş. Dışındaki ) Davalılar hakkındaki davanın kabulüne dair karar usul ve yasaya uygundur.

[32] Erdem, Şakir, Karsu, Sureyya, Sertkaya, Nazlı Sinem, Tulay Yıldız; Alışveriş Merkezlerinin Marka Kişiliklerinin Karşılaştırılması, İstanbul İlinde bir uygulama, Öneri.   C. 9. s.33. Ocak 2010, s. 71-87

[33] Yasaman,age,s.333

[34] Prof.Dr.Sabih Arkan, Grup Markaları, Prof. Dr. Fırat Öztan ‘a Armağan Turan Kitabevi, Ankara 2010, Cilt l, s. 276

[35] Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, Hukuki Mütaalalar, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, s. 129-132

[36] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1988/9315 K. 1989/2026 T. 31.3.1989; Başkası Adına Tescilli Markanın Kullanılması- Haksız Rekabet Sonucu Elde Edilen Gelir: TTK.’ nun 58/1-son maddesi hükmünden amaç, davalının haksız rekabet suretiyle sattığı tüm mallardan elde ettiği karın tamamına hükmetmek değildir. Sadece markasına tecavüz nedeni ile oluşan karın istenmesi olanaklıdır.

[37] Arkan,age.,Cilt l ,s.278

[38] Prof. Dr. Sami Karahan Garanti Markası;  Prof. Dr. Fırat Öztan ‘a  Armağan, Turan Kitabevi , Ankara 2010,  Cilt l, s. 1211

[39]  Yargıtay 7. Ceza dairesi E. 2002/695 K. 2002/2988 T. 11.3.2002;556 sayılı KHK. 9/1-b bendinde tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin, aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması marka tescilinden doğan hakkın ihlali olarak sayılmış olup, dava konusu ürünün erkek kot pantolonu olması halinde dahi marka sahibinin marka hakkı kapsamında erkek kot pantolonu da ürettiği yönünde alıcısında kanaat oluşturabilir.

[40] Güneş , age, s. 127-130

[41] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2001/10860 K. 2002/3275 T. 8.4.2002;1-Önce tescil ettiren kişi,o işaret üzerinde marka ile ilgili mal ve hizmetler için inhisar ve daha sonra başkasının marka olarak tescil ettirmesini men etme hakkını kazanır. Daha önce tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret yada ondan ayırt edilemeyecek bir işaret,aynı mal veya hizmetler yahut aynı türdeki mal ve hizmetler için bir kere daha başkası tarafından marka olarak tescil edilemez;önce yapılan tescil sonrakileri önler.Tescil ilkesinin istisnasını,tanınmış markalar ile tescilden önce kullanma sonucu ayırt edici nitelik kazanan işaretler oluşturur.Marka üzerinde üstün ve öncelikli hak sahibi olduğunu ileri sürenlerin açacakları marka terkini davalarının hangi sürede açılacağı konusunda bir düzenleme getirilmemiş ise de,556 sayılı KHK.nin 42. maddesinde Paris Konvansiyonu’na göre tanınmış sayılan marka sahiplerinin hükümsüzlük davasını,tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerekeceği belirtilmiş,dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının da yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile bağdaşmayacağı gözetilerek bu sürenin en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar için de uygulanarak yasal boşluğun doldurulması Yargıtayca uygun görülmüştür.Tanınmış olan markanın bir başka kişi tarafından kendi adına tescilinin istenmesi halinde kötüniyetin varlığı asıldır.Yargıtay uygulamasına göre ise; davalının kötüniyetli olmadığının ispatının somut verilere dayanması gerekir.2- Bir tüzel kişinin ticaret unvanı Türkiye’nin herhangi bir sicil dairesinde daha önce tescil edilmişse,bu ünvanın diğer bir ünvandan ayırdedilmesi için sonradan tescil edilen tüzel kişi ortaklığın ünvanına gerekli ekleri yapması zorunludur.Ticaret ortaklıkların merkezleri ayrı yerde olsa ve logolarında farklılık bulunsa bile,ünvanlarında iltibas varsa,önceden ticaret sicil kaydını yaptıran tüzel kişilik haksız rekabetin men’i davası açabilir.

[42]Doç.Dr.Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi ; Yrd.Doç.Hayri Bozgeyik, Tescilli Markanın Kullanılması ve Kullanmaya Bağlı Sonuçlar;  Fırat Öztan’a Armağan Cilt ll

[43] Yargıtay 11.HD.26.06.2007, E.2006/2323,K.2007/9754

[44] Uzunallı,age ,s.139

[45] Güneş ,age,s.130-131

[46] Yargıtay 11. HD.E. 1984/5877 K. 1985/64 T. 22.1.1985 Ustanın meşhur ettiği bir markanın çırak tarafından ticaret ünvanında kullanılması, haksız rekabet ve markaya tecavüz eylemini oluşturur.

