Türk Hukukunda İş Ortaklıkları

Türk Hukukunda İş Ortaklıkları

(JOİNT VENTURE)

ŞİRKETLER HUKUKU ÖDEVİ

07.12.2013

HÜSEYİN ŞAHİN

Öğrenci no:510912705

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ÖZEL HUKUK ANABİLİMDALI

ŞİRKETLER HUKUKU

TÜRK HUKUKUNDA İŞ ORTAKLIKLARI

(JOİNT VENTURE

ÖDEV ÇALIŞMASI

HÜSEYİN ŞAHİN

GAZİANTEP 2013

KISALTMALAR

AY :Anayasa

:Madde
:Sayfa

age :adı geçen eser

:ve devamında

E :esas

:Karar

T :Tarih

AÜHFD :Ankara Üniversitesi Hukuk fakültesi dergisi

İİK :İcra ve İflas kanunu

C :Cilt

MK :Medeni Kanun

BK :Borçlar Kanunu

HMK :Hukuk Muhakemeleri Kanunu

HUMK :Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

KDV :Katma Değer Vergisi

TBB :Türkiye Barolar Birliği

İİBF :İktisadi İdari Bilimler Fakültesi

İÜHFM :İstanbul Üniversitesi Hukuk FakultesiMecmuası

TBK :Türk Borçlar Kanunu

DEÜHFD :Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

TÜRK HUKUKUNDA İŞ ORTAKLIKLARI (JOİNT VENTURE)

I. GİRİŞ

II. MÜŞTEREK İŞ ORTAKLIĞI (JOİNT VENTURE) KAVRAMI

Genel Olarak ‘Joint Venture’ Deyiminin Anlamları, Türleri Ve Tanımı
Joint Venture’in Türleri
Joint Venture Kavramı
Joint Venture’in Tanımı ve Unsurları

III. JOİNT VENTURE’İN HUKUKİ YAPISI VE NİTELİĞİ

Hukuki yapısı
Hukuki Niteliği
Temel Sözleşmenin Hukuki Niteliği
Temel Sözleşmenin Muhtevası
Temel Sözleşmedeki Şirketler Hukukuna ait hususlar

(1) Temel Sözleşmedeki İki taraflı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine ait unsurlar

Temel Sözleşmenin Âdi Şirket Sözleşmesi’ Niteliği
Temel Sözleşmeyi ‘Adi Şirket’ Olarak Nitelendirmenin Hukuki Niteliği
Müşterek İş Ortaklığı Sözleşmesi
Satelit (Uydu) Sözleşmeleri

IV. JOİNT VENTURE’İN BENZER ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDEN FARKLARI

A. Genel Olarak

B. Tasfiyesiz sona erme-fusion ( birleşme)

C. Konzern-Holding

D. Menfaat ve Kar ortaklığı

E. Konsorsiyum

F. Kartel

G. Çift Şirket

H. Hissedarları Birleştirme sözleşmeleri-oy sözleşmeleri

V. İNŞAAT SEKTÖRÜNDEKİ JOİNT VENTURE TÜRLERİ

A. Genel olarak

B. Hakiki-Açık-Tipik Müşterek iş ortaklığı

C. Atipik-Hakiki olmayan-kapalı iş ortaklığı

1. Hakiki olmayan inşaat konsorsiyumu

2. İmalat müşterek iş ortaklığı

3. Gizli müşterek iş ortaklığı

4. Alt katılımlı müşterek iş ortaklığı

VI. İNŞAAT SEKTÖRÜNDE JOİNT VENTURE’İN DURUMU VE ORGANİZASYONU

1. İnşaat ediminde joint venture’ın durumu

2. Joint venture’in organizasyonu

a) İki ortaklı yarı yarıya katılımlı müşterek iş ortaklığının organizasyonu

b) On ortaklı müşterek iş ortaklığının organizasyonu

Vll. YÖNETİCİ ORTAK,TEMSİLCİORTAK VE PİLOT FİRMA KAVRAMLARI

GENEL OLARAK ADİ ŞİRKETTE YÖNETİCİ ORTAK KAVRAMI

İdare ve Temsilci kavramları
Yönetim yetkisinin verilmesi
İdare yetkisinin kaldırılması ve geri alınması
İdare yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılmasının usulü ve yetkili mahkeme

Temsilci ortak kavramı
1. Genel olarak
2. Şirketin üçüncü şahıslara karşı temsili
  1. Doğrudan temsil ile ilgili durumlar
    - Temsilin şartları
    - Temsilin kapsamı
    - Şirketin yetkisiz temsili
  2. Dolayısıyla temsil
  3. Şirketin üçüncü şahıs tarafından temsili
3. Müşterek iş ortaklığının (Joint Venture’in) İdare ve Temsili
  1. Joint Venture’in idaresi
    1. İdare kavramı
    2. İnşaat komisyonu(yönetim kurulu veya ortaklar kurulu)
    3. Pilot Firma-Lider Firma
    4. Teknik Yönetim
    5. Mali Yönetim
  2. Joint Venture’in Alelade ve fevkalade İşlemleri
  3. Diğer İdareci ortakların itiraz (veto) hakkı 6098 S.BK.m.625/ll (818s.BK.525/ll)
    1. Genel olarak
    2. Joint Venture’da İdareci ortağın itiraz (veto) hakkı
  4. Joint Venture’in Temsili
    1. Temel İlke ve Pilot (lider) Firma
    2. İdareci ortağın temsil yetkisine ilişkin kanuni karine (6098 s.K.m.637/lll)
    3. 6098 S.BK’nın m.42 hükmünün uygulanmaması

Vlll. JOİNT VENTURE’DA İDARECİ (PİLOT)ORTAĞIN SORUMLULUĞU

Adi şirkette ortakların ve ücret almayan idareci ortağın özen borcu
Ücret alan idareci ortağın özen borcu
joint venture’da idareci (pilot) ortağın özen borcu
Joint venture’da idareci ortağın özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumluluğu
1. Sorumluluğun hukuki niteliği
2. Pilot ortağın özen sorumluluğunun şartları
  1. Genel olarak
  2. Özen borcuna aykırı davranış
  3. Zarar unsuru
  4. Uygun illiyet bağı
  5. Kusurun bulunmadığına dair kurtuluş kanıtı
  6. Pilot Firmanın özen borcuna aykırı davranışının hukuki sonuçları
    - Sorumluluk-tazminat davası
    - Pilot firmanın diğer işlerde sağladığı menfaatleri zarar ile mahsup edememesi
    - Pilot firmanın uğradığı zarar ve yaptığı masrafları diğer ortaklardan talep edememesi
    - Şirketin muhik sebeplerle mahkeme kararı ile sona erdirilmesi
    - İdareci ortağın idare yetkisinin nez’i (kaldırılması)

lX. JOİNT VENTURE’IN SONA ERMESİ

Genel Olarak
Temel Mutabakat Sözleşmesinin ve müşterek iş ortaklığının sona erme sebepleri
1. Genel olarak adi şirketin sona erme sebepleri
2. Özel olarak müşterek teşebbüs anlaşmasının ve müşterek iş ortaklığının sona erme sebepleri
  1. Gayenin gerçekleşmesi ile joint venture’in olağan sona ermesi
  2. Joint venture’in 6098 S.BK.639.maddesinin 1.fıkrasının 7.bendi ve 2.fıkrası hükmüne göre haklı sebeplerle sona ermesi
  3. Jointventure’in ortaklardan birinin ölmesi halinde sona ermesi
    - Ortaklardan birisinin ölümünün inşaat sözleşmesine etkisi
    - Ortaklardan birisinin ölümünün müşterek iş ortaklığına joint venture’e etkisi
  4. Joint Venture’in ortaklarından birinin ödeme güçlüğü nedeniyle sona ermesi
    - Ortaklardan birinin ödeme güçlüğünün inşaat sözleşmesine etkisi
    - Ortaklardan birinin ödeme güçlüğünün joint venture sözleşmesine etkisi
  5. Joint Venture’in Diğer Sona Erme halleri

X. JOİNT VENTURE’IN ORTAKLARDAN BİRİNİN TASFİYE PAYININ CEBRİ İCRA KONUSU OLMASI NEDENİYLE SONA ERMESİ

Xl. JOİNT VENTURE’İN TASFİYESİ

Genel olarak tasfiye kavramı ve türleri
Tasfiye usulü
1. Genel olarak
2. Sözleşme hükümlerine veya karar göre tasfiye usulü
3. Mahkeme kararı ile tasfiye
  1. Tasfiye davasının şartları
  2. Tasfiye davasında görevli ve yetkili mahkeme
  3. Mahkemece tasfiye usulü

Xll. MÜŞTEREK İŞ ORTAKLIĞI İLE İLGİLİ ALACAK TALEPLERİNDE ZAMANAŞIMI SÜRESİ

Xlll. SONUÇ

TÜRK HUKUKUNDA İŞ ORTAKLIKLARI (JOİNT VENTURE)

GİRİŞ

Müşterek iş ortaklığı (joint venture) ,dünyada gelişen ve boyutları büyüyen yatırım alanlarının büyüklüğüne paralel olarak gelişmiş iş birliği biçimlerinden biridir. Dünya ticaretinde gözlemlenen bu gelişme bu alanda yeni ticari sözleşmelerin ortaya çıkmasına ve ortaya çıkmış sözleşmelerin şekillenmesine sebep olmuştur.

Müşterek iş ortaklıkları, uygulamada ya sözleşmeye dayalı adi şirket niteliğindeki joint venture şeklinde ya da sermayeye katılımlı genellikle sermaye şirketlerinden Anonim Şirket veya Limited Şirket şeklinde kurulan Joint Venture şeklinde olmak üzere iki türü görülmektedir.

Aslında, joint venture sözleşmelerine başvurulmasını gerektiren sebeplerle bu sözleşmelerin unsurları, her hukuk sisteminde farklılık göstermektedir. Ayrıca, joint venture sözleşmeleri, devletleri ve çok uluslu şirketleri, kişi ve kurumları akit olarak aynı çatı altında toplamakta ve bunlar arasında kurulan işbirliğinin idamesi düşüncesinden hareketle, birden fazla hukuk sisteminin etkisini dikkate almak zorunluluğu doğmaktadır. Bu çalışmada konu sınırlaması itibariyle Türk Hukuku’nda iş ortaklıkları (joint venture) ele alınacaktır.