[47]  Yargıtay HGK ,E. 2007/11-184 K. 2007/166 T. 28.3.2007 MarkKHK-556/m.8/5,42/1-6 – Davalının tescil ettirdiği markanın bir sınai mülkiyet hakkı türü olan davacının üstün ve önceye dayalı hak sahibi bulunduğu ticaret unvanına vurgu sözcüğü olan “Arteks” ibaresi taşımasının 556 Sayılı KHK’nin 8/5. maddesi hükmünce tescil ve ilan aşamasında bir nisbi ret nedeni oluşturduğu, bu aşamalardan sonra ise hak sahibinin dava yoluna başvurması halinde aynı KHK’nin 42/1-6. maddesi uyarınca tescilli markasının hükümsüz kılınmasını gerektiren bir hal olduğu gözetilmeden davalı markasının sicil kaydının terkini ve iptali isteminin reddi doğru görülmemiştir.

[48] Yargıtay 11.HD.,E.2009/106,K.2010/8500, T.20.07.2010 ;

Yargıtay 11.HD.,E.2003/6408,K.2004/1022,T.9.2.2004

Yargıtay 11.HD.,E.2007/9569,K.2009/4223,T.07.04.2009

Yargıtay 11.HD.,E.2007/4967,K.2008/6576,T.21.05.2008

[49] Yasaman, age, s.380

[50] Güneş, age, s.143-144

[51] Gündoğdu,Gökmen, Türk Hukukunda Coğrafi İşaretler ve Korunması, Marmara Üniversitesi Hukuk Ana bilimdalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul  2006

[52] Kan, Mustafa – Gülçubuk, Bülent- Küçükçongar, Murat; Coğrafi İşaretlerin Kırsal Turizmde Kullanılma Olanakları,  KMÜ Sosyal Ve Ekonomi̇k Araştırmalar Dergi̇si,  14 (22):  93-101,  2012

[53] Gündoğdu,  age,  tez

[54] Güneş, age, s. 152

[55] Gündoğdu, age, tez

[56] Bozgeyik, Hayri , Coğrafi İşaretlerin Kullanımı Ve Denetimi Antep Baklavası Örneği

[57] Güneş, age, s.158-161

[58] Doç.Dr.Mustafa Alkan, Cafer Canbay,  İnternet Alan Adları Yönetimi,  Mevcut Sorunlar Ve Çözüm önerileri

[59] Işıklı, Hasibe, İnternet Alan Adları Sistemi, DPT Yayınları, Ankara, Şubat 2001, sf. 45 vd

[60] Doç.Dr.Mustafa Alkan,Cafer Canbay, İnternet Alan Adları Yönetimi, Mevcut Sorunlar Ve Çözüm önerileri

[61] Güneş, age, s.161

[62] Güneş, age, s.161

[63]Ünlü, Selma Toplu, Domaın Names (İnternet Alan Adları),  Internet Üzerinde Marka Tecavüzü Ve Haksız Rekabet

[64] Ünlü age.

[65] Güneş, age, s.162

[66] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2005/14028 K. 2007/5223 T. 3.4.2007; Marka İçin Açıklanan Kıstaslar “Toplumda Tanınmışlık Düzeyine Erişmiş” Marka İçin de Geçerli Olup Bu Yönden Arada Fark Bulunmadığı;Bir Harf Eklenerek Kullanılması – Haksız Rekabet Sebebiyle Hükümsüzlüğüne Karar Verilmesi İçin Kullanımın Tanınmış Marka Sahibi ile Arasında Bir Bağlantı Olduğunu Gösterip Göstermeyeceği ve Bu Kullanım Şekli Nedeniyle Menfaatlerinin Zarar Görme Olasılığı Bulunup Bulunmadığının Araştırılması Gereği; Tanınmış Markaya Bir Harf Eklenerek Kullanılması – Hükümsüzlüğüne Karar Verilmesi İçin Kullanımın Tanınmış Marka Sahibi ile Arasında Bir Bağlantı Olduğunu Gösterip Göstermeyeceği ve Bu Kullanım Şekli Nedeniyle Menfaatlerinin Zarar Görme Olasılığı Bulunup Bulunmadığının Araştırılması Gereği ,KHK-556/m.7,8 : 1- Tanınmış marka için açıklanan kıstaslar, “toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş” marka için de geçerli olup,bu yönden arada fark bulunmamaktadır. O halde, mahkemece, davacı ( karşı davalı ) markasındaki 35.sınıfta yer alan hizmetler yönünden hükümsüzlük kararı verilebilmesi için,556 sayılı KHK.nin 8/4. maddesinde belirtilen kıstaslar dikkate alınarak,davacı ( karşı davalı ) adına tescil edilen hizmet markasının, tanınmış marka sahibi olan davalı ( karşı davacı ) ile arasında bir bağlantı olduğunu gösterip göstermeyeceği ve bu kullanım şekli nedeniyle davalının ( karşı davacının ) menfaatlerinin zarar görme olasılığı bulunup bulunmadığı konusunda, davalı ( karşı davalı ) yandan başka delilleri olup olmadığı sorulup, ibraz ettirilmesi, sektör uzmanı ile marka alanında bir uzmanın da içinde bulunduğu bir bilirkişi kurulu oluşturulması, davacı ( karşı davalı ) ile davalı ( karşı davacı ) tarafın, iddia ve savunmaları üzerinde durulması, denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