Uygulamada gözlendiği kadarıyla joint venture sözleşmelerine daha çok faaliyet sahaları itibariyle petrol ve maden işletmeciliği, bankaların gruplaşması, inşaat sektörü, sınai tesislerin kurulması, araştırma işleri, müşterek imalat ve yatırım alanlarında, düşünsel planda ise, sanatsal ve insani ilişkilerle ilgili konularda rastlanmaktadır.

Çalışmamızda konunun teorik boyutunu hukuki yönleriyle ele alarak Türk Hukuku’nda iş ortaklıklarının (joint venture) düzenlenmesine dair eser ortaya koymaya çalışacağız.

MÜŞTEREK İŞ ORTAKLIĞI (JOİNT VENTURE) KAVRAMI
Genel Olarak ‘Joint Venture’ Deyiminin Anlamları, Türleri Ve Tanımı

Genel olarak müşterek iş ortaklığı, ABD ile İngiliz Hukuklarında ‘Joint Venture’ olarak adlandırılmaktadır. Türkçe karşılığı ‘müşterek macera’ yahut ortak girişim olarak ifade edilmektedir.[1]Joint Venture kavramı hemen hemen tüm hukuk sistemlerine girmiş bulunmaktadır. Joint Venture’in ilmi içtihatlarda ve milletlerarası kabul edilen tarifi; ‘İki veya daha fazla hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız gerçek kişi veya tüzel kişiliği haiz şirketlerin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır.[2]şeklindedir.

Türk Hukukunda ise Joint Venture ile ilgili olarak ilk defa mevzuatımızda 10.06.1949 tarih ve 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda 12.01.1985 tarih ve 3239 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle konulan değişik 1. maddenin E bendinde Kurumlar Vergisi mükellefi olarak ‘ İş Ortaklığı’ deyimi kullanılmış, bu ortaklığın tanımı ise 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu 2. maddesi 7. bendinde verilmiştir.[3] ‘ İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır.’ şeklinde tanımlanmıştır. 1 Sıra nolu Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliği’nin iş ortaklığında zarar mahsubuyla ilgili 2.5.3 numaralı bölümünün son paragrafında yer alan dava konusu “Kurumlar vergisi mükelleflerinin zararlarının, bu mükelleflerin ortaklarınca indirilebilmesi mümkün olmayıp aynı durum kurumlar vergisi mükellefi iş ortaklarının zararları içinde geçerlidir.” düzenlemesinde yasaya aykırılık görülmemiştir.[4]

9 Ekim 1984 tarihinde 18540 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış bulunan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi; Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet başlığı altında düzenlenen m. 51- Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot ortak olarak bildirilmiş ise, pilot ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 4735 sayılı Kanunun 20 ve 22 nci maddelerine göre işlem yapılır. Pilot ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.

Pilot ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler. şeklinde düzenlenmiş olup bu genel şartname hükmünde Joint venture deyimi yanında Müşterek İş Ortaklığı, Müşterek Girişim veya Müşterek Teşebbüs Ortaklığı veya Müşterek Taahhüt deyimlerinin sıkça kullanıldığı görülmektedir.[5]

Joint Venture’in Türleri

Ülkemizde akdedilen joint venture sözleşmeleri, batı ülkelerinde olduğu gibi uygulamada genellikle sözleşme temeline dayanan ( Contractual Joint Venture) ve sermayeye dayanan ( Equity Joint Venture) olmak üzere iki türe ayrılmaktadır.

Faaliyet Sahaları İtibariyle Yapılan Ayrım:
1. Petrol ve maden İşletmeciliğinde: Milletlerarası alanda ilk joint venture sözleşmeleri Amerika’da petrol ve maden şirketleri arasında teşkil edilerek birlikte işletme amaçlı grupların oluşmasıyla ortaya çıkmıştır. Ülkeler petrol araştırması ve işletmesi için gerekli teknik donatımın temini, yabancı şirketler grubunun sorumluluğuna bırakılarak yapılmaya başlandı. Bu alanda rastlanılan yeni joint venture türlerinde, yabancı ortak, petrol ülkesi devletin hesabına petrolün araştırılması ve işletme yükümlülüğünü de üzerine almaktadır. Bu tür Joint Venture’a ‘sınai işbirliği’ de denilmektedir. Yabancı petrol şirketleri ve joint venture’lar hem sermaye ve hem de teknik açıdan güçlü olduklarından ülkeler pahalı olan bu alan çalışmalarını yabancı ortaklıklara devretmektedirler.[6]
2. Bankaların Gruplaşmalarında: Bankalar arası joint venture cinsinden gruplaşmalar da tamamen akdi nitelik taşımaktadır. Bankalar arası joint venture sözleşmelerinin özelliği, tarafların teleks teatisi suretiyle vardıkları mutabakata istinaden sözleşmenin kuruluşunun basite indirgenmiş olmasıdır. Bu tür joint venture sözleşmelerinde, bir akde istinaden kurulduğunun, kaynakların müştereken ortaya konmasının, risklerin paylaşılmasının, yapılan her şeyin denetime tabi tutulmasının ve konunun sınırlı olmasının öngörüldüğünü görmek mümkündür.[7]
3. İnşaat sektöründe: Joint Venture sözleşmelerinin en yaygın biçimde kullanıldığı en önemli faaliyet alanlarından biri inşaat sektörüdür. Bayındırlık işlerine, büyük sınai müesseselerin inşasına ilişkin sözleşmelerde joint venture sık müracaat edilen bir sözleşme türü olarak karşımıza çıkar. İnşaat alanında şirket gruplaşmaları, konsorsiyumlar, coğrafi bölgeler itibariyle kurulan joint venture sözleşmeleri hukukumuzda görülen iş ortaklıklarındandır. İnşaat sözleşmeleri çok değişik joint venture sözleşmelerinin ortaya çıkmasına imkan tanımaktadır. Bunlardan biri iş sahibi ile müteahhidin inşa edilen tesisi birlikte işletmesi şeklinde ortaya çıkan ortaklık sözleşmeleridir. Böyle bir durumda, doğal olarak yapımcı firmalardan teknoloji transferi sağlanır; ayrıca kendi teknolojisini kullanan işletmeyi çalıştıracak olan müteahhide daha fazla sorumluluk verilmek suretiyle iyi bir işletme modeli oluşturulabilmektedir.[8]
4. Müşterek Araştırma ve İmalat Alanlarında: Joint venture sözleşmelerinin çeşitli sanayi dallarında rastlanan araştırma veya müşterek imalat yapmak üzere kurulan iş ortaklıklarına da sık rastlanılmaktadır. Bunlar iki çeşit olup eşit ortaklıklar ve tamamlayıcı ortaklıklardır. Makina ve otomotiv sektöründe rastlanan bu duruma göre ifa edilecek iş kısımlara ayrılarak her ortak aracın bir kısmını imal eder. Yine elektronikte de bir aletin parçaları değişik firmalar tarafından joint venture sözleşmesi çerçevesinde imal edilir. Fakat işbirliğinin niteliği icabı, joint venture’in özellikle kendi ortakları için imal ettiği mamullerin satışından kar elde etme amacı gütmesi nadir görülen bir hal olarak belirtilmektedir. Burada asıl amacın ortaklığa dahil ana şirketin muhtaç olduğu yan sanayi mamullerinin temini suretiyle onları desteklemektir.[9]
5. Yatırım alanında: Çeşitli faaliyet alanlarında, birbirini tamamlayan ortakların kurdukları joint venture’lar bu kategoriye girer. Yabancı yatırımcıların kurdukları bu tür yatırımlar giderek artmaktadır. Burada yabancı ortak sadece sermayesini değil teknik bilgisini, yapım usulünü yerli ortağın istifadesine sunmaktadır. Devlet veya özel kişi vasfına haiz yerli ortak, mamullerin o ülkede mevzuatla yabancı ortağa yasak olan kısmını imal eder. Bu çeşit joint venture ‘in yatırım maksatlı kurulduğu sonucu çıkarılmaktadır.[10]
Ortakların Niteliğine Dayalı Ayrım.

Devletler Arasında Yapılan Joint Venture Sözleşmesi: Devletler arasında kurulacak müşterek şirket kurulması için uygulanan usulle, kişiler arasında joint venture teşkili için uygulanan usul aynı şekildedir. Joint Venture’ın yukarıda da izah edilmeye çalışıldığı gibi iş hayatının ihtiyaçlarından doğan bir müessese olduğu doktrin ve mevzuatlarda belirtilmektedir. Devletler arasındaki joint venture’da tarafların niteliği, işin başından itibaren iki koşulun dikkate alınmasını zorunlu kılmaktadır. Birincisi, joint venture ortakları arasında varılacak bir mutabakat metni ile müşterek şirketin teşkilatının düzenlenmesidir. Esasen devletler buna yabancı değildir. Devletlerarası ‘andlaşmalar’ bu şekilde yapılır. İkincisi, devletlerin arasındaki ilişkilerde tam eşitlik ilkesine riayet etmek zorunda olmalarıdır.

Devletlerarası joint venture’dan kısa sürede kazanç elde beklentisi olmadan milli ekonomilerinin veya kamu hizmetlerinin gelecek yıllar içinde gelişmesi amacı takip edilir. Devletler çeşitli kaynaklarını ortaya koymak suretiyle bu tarz işbirliğini gerçekleştirirken görünüş itibariyle joint venture şeklinde yapı oluştururlar. Devletler arası işbirliği ve ortak girişiminin dört özelliği bulunur. Bunlar:

Oluşumundaki özellik: Bu oluşum bir andlaşmaya dayanır. Çoğu kez kurulan bu andlaşma, akit devletlerarasında belli bir işin gerçekleştirilmesi için bir joint venture kurulması amacı ile yapılmış bir sözleşmeden ibarettir. Uygulamadan örnekler:
- Fransa-Almanya ve İsviçre arasında Ren Nehrinin Strasbourg-Kehl ile İstein arasında kalan kısmında suyun akışının düzenlenmesi için yapılan 18 Aralık 1929 tarihli andlaşma,
- Fransa ile İsviçre arasında Basel-Mülhousen havaalanının yapımı ve kullanımı hakkında akdedilen 4 Temmuz 1949 tarihli andlaşma,
- Fransa ile İtalya arasında Mont-Blanc tüneli hakkında akdedilen andlaşma,
- Brezilya ile Paraguay arasında Paraguay nehrinin hidroelektrik gücünden faydalanmak için yapılan ve ‘Traite’ d’İtaiqu ‘ adıyla tanınan andlaşma,

Joint Venture’in tipindeki özellik: Devletler arasında teşkil eden iş ortaklıklarında tüzel kişiliğe haiz olan ve olmayan joint venture çeşitlerine rastlanmaktadır. Örneğin, Fransa ile İngiltere arasında Concorde uçaklarının yapımı, sadece her iki ülkenin hava gemisi inşaat şirketleri ile hükümetleri tarafından gayrı resmi olarak görevlendirilmiş kurullarca gerçekleştirilmektedir. Fakat, genel olarak joint venture, ilgili devletler tarafından bu iş için kurulan tüzel kişiliği olan bir kuruluş aracılığıyla gerçekleştirilir. Basel-Mülhousen havalimanı için Fransa-İsviçre arasında tesis edilen joint venture bir kamu kuruluşu niteliğindedir. Daha değişik joint venture özelliği taşıyan Brezilya-Paraguay arasında hidroelektrik istihsali ile yükümlü olarak çifte tabiiyetli olarak kurulan andlaşma gösterilebilir. Bu andlaşmada devletler doğrudan pay sahibidirler.
Milli Hukuklardaki yeri itibariyle arzettiği özellik: Devletler arasında kurulan joint venture’in sebebiyet verdiği en ilginç hukuki sorun, işbirliğinin haiz olduğu devletlerarası statü ile milli hukuklar açısından elde ettiği durumdur. Devletler arası kurulan joint venture’larda bazen bir ülkenin milli mevzuatına göre kurulması kararlaştırılmakta iken çok uluslu ‘multinational ‘ olanlara da rastlanmaktadır.

Uyuşmazlığı çözümünde özellik: Özel kişiler arasında kurulan joint venture’larda çoğu zaman doğacak ihtilafların çözümünde, tahkim yoluna müracaat edilmesine rağmen bir çok hukuk düzeninde devletlerin tahkime başvurmaları sınırlamaya tabi tutulmuştur. Burada en doğal yol olarak Milletlerarası Adalet Divanı’na müracaat etmektir. Bazı joint venture’larda ise sadece diplomatik müzakerelere başvurulması esası benimsenmiştir. Bazılarında ise izin verildiği ölçüde tahkime gidileceği belirtilmektedir.[11]

Devletlerle Özel Kişiler Arasında yapılan Joint Venture Sözleşmesi:

Bu tür Joint Venture’da devletin taraf sıfatını haiz olması az veya çok kamu hukuk kurallarının uygulanmasını gerektirir. Bu yönüyle, joint venture’ın tamamen serbest iradeye dayanan düzeni yanında, kamu hukuku kurallarının uygulanmasının da söz konusu olması bir takım sorunlara sebebiyet vermektedir. Bunun sebebi uygulamada sözleşmeye ve kişilere uygulanan hukukun düzenlenmesinde idare hukuku ve özel hukuk kurallarının uygulanması sebebiyle farklılıklar sorun olarak ortaya çıkmaktadır.[12]

Özel Kişiler Arasında Yapılan Joint Venture Sözleşmesi:

Bu türler daha sık rastlanan ve üzerinde durulması gereken joint venture sözleşmeleridir. Bu tür, özellikle milletlerarası ticaretle uğraşanlar için inceleme konusu yapılmaya değer niteliktedir. Bu tür joint venture’lar şu sebeplerle kurulabilir;

Yabancı ortakla tamamlayıcı bir araştırma yapmak, know-how, ihtira ve marka lisansı temin etmek veya sadece sermaye getirmek,
Belli bir pazara ilişkin durum araştırması ve üçüncü kişi ile işbirliği yapmak, böylece bu pazara girmeyi kolaylaştırmak; üçüncü kişinin daha önce o pazara girmiş olması sebebiyle imkânları daha da genişletmek,
Belli bir ülkede o ülkenin vergi düzeninin getirdiği kolaylıklardan yararlanmak,
Fiyatları rasyonelleştirmek.

Şekilleri yönünden kurulacak joint venture’lardan bu sebebe uygun olanını seçmek gerekmektedir. Hatta bazı ülkelerde mahalli bir işlemin yapılması için ancak o ülkeden ortak bulmak suretiyle yapılmasına izin verilmektedir. Bu durum o ülkenin izlediği politikayla ilgilidir.

Sebeplerin farklılığı, çeşitli joint venture tiplerinin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca her ülkenin hukukunda, ticaret şirketlerinin kuruluş ve işleyişinde bazı özellikler ve güçlükler bulunması da sorun olarak kabul edilebilir. Bu farklılık ve güçlükleri ortadan kaldırmak için sözleşmeye bazı hükümler konularak şirketlerin şekilci ve katı organizasyonlarına esneklik getirilmiş olmaktadır. Joint venture’da yetkilerin dağılımı ve oylarda görülen eşitlik halinde yapılacak işlem, ortaklardan biri tarafından dahili kontrolün yapılması, oy bakımından azınlıkta kalanlara verilen garantiler, joint venture’in işleyişini çıkmaza sokan hallerin giderilmesi, ortakların birbirine karşı sıkı sıkıya bağlılığı gibi hususlar, bunlar arasında sayılabilir. Bunlara ilave olarak joint venture’da bulunan temel mutabakat (Accord –base) ve bu esas metine ‘tabi mutabakatlar’ veya ‘uydu anlaşmaları; Accord-satellites’ diye adlandırılan metinlerle tamamlandığı görülür. Ayrıca şirketler hukukunda görülen yönetim organları veya özel kontrol mekanizması ile ortadan kaldırılması veya her iki organa da göre verilmesi gibi hususlara da yer verilir.[13]

İşbirliği Mutabakatı ,Şirketlerin Gruplaşması Olarak Joint Venture Sözleşmesi:
1. Joint Venture ve işbirliği mutabakatı: İşbirliği mutabakatı kavramından anlaşılması gereken hususlarda bilimsel yayınlarda ve doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır. Bazı yazarlarca, işbirliği mutabakatından, eşit durumda olanlar arasında birlikte faaliyette bulunmak amacıyla varılan mutabakatlardan bahsedilmektedir. Oldukça geniş olan bu tanım, işbirliği mutabakatı teriminin kapsamına dağıtım, teknoloji transferi, alt müteahhitlik, araştırma, müşterek imalat, mühendislik gibi hususlarda varılan mutabakatları da dahil etmektedir. Joint venture’in kaynakların birleştirilmesi ve risklere müştereken karşı koyma fikri, bu işbirliği fikrine tekabül eder. Araştırma ve işletme mutabakatlarının müzakeresi ve akdi hakkında milliyet değiştiren şirketler hakkında uluslararası hukuk çevrelerinde ortaya konulan önemli fikirler bulunmaktadır. Bu fikirlere göre işbirliği mutabakatları hakkında sınıflandırma şu şekillerde yapılmaktadır:
  - Sermayenin tamamı yabancı bir kuruluşa ait olan bir şirketle varılan mutabakatlar: Yabancı sermayeyi çağıran devletin joint ventur’a koyduğu pay, alt yapı, arazi veya hammadde kaynaklarına ulaşımdan ibaret olabilir. Devletin yaptığı diğer katkı ise özellikle vergi muafiyeti niteliğindedir. Joint venture üzerindeki devlet kontrolü çeşitli şekillerde görülebilir. Bunlar mahalli işçi istihdamını zorunlu tutma, mahalli kardeşi firmanın yönetim kurulunda hükümet temsilcisi bulundurma bunlardan bazısıdır.
  - Müşterek şirket tesisi veya birlikte bazı işlemlere girişme: İncelemede müşterek şirket, ticari faaliyetlerde bulunmak üzere yerli bir şirket ile yabancı bir şirket arasında uzunca bir süre için ticari işbirliğine girişilmesi olarak tarif edilmektedir.
  - Özel akdi mutabakatlar: Yabancı şirketin hissesi, belli bir yüzde ile tayin edilmiş olmayıp, sorumluluklarına ve katlanacağı risklere bağlı olarak taraflar arasında yapılan müzakereyle tespit edilebilir. Bunlara örnek olarak, petrol sanayiinde rastladığımız riske maruz sermayeli hizmet sözleşmeleri ve ürünü paylaşma sözleşmeleri gösterilebilir.
  - Yerli ve yabancı şirketlerin iştirakını organize eden alt müteahhitlik, müşterek imalat ve uzmanlık mutabakatları, risklerin dağılımı bakımından belli düzenlemeye tabii değildir. İşbirliği mutabakatı belli bir üçüncü şahıs için hizmet ifasını kapsayan ve statüsü olmayan mutabakat olarak kabul edildiğinde bu tarif içine üç unsuru yerleştirmek mümkündür. Bunlar:
    - Tarafların karşılıklı vecibelerinin kapsam ve etki alanı başlangıçta tamamen tayin edilemez. Joint Venture sözleşmesinin konusunun sınırlı olmasına rağmen taraflar joint venture içindeki vecibelerinin kapsamını tam olarak belirleyemeyebilirler.
    - Taraflardan her biri, sözleşmeye göre eşit haklara sahiptir.
    - Taraflar arasındaki sözleşme ‘intuitu personae’ sözleşme niteliği taşır. Bu nitelik joint venture ile bağdaşır, fakat onun zaruri bir unsuru değildir.[14]

JointVenture Ve Şirketlerin Gruplaşması: Şirketler genellikle malzeme temini veya inşaat ihalelerinin icrası için bir araya gelerek gruplar oluşturmaktadırlar. Bu gruplaşmaya ,genelde ‘Consortium’ Şirketler grubu bazı yazarlara göre, bir üçüncü şahsa hizmet ifası için oluşturulan, statüsü olmayan bir ortak girişim mutabakatı olarak değerlendirilmektedir. Buna joint venture kıstaslarını uygulayacak olursak, onun joint venture için aranan şartları taşıdığını görmekteyiz. Ortak girişim mutabakatı joint venture ile aynıdır denebilir. Bununla birlikte, pratik olarak joint venture uygulayıcılarına göre bu sözleşme, kârların paylaşılmasını da zorunlu kıldığından joint venture kavramının sınırı biraz daha dardır.[15]

JOİNT VENTURE KAVRAMI

Müşterek iş ortaklığı veya joint venture kavramı, hukuki değil daha ziyade iktisadi bir kavramdır. İktisadi kavram olarak müşterek iş ortaklığı ,birden ziyade farklı görev ifa eden ve hukuki yapıya iktisadi ticari faaliyetleri açıklamaktadır.[16]