[67] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 2004/10613 K. 2005/9178 T. 4.10.2005•Bisküvi Çikolata ve Şekerleme Emtialarını Kapsayan “ÇOKONAT” İbareli Marka ile ÇOKOTAT İbareli Markanın Alıcıları Yanılttığı – Davalı Şirketin Marka Başvurusunun Davalı Enstitü Tarafından Reddi Gereği )• MarkKHK-556/m. 7/i,8/i-b ;Davanın bisküvi, çikolata ve şekerleme emtialarını kapsayan “ÇOKONAT” ibareli 136962 sayılı markasının TPE. tarafından tanınmış marka olarak kabul edilerek ilan edildiği, davacının itirazına dayanak yaptığı 95642 sayılı ÇOKOTAT ibareli markasının da bisküvi, çikolata, sakız, şekerleme emtialarını kapsar biçimde tescilli olduğu, davacı markaları ile davalının tescilini istediği markanın söyleniş bakımından benzer olduğu, ürünlerin nitelikleri itibariyle aynı tezgahlarda satıldıkları düşünüldüğünde görsel açıdan da birbirlerini çağrıştırmak suretiyle alıcıları yanıltacak düzeyde benzer olduğu, 556 sayılı K.H.K.’nin 8/ı- ( b ) ve 7/ı- ( ı ) maddeleri gereğince, davalı şirketin marka başvurusunun davalı Enstitü tarafından reddedilmesi gerekirken kabul edildiği gerekçesiyle, TPE. YİDK. tarafından verilen 10.10.2003 tarih ve M-1689 sayılı kararın iptaline, dava konusu marka başvurusu henüz tescil edilmemiş olduğundan bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi isabetlidir.

[68] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1988/1918 K. 1988/3940 T. 14.6.1988;Tanınmış Olan Markanın Başkası Tarafından Kullanımı ;Tanınmış Olması; Haksız Rekabet Oluşması 6762/m.56,57: Davaya konu markayı dünyada davalıdan çok önce meşhur hale getiren davacı tarafından davalı adına tescil edilmiş markasının terkini ve kendi adına tescili ile haksız rekabetin meni davasında hak düşürücü süreler yönünden Paris Sözleşmesinin tatbiki düşünülmelidir.

[69] Bilgili, Fatih, Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, 1.Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2006, s.270

[70] Yargıtay 11.Hukuk Dairesi E.2006/11133 K.2007/13757 T.5.11.2007 •marka ( tescil edildikten sonra kullanılması ve hükümsüzlük davası açılıncaya kadar geçen sürede tescil edildiği mallar veya hizmetlerle ilgili olarak ayırt edici bir nitelik kazanması halinde tescilin hükümsüz sayılamayacağı ) • hükümsüzlük davası ( bir markanın tescil edildikten sonra kullanılması ve hükümsüzlük davası açılıncaya kadar geçen sürede tescil edildiği mallar veya hizmetlerle ilgili olarak ayırt edici bir nitelik kazanması halinde tescilin hükümsüz sayılamayacağı ) MarkKHK-556/m.7, 35, 42, 70

[71] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2007/7547 K.2008/10251 T.19.9.2008 •Oluşturan İşaretin Aynısının veya Benzerinin Sonradan Bir Başkası Adına Tescilinin Mümkün Olmadığı ;Ancak İbare Üzerinde Tarafların Korunmaya Değer Üstün Hakkı Bulunduğu – Söz Konusu İbare Üzerinde Taraflar Yararına Kazanılmış Hak Gerçekleştiği ,MarkKHK-556/m. 7/1-b, 8/1-b

[72] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1985/6131 K. 1985/6185 T. 18.11.1985;6762/m.57 : Her iki marka da tescilli bulunduğundan, haksız rekabet yoluyla tescilli bir markanın kullanılmasının önlenemeyeceğinden söz edebilmek için,öncelikle sonradan tescil edilen markanın markalar yasasının öngördüğü hak düşürücü süreler içerisinde iptal edilmemiş bulunması gerekir. Davacı terkin davası açtığına göre sonuç beklenmelidir.

[73] Tekinalp,3.bası, s. 366, 367 kn. 34;Yasaman/Ayoğlu, C. II, s. 832, 833; Noyan,s. 186, 187; Oytaç, 2. bası, 247

[74] Yasaman/Ayoğlu, C. II, s. 832, 833.

[75] Yasaman/Ayoğlu, C. II, s. 832, 833

[76] Yasaman, C. II, s. 943.

[77] Noyan, s. 239, 240.

[78] Kayhan, s. 39.