Ticari hayatın ve iş hayatının ihtiyaçlarından doğan ‘iş ortaklıkları’, belli bir işin ifası maksadı ile oluşturulmaktadır. Hukukumuza göre, adi şirket sayılan bu ortak girişimden elde edilen kâr,önceleri vergiye tabi tutulmaksızın ortaklığı meydana getirenler arasında paylaşılmaktaydı. Özellikle uzun yıllar devam eden işlerde şirketlerin vergilendirilmesi, işin kabulünü takip eden yılın Haziran ayında gerçekleştiriliyordu. Adi şirketi meydana getiren ortakların tümünün kurumlar vergisi mükellefi olmadığı hallerde ise, bu ortaklara dağıtılan kârlar bir yıl sonraki beyannameye dahil ediliyordu. Vergi kaybını önleme amaçlı gerçekleştirilen mevzuat değişikliği ile uygulamada önemli yer tutan bu nitelikteki ortaklıklar ‘iş ortaklığı’ adı altında tanımlandı ve kurumlar vergisi bakımından tam mükellefiyet kapsamına alındı.[17],[18]

‘Şirketler arası işbirliği ‘ (Cooperation inter-entreprises) kavramı şirketlerin sadece belli bir işin bir araya gelmesi anlamını taşır. Süresi ifa edilecek işin nitelik ve hacmine göre değişmekle birlikte ,işbirliği çeşitli hukuki kalıplara bürünebilirler. Yerli ve yabancı şirketler arasında tek bir işin ifası için belli süre ile sınırlı olarak girişilen bu ‘ortak macera’ya joint adventure veya kısaca joint venture denilmektedir. Ekonomik bakımdan dışa açılan Türkiye, günümüzde joint venture türü birleşmelere sık rastlanan bir ülke haline gelmiştir.

Türk hukuku yönünden açıklığa kavuşturulması gereken bir husus da şudur: Acaba ortak girişime joint venture diyebilmek için bu girişime mutlaka yabancıların iştirakı gerekir mi, yoksa sadece Türk ortaklardan oluşan bir ‘ortak girişim’ joint venture olarak nitelendirilebilir mi? Kavramın örnek alındığı ABD, Rusya, Fransa gibi ülkelerde ortak olan husus, bir işbirliğine diyebilmek joint venture için onun yabancı yatırımcılarla yerli yatırımcılar arasında belli bir işin ifasına ilişkin olması gerekir. Buradan çıkan sonuç, bu anlam joint venture deyiminde yatan ortak macera kavramına daha uygun düşmektedir. Hatta Türk Hukukunda da joint venture ‘ın buna uygun bir tarzda anlaşıldığı söylenebilir. Mülga 5422 sayılı Kurumlar vergisi Kanununun 4.12.1985 gün ve 3239 sayılı kanunla değiştirilen 18.maddesinin gerekçesinin incelenmesinden bu sonuca varmak mümkündür.[19] Gerekçede Türkiye’nin dış dünya ile olan ekonomik ilişkilerinin artması sonucu joint venture şeklindeki kuruluşların giderek yaygınlaştığına işaret edilmiştir. Bu gerekçe Türk ve yabancı şirketler arasında müşterek iş ortaklığının kurulmasından bahsedilmesi joint venture kavramının özellikle milli ve yabancı şirketler arasında oluşturulmasının gerekeceği üzerinde yoğunlaşmıştır.[20]

JOİNT VENTURE’İN TANIMI VE UNSURLARI

Hukuki bakımdan Müşterek İş Ortaklıklarının (Joint venture), üzerinde birlik sağlanmış bir hukuki tanımını yapmak oldukça güçtür .Zira Joint venture işbirliği içinde gerçekleştirilen her somut iktisadi faaliyetin özellik ve nitelikleri değişiklikler göstermektedir.

Ekonomik yaşam içerisinde faaliyette bulunan modellerden birisini de iş ortaklığı olarak da nitelendirilen “joint venture”ler oluşturmaktadır. Özellikle değişik teknik aşamalardan oluşan ve bünyesinde yüksek risk unsuru taşıyan bazı entegre projelerin ifasının ileri teknoloji ve sermaye birikimini gerektirmesi, konusunda uzmanlaşmış ve belli bir teknik donanımı olan firmaların bir organizasyon çatısı altında toplanmalarını zorunlu kılmaktadır.

Çünkü bu neviden projelerde çoğu zaman tek firmanın bir yandan işin riskini taşıyamaması, diğer yandan da teknolojik birikimi ve sermaye gücünün yetersizliği, işin müşterek taahhüt altında birden fazla yerli veya yabancı firma ile ortaklaşa yürütülmesini gerekli kılmaktadır.

Joint venture’nin tanımına girmeden önce, bu kavrama karşılık olarak kullanılan iş ortaklığı ibaresinin, gerek hukuki yönüyle gerekse teknik olarak yerinde bir niteleme olmadığını belirtmekte yarar vardır. Hukukumuzda joint venture’lerle ilgili tek düzenlemenin yer aldığı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda, bu kavramın iş ortaklığı ile özdeşleştirilmiş olması böyle bir nitelemenin dayanağını oluşturmaktadır. Oysaki, tüzel kişiliği olan veya olmayan tüm ortaklıkları kapsaması nedeniyle iş ortaklığı ibaresi, joint venture’a nazaran daha geniş ve genel bir çerçeveyi oluşturmaktadır. Joint venture’ın ise daha spesifik bir model olarak ele alınması gerekmektedir. Bu husus hukuk doktrininde de tartışmalara neden olmuş, joint venture’ın karşılığı olarak ortak girişim, müşterek taahhüt veya müşterek iş ortaklığı terimleri de sıklıkla kullanılagelmiştir.

En genel tanımıyla iş ortaklığı; belli bir iş alanında uzmanlaşmış birbirinden bağımsız, birden fazla firmanın belirli bir işi müştereken yapmak ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri sonucunda oluşturulan ve tüzel kişiliği olmayan yapılanmalardır. Bu tanımlamaya göre; iş ortaklığının kuruluş amacı sermaye koyarak belli bir ticari faaliyetin süreklilik arz edecek şekilde icrasından ziyade, müştereken taahhüt edilen belli bir işin birlikte ifası ve sonuçta elde edilen kazancın paylaşılmasıdır.[21]

Bütün tanımları dikkate alarak ve joint venture ‘ın sözleşmeye dayalı ve sermayeye katılımlı iki türünü de göz önüne alarak müşterek iş ortaklığının tanımını şöylece yapmak mümkündür.

Müşterek Teşebbüs ortaklığı (Joint venture), iki veya daha fazla hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız kişi veya tüzel kişiliğe sahip şirketlerin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır.

İş Ortaklıkları deyimi, daha önce TTK veya BK’ da kullanılmış bir deyim olmayıp, mevzuatımıza 10.06.1949 gün ve 5422sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 3239 sayılı Kanunla değiştirilen 1.maddesi E bendi ile kavram olarak girmiştir. İş ortaklıkları kavramının tanımı ise, anılan Kanunun mükerrer 6. maddesinde şöyle yapılmıştır:

‘(Ek:3239 – 4.12.1985) Birinci maddenin A,B,C, ve D bentlerinde yazılı kurumların kendi aralarında, şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmek ve kazancını paylaşmak amacıyla (Değişik ibare:4369 – 22.7.1998) “kurdukları ortaklıklardan vergi dairesinden bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler” iş ortaklığıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.’

Mülga 5422 Kanundaki hüküm 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun uygulanmasına ilişkin Kurumlar vergisi Genel tebliği seri no:1 düzenlenip yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte bu tebliğin 37.maddesinde mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan genel tebliğlerin 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun yürürlük tarihinden önceki dönemler itibariyle uygulanmasına devam edileceği belirtilmiştir.[22]

Bu maddenin içerdiği fikre göre, iş ortaklığında bir iş sahibine karşı ortaklarca belli bir işin yapılmasının müştereken taahhüt edilmesi esastır. İş sahibine karşı taahhüt edilen bu belli işin ne olduğu Mülga Kurumlar Vergisi Genel Tebliği seri no:31’de yapılacak işin birden fazla takvim yılına yaygın; inşaat, onarım, montaj ve teknik hizmetler olabileceği belirtilmiştir. Taahhüt edilen iş inşaat, onarma ve montaj olduğu takdirde iş sahibi ile yapılacak sözleşmenin istisna akdi olacağı kuşkusuzdur. Ancak yapılacak işle bir sonuç taahhüt edilmeyip iş, teknik hizmetlerin görülmesinden ibaret ise, iş sahibi ile yapılacak sözleşme bir hizmet sözleşmesi olabilecektir.

İş ortaklığınca müştereken taahhüt edilen işin ifası sonucunda elde edilen kazançlar iş ortaklığı bünyesinde yapılacak olan vergileme sonrası ortaklara dağıtıma konu edilecektir. Ortaklarca elde edilecek bu kazançlar kurum olan ortak yönünden iştirak kazancı niteliğinde iken, gerçek kişi ortak yönünden ise herhangi bir kurumdan elde edilen kar payından farksızdır. Kurumlar yönünden elde edilen bu kar payları iştirak kazancı olarak kurum kazancı içerisinde yer alacak ancak; Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 8/1. maddesi uyarınca iştirak kazançları istisnasından yararlanacağı için vergiye tabi tutulmayacaktır. Ortağın dar mükellef kurum olması halinde de uygulama aynı olacaktır. Nitekim iştirak kazançları istisnası yönünden iştirak eden kurumun dar veya tam mükellef kurum olmasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. İstisnaya konu olan iştirak kazançları elde eden kurum tarafından dağıtıma konu edilsin veya edilmesin Gelir Vergisi Kanunu’nun 94-6/b-ii maddesi uyarınca da herhangi bir tevkifata tabi tutulmayacaktır.

İş ortaklığını oluşturan gerçek kişi ortaklar tarafından elde edilen kar payları ise Gelir Vergisi Kanunu’nun 75/2. maddesi uyarınca menkul sermaye iradı olarak nitelendirildiği için, hesaplanan vergi alacağı ile birlikte Gelir Vergisi Kanunu’nun 86. maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde beyana konu edilecektir.

Şahıs ortaklıklarının iş ortaklıklarından elde edeceği kar payları ise, ticari kazanç olarak vergilendirilecektir. Başka bir ifadeyle şahıs şirketlerinin iş ortaklığından elde edecekleri kâr payları kendi ticari faaliyetlerinden elde ettikleri gelirler gibi aynı esaslara göre dağıtılıp vergilendirilecektir.

İş ortaklığının yukarıda ele aldığımız şekilde yapılan tanımı, ancak Kurumlar Vergisi bakımından yapılmış bir tanımdır. Bu tanım gerçek kişiler veya şahıs ortaklıklarının kendi aralarında joint venture sözleşmesi akdetmelerine engel teşkil etmez.Nitekim,9.10.1984 gün ve 18540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) 52/1.maddesinde,birden fazla gerçek ve tüzel kişinin iş sahibi idareler tarafından yaptırılan ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4.maddesinde tanımlanan, her türlü yapım ve hizmet işlerini birlikte taahhüt edebilecekleri hükme bağlanmıştır. Demek ki iş ortaklığını oluşturan ortakların her birinin iş sahibi idare ile yapılan sözleşmeyi imzalamaları halinde; ortaklar aksini kararlaştırmamışlarsa 6098 sayılı BK.m.638 hükmü gereğince işin tamamının ifasından müteselsilen sorumlu olurlar.[23] Bu düzenleme 4369 sayılı Kanun’un 58. maddesi ile K.V.K.’na eklenen geçici 27. maddesinde yer almaktadır. 31 numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin 1. maddesinin (b) bendine göre kurulacak kişi ortaklığının kurumlar vergisi mükellefi olabilmesi için aşağıdaki unsurları taşıması gerekmektedir:

Ortaklardan en az birinin kurumlar vergisi mükellefi olması,
Belli bir işi sonuçlandırmak üzere yazılı bir sözleşmeyle kurulması,
İş ortaklığı konusunun belli bir iş olması,
Birlikte yapılacak işin belli bir süre içinde gerçekleştirilmesinin öngörülmesi,
İşin birden fazla takvim yılına yaygın: inşaat, onarım, montaj ve teknik hizmetler olması,
İş ortaklığı ile işveren arasında bir taahhüt sözleşmesinin olması,
Tarafların, müştereken taahhüt edilen işin, belli bir veya birden fazla bölümünden değil, tamamından işverene karşı sorumlu olmaları,
İşin bitiminde kazancın paylaşılması,
Birlikte yapılması öngörülen ve müştereken taahhüt edilen işin bitimi ve Vergi Usul Kanunu’nda belirtilen mükellefiyetle ilgili ödevlerin tamamen yerine getirilmesiyle mükellefiyetin sona ermesi (m.1/b).

Tebliğ’de ayrıca Vergi Usul Kanunu’ ndaki değişikliğin yürürlüğe girdiği tarih olan 01.01.1986’ dan önce kurulan ve adî ortaklık olarak faaliyette bulunan ortakların diledikleri tarihte Tebliğ’deki koşulları taşımaları halinde iş ortaklığı olarak faaliyetlerini sürdürebilecekleri öngörülmüştür (m.1/a).[24]

III. JOİNT VENTURE’IN HUKUKİ YAPISI VE NİTELİĞİ

Ortak girişimde taraflar arasında bir veya daha fazla sözleşme vardır. Ortak girişim ilişkisinde genellikle aşamalı olarak üç sözleşme yer almaktadır. Bu sözleşmeler sırasıyla; ön kuruluş sözleşmesi, temel sözleşme ve uydu sözleşmedir. Esaslar sözleşmesi olarak da ifade edilen temel sözleşme, ortak girişim sözleşmesi; bu sözleşmenin tarafları arasındaki ilişki de ortak girişim ilişkisidir. Her ortak girişim sözleşmesinde mutlaka temel sözleşme bulunur. Ancak işin niteliği gereği temel sözleşmeden önce ya da sonra farklı sözleşmeler de yapılabilmektedir. Konumuzun esasını ortak girişim sözleşmesi teşkil etmekle birlikte, ilişkinin niteliğine göre ortaya çıkan diğer sözleşmelerin de incelenmesi konunun anlaşılması bakımından yararlı olacağından, bunlara da kısaca değinilecektir. Ortak girişim sermayeye dayalı ya da sermaye gerekmeyen tipte kurulsun, bu sözleşmeler yapılabilir. Bunlardan başka sermayeye dayalı ortak girişimde ortaklık sözleşmesi yapılmaktadır, fakat bu sözleşme ticaret şirketini kuran sözleşme olduğundan incelememizin dışında kalmaktadır. Bazı yazarlar joint venture kavramını açıklarken; ’büyük yapı işlerinin yapılmasını birden fazla müteahhit birlikte üstlenmek üzere bir adi ortaklık kurarlar; bu ortaklığa uygulamada müteahhitler konsorsiyumu veya Amerikan Hukukundan gelme bir deyimle ‘joint venture’ denilmektedir. Türk mevzuatında ‘joint venture’ kavramı 5422 sayılı Kurumlar vergisi Kanununa 3239 sayılı Kanunla eklenen mükerrer madde 6’ da ’iş ortaklığı’ adıyla yer almakta ve sermaye şirketlerinin, kooperatiflerin iktisadi kamu müesseselerinin, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmelerin kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları yahut gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklar olarak tanımlanmaktadır. Müteahhitler konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişiler hep birlikte iş sahibi ile bir yapı eseri sözleşmesi aktederler. Çoğu zaman konsorsiyumun imzaladığı sözleşme bir genel veya topyekün eser sözleşmesi niteliğinde olur.’ Şeklinde değerlendirmekle joint venture sözleşmesini konsorsiyum şeklinde yapılanmış adi ortaklık olarak belirtmiştir.[25]

Ön Kuruluş Sözleşmesi

Ortak girişim sözleşmesinin hazırlık aşamasında ön kuruluş sözleşmesi yapılır. Ön kuruluş sözleşmesi her zaman bağımsız bir sözleşme olarak yapılmayabilir, temel sözleşme öncesinde yapılan ayrı bir sözleşme olabileceği gibi, temel sözleşmenin girişi şeklinde de olabilir. Nitekim ön kuruluş sözleşmesi ayrı yapılsa dahi, temel sözleşmeden sonra temel sözleşmeye giriş bölümü olarak eklenmektedir.

Ön kuruluş sözleşmesi ortak girişim oluşturmak isteyen tarafların, henüz işi almadan önceki aşamada yaptıkları sözleşmedir. Taraflar ön kuruluş sözleşmesi ile bir işe talip olurlar ve bu sözleşmede yapılacak işin tanımını yaparlar. Ayrıca tarafların pay oranı, oluşturulacak hukuki yapı, iş gücü ve finansmanın nasıl sağlanacağı, ihalede nasıl hareket edileceği gibi hususlar da ön kuruluş sözleşmesinde yer alır.

Ön kuruluş sözleşmesi esasen geçici nitelikte olup, temel sözleşme yapılmaz ise kendiliğinden ortadan kalkar. Temel sözleşmenin yapılması halinde, giriş bölümü olarak bu sözleşmeye eklenir ve amaçlar maddesi anlamı kazanır. Böylece yapılacak olan temel sözleşme ile uydu sözleşmeler arasında bir uyuşmazlık ortaya çıktığında, ön kuruluş sözleşmesindeki hükümlere bakılır. Ön kuruluş sözleşmesinin yapılması ile taraflar arasında bir adi şirket sözleşmesi kurulur. Nitekim Yargıtay 11. HD’ nin bir kararında bu sözleşme ön akit olarak adlandırılmakta ve adi şirket mahiyetinde olduğu da ifade edilmektedir.

Temel Sözleşme
Temel Sözleşmenin Hukuki Niteliği

Doktrinde “ iş ortaklığı” birbirinden ekonomik ve hukuksal yönden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir yapı işinin ifasını iş sahibine karşı her biri işin tamamından sorumlu olmak üzere üstlenerek gerçekleştirmek amacıyla bir sözleşme bağı çerçevesinde bir araya gelmeleriyle oluşan ilişki olarak adlandırılmaktadır.[26]

Bu tanıma paralel olarak uygulamada da İş Ortaklığı, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız bulunan birden fazla şirketin aralarında akdettikleri bir sözleşme çerçevesinde, belirli bir işi, kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını ayırmaksızın işin tamamını birlikte yapmak ve işin rizikosunu müteselsilen paylaşmak üzere gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmeleriyle oluşmaktadır.

İş ortaklığının karakteristik vasfı ve onu konsorsiyumlardan ayıran yönü, ortakların iş sahibine karşı işin belirli bölümleri için değil de tamamından sorumlu olmayı üstlenmeleridir. Bir bütün olarak iş, bir ortağın uzmanlık ve faaliyet alanına tümüyle girmese ve iç ilişkide işin paylaşımına gidilse bile, ortakların iş sahibine karşı işin tamamından müteselsil sorumlulukları söz konusudur.

Kurulacak İş Ortaklığının sağlam temellere dayanması için taraflar arasında yazılı bir sözleşme akdedilmesi sağlıklı olacaktır. İş Ortaklığı sözleşmesinde, ortakların her birinin, iş sahibi ile akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığa yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı açıkça hükme bağlanabilecektir.

İş ortaklığı, salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ın özel bir tipidir. Bir diğer ifadeyle, Joint Venture iş ortaklığını da kapsamına alan daha geniş bir kavramdır.

Joint Venture doktrinde şu şekilde tanımlanmaktadır: “Joint Venture, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir işi ya da süreklilik arz eden bir faaliyeti, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girmek suretiyle üstlenmeleridir. ” [27]

Bu tanımdan hareketle, Joint Venture, sözleşmeleri “Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture” ve “Sermayeye Katılmalı Joint Venture” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture modelinde, ilişki sadece taraflar arasında akdedilen bir borçlar hukuku sözleşmesinden ibaret kalmaktadır; müşterek amaca ulaşılabilmesi için ortakların katılma payı edimleri yeterli olup, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketi kurulmasına ihtiyaç duyulmamaktadır. Sermayeye Katılmalı Joint Venture modelinde ise, ilişkiye katılan taraflar önce aralarında bir Joint Venture sözleşmesi akdederek adi ortaklık niteliğini taşıyan bir ortaklık ilişkisi oluştururlar; ardından tüzel kişiliği haiz bir ticaret şirketi kurarlar veya zaten mevcut böyle bir ortaklığa katılırlar.

İş ortaklığı tanımına, 04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (“KİK”) 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca istekli olabilecekler, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiler ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde ifade edilmiştir.

30.07.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle değişik “Ortak Girişimler” başlıklı KİK m. 14′te, hem Joint Venture tipindeki iş ortaklıklarına, hem de teknik anlamda konsorsiyumlara yer verilmiştir. Bu düzenlemede “ortak girişim”, hem iş ortaklığını, hem de konsorsiyumu içerecek biçimde bir üst kavram olarak kullanılmıştır. Madde metni aşağıdaki gibidir:

“Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”

Hükmün açık ifadesi uyarınca, İş Ortaklığı ortakları, iş sahibine karşı birlikte taahhüt edilen işin belirli bir veya birkaç kısmı itibariyle değil de, işin tümünden müteselsilen sorumlu olacaklardır. Halbuki konsorsiyum sözleşmesinin tarafları, sadece uzmanlık alanlarına giren konular konusunda taahhüt altına girmiş olduklarından sorumlukları da bu ölçüde sınırlı olacaktır.

İş Ortaklığı kavramı kurumlar vergisi mevzuatında da tanımlanmıştır. 13.06.2006 tarih ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun[28] 1. maddesinin (d) bendi ve 2. maddesinin 7. fıkrası ile bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin[29] (“KVGT”) 2.5 numaralı maddesinde Joint Venture’ın özel bir tipi niteliğinde kabul edilen “iş ortaklıkları” yasal düzenlemeye konu olmuştur. Buna göre, kurumlar vergisi mevzuatı anlamında iş ortaklığı, “sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları ve dernek ve vakıflara ait işletmelerin kendi aralarında yahut şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle birlikte, belirli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklık biçiminde anlaşılmaktadır.[30]

İş ortaklığı ortaklarının işverene karşı işin tümünden sorumlu olacakları ilkesi KVGT m. 2.5.2′de de açıkça düzenlenmiştir. Bu hüküm, iş ortaklığının nitelendirilmesi açısından önem taşımakta ve onun gerçek ve teknik anlamda bir konsorsiyum değil, salt sözleşmeye dayalı türden bir Joint Venture niteliğinde olduğunu göstermektedir.[31]

Salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ ın basit ve sade yapısı sebebiyle hukuken nitelendirilmesinde tartışma bulunmamaktadır. Söz konusu sözleşmelerin BK. m. 620 anlamında bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu ve ortaya çıkan ilişkinin de bir adi ortaklık teşkil ettiği kolayca görülür.

İş Ortaklığı, adi ortaklığın tüm unsurlarını taşımaktadır. İş ortaklığında sözleşmeye taraf olanlar bakımından bir sınırlama yoktur. En az iki gerçek ya da tüzel kişinin varlığı yeterlidir. Sözleşmenin geçerliliği de kural olarak şekle bağlı tutulmamıştır. Ortakların katılma payları açısından da adi ortaklıktan farklı bir düzenleme söz konusu değildir. Müşterek amaç ve bu amaç için birlikte çaba gösterme unsuru da mevcuttur. Bu bakımdan, salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ın, tüzel kişiliği bulunmayan bir adi ortaklık ilişkisi teşkil ettiğinde kuşku yoktur; bu konuda doktrinde[32] ve yargı kararlarında tam bir birlik mevcuttur. Her ne kadar adi ortaklık şeklinde kurulan joint venture sözleşmelerinin tüzel kişiliği olmasa da, bu sözleşmenin ortaklar arasında el birliğiyle hak sahipliği esasına dayalı sosyal ve hukuksal bir birlik teşkil ettiğini söylemek mümkündür. Tüzel kişiliği bulunmasa da bu birlik ,asgari bir organizasyona, karar, yönetim ve denetim mekanizmalarına sahiptir. Bu noktada adi ortaklık şeklinde kurulan joint venture sözleşmelerinin sadece sözleşme ilişkisi değil, aynı zamanda organizasyona ilişkin bir birlik teşkil ettiğini de ortaya koymakta, ona çifte yapı kazandırmaktadır. Bu nedenle adi ortaklık sözleşmesini salt bir borç ilişkisi olarak niteleyemeyiz. Aksine joint venture sözleşmesi çift yapılı, kendine özgü özellikleri olan bir sözleşme olarak değerlendirilmelidir.

Rızai bir sözleşme olan iş ortaklığı sözleşmesi, herhangi bir şekle tabi değildir.(BK.m.12)

a) Temel Sözleşmenin Muhtevası

Müşterek iş ortaklığı hangi iktisadi alanda faaliyette bulunursa bulunsun, muhtemel ortaklıklar bir temel üzerinde birleşerek temel esaslar sözleşmesi imzalarlar. Bu temel anlaşmada sırasıyla;

(1) Tarafların sözleşmeye dayalı veya sermaye katılımlı Müşterek İş Ortaklığı Kurma yükümlülükleri,

(2) Müşterek iş ortaklığının hukuki biçimi,

(3) Müşterek iş ortaklığının kuruluş amacı ve faaliyet sahasının kapsamı,

(4) Müşterek iş ortaklığında karların oluşmasında toplantı ve karar yeter sayıları,

(5) Müşterek iş ortaklığının yönetimi ve temsili,

(6) Tarafların müşterek iş ortaklığına katılma oranlarının tespiti ve güvence altına alınması ve kredi temini,

(7) Müşterek iş ortaklığında kar dağıtımı,

(8) Müşterek iş ortaklığı ile ortaklar arasındaki hukuki ve iktisadi ilişkiler,

(9) Müşterek iş ortaklığında ortakların sorumlulukları,

(10) Ortaklık paylarının devri,

(11) Temel sözleşmenin veya müşterek iş ortaklığının süresi ve sona erme sebepleri

(12) Temel sözleşmeden ve müşterek iş ortaklığından doğan ihtilafların çözümünde tahkim kaydı, uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemeye ilişkin hususlar, yazılı olarak düzenlenir ve ortaklarca imzalanır.

İnşaat sektöründeki müşterek iş ortaklığı ile ilgili temel sözleşmede yukarıdaki temel düzenlemelere paralel olarak özellikle Müşterek İş Ortaklığı tarafından üstlenilen yapı işinin icrası ve ifası için sırasıyla;

(1) Ortakların hak ve yükümlülükleri,

(2) Ortaklığın yönetim kurulu niteliğindeki inşaat komisyonunun (Baukomission) yapısı ve görevleri,

(3) Ortaklığın yönetici ve temsilcisi tayin edilen pilot firmanın unvanı ve yetkileri,

(4) İnşaatın teknik, idari ve mali yönetimiyle ilgili hususlar,

(5) Ortaklığın denetimini yapacak murakıplar heyetinin teşekkülü ve görevleri,

(6) Müşterek iş ortaklığının yapımını üstlendiği inşaat işi,

(7) Ortakların şirketten ayrılması,

(8) İnşaatın tasfiyesi ve şirketin sona erme sebepleri ile ilgili hususlara dair kurallara yer verilir.

Yukarıda yer verilen iki temel sözleşmede de yer alan hususlar incelendiğinde, sözleşmenin bir yandan bir yandan adi şirket sözleşmesine dair unsurları taşıdığı, diğer yandan iki taraflı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine has kuralları taşıdığı görülmektedir.

Bu durumlar göz önüne alındığında temel sözleşmenin hukuki niteliğinin bir adi şirket mi, yoksa isimsiz akitler kategorisinden kendine özgü yapısı olan bir sözleşme mi olduğu sorusunun cevaplarının bulunması gerektiğini ortaya çıkarmaktadır. Bu durumda, yapılan temel sözleşmeden doğan borca aykırı davranışlar, ifa bozuklukları veya onun devamı ve sona ermesi hallerinde uygulanacak kurallarla yakından ilişkilidir.

b) Temel Sözleşmede Şirketler Hukukuna ait Hususlar

Özel hukuk anlamında şirket, belli bir gayeye ulaşmak için çok taraflı sözleşmeye dayanarak kurulan bir kişi birliğidir. Bu tanımın unsurları;

(1) Sözleşme temeline dayanma,

(2) Birden çok şahsın birleşmesi,

(3) Müşterek gayenin gerçekleşmesidir.

Unsurlar açısından ele aldığımızda, joint venture – müşterek iş ortaklığı, şirket niteliğinde bir yapı oluşturmaktadır. Ancak buradaki şirket türü adi şirket türü olarak kabul edilmektedir. İş sözleşmelerinde adi şirketi oluşturan ortaklar gerçek veya tüzel kişi olabilirler. Ancak burada özellikle inşaat işlerinde işin belirli bir bölümünü üstlenen taşeron ile müşterek iş ortaklığını birbirinden ayrı tutmak gerekir. Bu yönüyle joint venture ortaklığı taşeron değil doğrudan yüklenicidir. Ayrıca joint venture ortakları iş sahibine karşı müteselsilen sorumludur. (TBK.m.638/3) İnşaat sektöründe konsorsiyum ortaklarından birinin pilot firma olarak bildirilmesi müteselsil ortaklığı ortadan kaldırmadığı gibi sorumluluklarda da farklılık yaratmaz. Ancak konsorsiyum ortakları eser sözleşmelerinden doğan haklarını, adi ortaklık temelinde kullanırken paylar eşitliği bozacak şekilde belirlenmişse bu pay oranına göre sorumluluk yüklenir. Ancak eşit bir pay dağılımı varsa iştirak halinde kullanım söz konusu olur. Paylar farklı ise ortaklara ücret ödemesi de bu paylar gözetilerek yapılır.

Konsorsiyum ortaklıklarında işin finans veya teknik boyutundaki büyüklük bu ortaklığın kurulmasında ana etken olduğundan iş sahibinin bu ortaklardan her birine ayrı ayrı güvenerek sözleşmeyi akdettiği kabul edildiğinden ortaklardan birinin ölüm, iflas ve iç ilişkiden kaynaklanan sebeple işten çekilmesi durumunda sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi gerekir.(TBK.m.486 kıyas)

İş sözleşmelerinde yüklenicinin malzeme itibariyle borçlarını düzenleyen 6098 sayılı BK.472. maddesinde eserin meydana getirilmesi için kullanılacak malzemenin kimin tarafından temin edileceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Malzeme, yüklenici tarafından sağlanabileceği gibi malzemeyi iş sahibi de verebilir. Bu yönü taraflar sözleşmelerinde serbestçe kararlaştırabilirler.

Ortak iş Sözleşmelerinde yapılan temel sözleşmeye konulacak hükümler sorumluluklar 6098 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme ilişkilerine uygulanacak hükümlere göre belirleme yapılır.

c) Temel sözleşmedeki iki taraflı borçlar hukuku sözleşmelerine ait unsurlar:

İki taraflı borç doğuran sözleşmelerde borçlu, alacaklıya sözleşmede öngörülen edimleri gereği gibi zamanında ve yerinde ifa etmeyi taahhüt etmektedir. Şirket sözleşmesindekinin aksine iki taraflı borç sözleşmelerinde, müşterek bir gaye söz konusu değildir. Tarafların edimleri karşılık ilişkisi içinde ifa edilir. Borç sözleşmelerinde tarafların edimlerinin muhatabı, karşılıklı olarak kendileridir, yani edimlerde değiş tokuş söz konusudur. Şirket sözleşmelerinde ise tarafların edimleri belli müşterek gayeye ulaşmak için birleştirilir, karşılıklılık ilişkisi mevcut değildir.

Borç sözleşmelerinde tarafların menfaatleri arasında zıtlık, şirket sözleşmelerinde ise paralellik ve müştereklik söz konusudur. Temel mutabakattaki tarafların kurulacak müşterek iş ortaklığından pay alma, müşterek iş ortaklığına emek ve sermaye koyma yükümlülükleri, karşılıklılık arzeden edimlerdir. Temel mutabakattaki tarafların kurulacak müşterek iş ortaklığına imalat yapma, malzeme temini, ödünç para verme, lisans ve know-how temin etme yükümlülüklerini ihtiva eden ön sözleşmeler, tarafların birbirleri lehine tanıdıkları payların ön alımı, alımı ve geri alımı sözleşmeleri, birer borçlar hukuku sözleşmeleridir.

Bu durumu tespit etmekte yarar vardır. Bir sözleşmedeki borçlar asli borçlar ve yan borçlar olarak iki grupta toplanmaktadır. Asli borçlar, sözleşmenin tipini ve türünü belirleyen, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu birinci derecedeki asli edimlerdir. Borçlunun asli edimi, borç ilişkisinin kurulması için şart olan, akdin esaslı unsurunu teşkil eden edimdir. Yan borçlar ise, asli edimin ifasını kolaylaştıran ve onun istenilen nitelikte olmasını sağlayan tali, ikinci derece edimlerdir. Temel mutabakat sözleşmesindeki borç sözleşmeleri niteliğindeki yukarıda sözü edilen taahhütleri yan edim niteliğindedir. Yani temel mutabakatın hukuki niteliğini belirlemede etkilerinin ağırlığı bulunmamaktadır.

d) Temel Sözleşmenin ‘Adi Şirket Sözleşmesi’ Niteliği

Temel sözleşme asıl ortak girişim sözleşmesidir. Nitekim ortak girişim sözleşmesi olarak da anılmaktadır. Bu sözleşmenin yapılmasıyla ön kuruluş sözleşmesi temel sözleşmenin giriş bölümünü oluşturur. Temel sözleşmede öncelikle yapılan işin tam bir tanımı yapılır ve işin nasıl gerçekleştirileceği gösterilir. Taraflar arasında meydana gelecek olan şirketin türü de temel sözleşmede gösterilir. Sözleşmenin konusunu oluşturan, işin yapılması için gerekli teçhizatın ve finansmanın nasıl sağlanacağı; ortakların kimlikleri, katılma payları, hak ve yükümlülükleri, katılma payı olarak getirecekleri lisans ve know-how’ ların nasıl kullanılacağı ve değerlendirileceği; kurulacak şirketin nasıl temsil olunacağı ve yönetileceği, toplantı ve karar yeter sayıları, kazancın nasıl paylaşılacağı; sözleşmenin sona erme sebepleri, sona ermesi halinde yapılacak olan işlemler, doğacak bir ihtilafta uygulanacak hukuk ve yargılama usulü gibi hususlar temel sözleşmede gösterilir.

Temel sözleşmenin muhtevasında hem şirket sözleşmesine hem de iki taraflı sözleşmeye has kurallar ve unsurlar yer almaktadır. Ancak şirket sözleşmesiyle ilgili kurallar ve unsurlar daha ağırlıktadır.

Temel sözleşmedeki, Borçlar Hukuku’na ait ifa yükümlülüklerinin, tarafların müşterek gayeye ulaşmak için, yani Müşterek İş Ortaklığının (Joint Venture) kurulması ve icrası için üstlendiği gerçeği göz ardı edilmezse ve bu yükümlülüklerin ortaklık yükümlülüğü karakterini taşıdığı, değiş tokuş niteliğinde olmadığı dikkate alınırsa, temel sözleşmeyi, şirket sözleşmesi yani ‘adi şirket’ olarak nitelendirmek gerekir.

Temel mutabakatın, hukuki niteliğinin ‘adi şirket’ olduğu şeklinde vardığımız bu sonuç şirket sözleşmesindeki ortaklara ait belirli bazı yükümlülüklerin, iki taraflı sözleşmelere ait unsurları taşıdığı gerçeği ile de bağdaşmaktadır. Ayrıca şirket sözleşmesindeki ortaklara ait borçlandırıcı yükümlerin varlığı, onun iki taraflı sözleşme olarak nitelendirilmesini gerektirmez.

Doktrinde müşterek iş ortaklığı (joint venture) sözleşmesi ile kurulan ortaklığın adi şirket olarak nitelendirildiği temel mutabakatın daha sonra adi şirket veya iki taraflı sözleşme unsurlarından oluşan bir ‘isimsiz sözleşme’ olarak nitelendirilmesi, yerinde değildir. Zira temel mutabakat sözleşmesinde, adi şirkete ilişkin unsurlar, iki taraflı sözleşmeye ait unsurlardan daha ağırlıklıdır.

e)Temel Sözleşmeye ‘Adi Şirket’ Olarak Nitelendirmenin Hukuki Sonuçları

Temel sözleşmeyi ‘adi şirket’ olarak nitelendirmenin hukuki sonuçlarını şöyle özetlemek mümkündür:

Tarafların temel sözleşmeden doğan borçlarına aykırı davranışlarında, Türk Borçlar Kanunu’nun iki tarafa borç yüklenen sözleşmelere ilişkin özellikle 97. maddesindeki ‘ödemezlik defi’, 98. maddesindeki borçlunun borcunu ödemekten aczi halinde alacaklının ifadan kaçınma ve teminat talebi ve akdi fesih hakkı, 123-125. maddelerindeki borçlunun temerrüdü halinde alacaklının hakları, 136.maddesindeki kusursuz imkansızlık halinde borcun düşmesine dair hükümler uygulanamaz.
Temel sözleşmede başka türlü kararlaştırılmadığı takdirde, tarafların alacağı kararlar için ilke olarak oy birliği gereklidir. (BK.m.624/l)

iii. Müşterek iş Ortaklığına yeni bir ortağın alınması, diğerlerinin onayı olmadan mümkün değildir. (BK.m.632/l)

Temel sözleşmenin sona erme düzeni, adi şirketin sona ermesine ilişkin hükümlere tabidir.(BK.m.639)
Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture) temel sözleşme ile kurulmuş bulunan ‘adi şirketin’ ortağı değildir. Zira adi şirket ortağı olabilmek için, ortağın şirketin müşterek amacının gerçekleşmesinde müspet bir edimin bulunması şarttır. Müşterek İş Ortaklığı, adi şirketin gayesinin gerçekleşmesi için kurulmuştur; sonuçta adi şirkete bağımlıdır, adi şirketin müşterek gayesine ulaşmasında müspet bir etkisi mevcut değildir.
Müşterek İş Ortaklığı Sözleşmesi

Taraflar arasında imzalanmış bulunan ‘temel mutabakat’ sözleşmesinde tarafların müşterek gayeye ulaşmak için aralarında kurmayı taahhüt ettikleri, müşterek iş ortaklığına dair hükümler de yer almaktadır.

Taraflar aralarında temel mutabakata, Müşterek İş Ortaklığı için kurulması düşünülen şirket tipi hakkında hükümler yer almış olabilir. Müşterek iş Ortaklığının şahıs şirketlerinden kollektif ve komandit şirket biçiminde veya sermaye şirketlerinden anonim veya limited şirket veya kooperatif biçiminde kurulması öngörülebilir. Bu durumda müşterek iş ortaklığının niteliği bir özel şirket nev’ine göre belirlenecek ve şirkete dair ana sözleşme ve Ticaret Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

Temel mutabakatta, taraflar arasında kurulması düşünülen ortaklığın hukuki biçiminden bahsedilmemiş, sadece ortaklığın temsili ve idaresi, sona erme sebepleri düzenlenmişse, bu tür müşterek iş ortaklığı bir adi şirket niteliğindedir.(6098 s.BK.m.630)

Satelit (Uydu) Sözleşmeler (Tabi Sözleşmeler)

Joint Venture‘ın (Müşterek İş Ortaklığı) kuruluşundaki hukuki temel, ortaklar arasında imzalanmış bulunan temel mutabakat sözleşmesidir.

Satelit sözleşmeleri ise, temel mutabakattaki hükümler çerçevesinde, Müşterek İş Ortaklığı ile bunun ortakları arasında 6098 s. BK. m.26 ve devamı hükümleri uyarınca kurulmuş bulunan değişik muhtevalı sözleşmelerdir.

Temel sözleşmeden sonra, temel sözleşmedeki hükümler çerçevesinde ortak girişim ile ortakları arasında değişik sözleşmeler yapılması ihtiyacı doğabilir. İşte temel sözleşmeyi bir merkez olarak kabul edip yapılan bu sözleşmeler uydu sözleşmeler olarak adlandırılmaktadır. Uydu sözleşmeler, temel sözleşmenin hedefi ve asıl konusu olan işin gerçekleşmesi için yapılması gereken ya da taraflar arasında bir sorun çıktığında yapılmasına ihtiyaç duyulan sözleşmelerdir.

Joint Venture’ın konusuna göre, satelit sözleşmeleri, müşterek iş ile ilgili lisans sözleşmesi, marka lisansı sözleşmesi, patent lisansı sözleşmesi, teknik yardım ve mühendislik sözleşmesi, inşaatın belli kısımlarının yapımına ilişkin inşaat sözleşmesi ve malzeme teminine ilişkin satış sözleşmesi şeklinde olabilir.

Satelit sözleşmelerle bu sözleşmelerin müşterek iş ortaklığı ile ortaklar arasında yapılması sebebini veya saikini oluşturan temel mutabakat arasındaki hukuki ilişkiyi de tespit etmek gerekir.

Satelit sözleşmelerle temel mutabakat sözleşmesi arasındaki ilişki ile ilgili görüşler şu şekilde özetlenebilir:

a) Temel sözleşme ve satelit sözleşmelerinin taraflarının değişik şahıslar olması gerçeği ve borç doğuran sözleşmelerin sadece taraflar arasında hukuki sonuç ve hükümler doğurması prensibi, her iki sözleşme grubunun genel olarak hukuken birbirinden bağımsız olduğu noktasından hareket etmeyi gerektirir.
b) Satelit sözleşmelerin yapılmasını öngören temel mutabakattaki hükümler, satelit sözleşmeleri açısından birer ön sözleşme ( sözleşme yapma vaadi) niteliğindedir ve hukuki yönden satelit sözleşmelerinden bağımsızdır.
c) Muhtemel taraf iradeleri, her bir satelit sözleşmesinin bağlayıcılığını, temel mutabakat gereğince diğer satelit sözleşmelerinin imzalanması şartına bağlayabilir. Hukuki açıdan anlamı; satelit sözleşmelerinin hüküm ve sonuçlar doğurması, müşterek iş ortaklarının temel mutabakatta öngörülen tüm satelit sözleşmelerini imzalamaları zımni şartına bağlanmış olmasıdır.
d) Temel mutabakat hükümleri ile satelit sözleşmelerinin yapılması arasındaki karşılıklı etkileşme şu noktada görülebilir. Temel mutabakat, satelit sözleşmelerinin yapılması için (BK.m.31/l-4) anlamında bir saiktir. Taraflar arasında mutabakata varılması sonucunda satelit sözleşmelerinin yapılması zaruri hale gelir. Temel sözleşmenin geçersizliği hallerinde satelit sözleşmesi gereği devrettiği hakları BK. m. 31 gereği akdin lüzumlu vasıflarında hata sebebiyle iptalini dava edebilir.
e) Temel sözleşme ile satelit sözleşmeler arasındaki kurallar hiyerarşisi, taraflar arsında başka türlü kararlaştırılmamışsa, temel sözleşmenin satelit sözleşmelerinden kayıtsız şartsız bağımsız bir sözleşme olduğunun kabulünü gerektirmektedir.
f) Satelit sözleşmelerin kendi aralarındaki hukuki ilişkiye gelince şunlar söylenebilir. Müşterek İş Ortaklığı ile ortaklardan her biri ile müstakilen yapılan bu sözleşmeler somut olayın özelliklerinden kaynaklanan istisnalar hariç birbirinden bağımsız iki tarafa borç yükleyen, BK.’ nun özel ve genel hükümlerine tabi sözleşmelerdir.
g) Uydu sözleşmeler, uygulama protokolü niteliğinde olup, uygulamada ortaya çıkacak sorunları çözmek için yapılır. Uydu sözleşmeler temel sözleşmeye aykırı olmamak zorundadır.

Uygulamada uydu sözleşmeler, ortak iş ile ilgili lisans sözleşmesi, patent sözleşmesi, marka lisansı sözleşmesi, teknik yardım ve mühendislik sözleşmesi, malzeme teminine ilişkin satım sözleşmesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Uydu sözleşmeler her zaman yapılmaz, işin niteliğine göre bazen bir türü ya da bir kaçı birden yapılabilir. Bu sözleşmelerin hepsi birbirinden bağımsız sözleşmelerdir. Bunlar bağımsız olmakla birlikte temel sözleşmeye bağlıdırlar. Temel sözleşmedeki hükümlere aykırı olmamak zorundadırlar. Sonuç itibariyle burada yapılan her sözleşme ilgili mevzuatlarındaki hükümlere tabi olur.

JOİNT VENTURE’IN BENZER ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDEN FARKLARI

Genel Olarak

Müşterek iş Ortaklığı, prensip olarak teşebbüslerin veya şirketlerin veya şahısların belli gayeye ulaşmak için oluşturdukları bir birleşmedir. Yasal düzenleme olarak bizim hukukumuzda adi ortaklık yapısına uygun bulunan joint venture, bir yandan tüm şirket ve şirket birleşmelerine temel teşkil ederken, öte yandan çok farklı görünümlerde karşımıza çıkan hukuksal ilişkilerin niteliğini belirlemede başvurulan model durumundadır. Müşterek iş ortaklıklarında iş sözleşme ilişkilerinin bazıları doğrudan doğruya adi ortaklık niteliğini taşımakta, bazıları ise adi ortaklığın da aralarında bulunduğu çeşitli hukuksal kalıplarda ortaya çıkabilmektedir. Ekonomide yaşanan gelişmelere paralel olarak önemleri gün geçtikçe artan ve hukuksal yapıları itibariyle de götürü bir nitelendirme ile çözülemeyecek sorunları beraberinde getiren bu sözleşme oluşumlarının en önemlileri kartel, konzern, konsorsiyum ve joint venture ‘dur. Bu ilişkilerin mahiyetinin belirlenmesi ve bunların adi ortaklık kavramı ile ne ölçüde ilintili olduklarının ortaya çıkarılması, sadece teorik değil, aynı zamanda pratik değer taşımaktadır. Şirketler arasındaki ekonomik alandaki işbirliği değişik hukuki biçimlerde ortaya çıkabilir. Bunlar sırasıyla;

Müşterek iş ortaklığı
Yeni kuruluş veya katılma şeklinde tasfiyesiz sona ermeyi sağlayan birleşme(fusion)
Konzern (holding),
Menfaat veya kar ortaklığı,
Konsorsiyum,
Kartel,
Çift Ortaklık,
Hissedarları birleştirme sözleşmesi

Tasfiyesiz sona erme-fusion ( birleşme)

6102 sayılı TTK’ nın 136. ve devamı maddelerinde yasal tanımı yapılmış olan birleşme(fusion);iki veya daha fazla ticaret şirketinin ya birbirleriyle birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurmalarından(yeni kuruluş-konbination) veya içlerinden birinin bünyesinde birleşmeleri ve birleşen şirketlerin bir değiştirme ölçüsüne göre, yeni ortaklıktan pay almalarıdır.[33]Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, birleşmenin (Fusion) iki türü mevuttur. Bunlardan biri yeni kuruluş yani Kombination’ dur; diğeri ise katılma (iltihak-devralma-Annexion)’ dur.

Birden fazla ticaret şirketi arasında birleşme olabilmesi için, bu şirketlerin malvarlıklarının birleşmesi gereklidir. Bu durumda, birleşen şirketlerin tüm hak ve borçları kaynaşarak bir bütün teşkil eder. Malvarlıklarının birleşmesi iki şekilde olur. TTK’ nın 136/1 hükmüne göre; ortaklıklar;

Bir ortaklığın diğerini devralması(devralma şeklinde birleşme)
Yeni bir ortaklık içinde bir araya gelmeleri(yeni kuruluş şeklinde birleşme )yoluyla birleşebilirler.

Katılma(birleşme-Annexion) biçimindeki birleşme türünde, ortada iki veya daha fazla ticaret şirketi mevcuttur. Bunlardan biri veya daha fazlası, mevcut şirketlerden birinin bünyesinde kalmaktadır. Katılan şirketlerin tüzel kişilikleri katılma prosedürü tamamlanınca sona erer, malvarlıkları ise devralan şirkete intikal eder.

Yeni kuruluş (kombination) biçimindeki birleşme türünde, birleşen şirketler, tasfiye edilmeden infisah ederler, malvarlıkları bir bütün halinde yeni kurulan şirkete intikal eder. Birleşme prosedürü (birleşme sözleşmesi- birleşmenin ortaklar genel kurulunda onaylanması, birleşmenin tecil ve ilanı) tamamlanınca birleşen şirketlerin tüzel kişilikleri ticaret sicilinden terkin suretiyle sona erer.

Her iki birleşme türünde, birleşen veya katılan şirketler, birleşme ve katılmanın tamamlanması ile birlikte tasfiyesiz infisah etmekte ve tüzel kişiliklerini kaybettirmektedirler. Oysa Müşterek Birleşmeyle devrolunan ortaklık sona erer ve ticaret sicilinden terkin edilir. Devrolunan ticari işletmenin tüzel kişiliği olmadığından, bunun sona ermesi söz konusu olmaz. Ancak, ticari işletmeyi işleten tacir bunu ticaret siciline tescil ettirdiğinden, ticari işletme sicilinden silinir ve onu işleten kişinin de tacir sıfatı sona erer. Buna karşılık, ticari işletmeyi devralan şirketin tüzel kişiliği türünde değişiklik olmaz aynen devam eder; sadece şirketin sermayesi ile duruma göre ortaklarında bir değişiklik meydana gelir. (136/3) Yeni kuruluş şeklindeki birleşmede, külli halefiyet ilkesi uyarınca, dağılan şirketlerin tüm malvarlığı, yani tüm hakları ve borçları bütün olarak yeni kurulan ortaklığa devredilmiş olur. Birleşen şirketlerin tüzel kişilikleri, birleşme işlemlerinin gerçekleşip, sicilden silinmesiyle birlikte sona erer. İş Ortaklığı şeklindeki iktisadi birleşmelerde birleşme türlerindekilerin aksine ortaklığı kuran şirketlerin infisah ve tüzel kişiliğini kaybetmesi söz konusu olmamakta, yani ortak şirketlerin bağımsız hukuki varlıkları devam etmekte ve hiçbir değişikliğe uğramamaktadır.[34]

6102 sayılı TTK’ da iç sınıf halinde izin verilen birleşmeler gösterilmektedir. (m.137/1)[35]Birden fazla ticaret şirketi arasında Böylece mülga 6762 sayılı TTK’nunm.147’deki türlerin aynı olması şartı terk edilmiş bulunmaktadır.[36]

Müşterek İş Ortaklığı şeklindeki iktisadi birleşmelerde birleşme türlerindekilerin aksine ortaklığı kuran şirketlerin infisah ve tüzel kişiliğini kaybetmesi söz konusu olmamakta, yani ortak şirketlerin bağımsız hukuki varlıkları devam etmekte ve hiçbir değişikliğe uğramamaktadır.[37]

Konzern-Holding

Hukuken birbirinden bağımsız durumda bulunan teşebbüslerin ortak bir yönetim çatısı altında toplanması hem finansal, hem de pratik bakımdan avantajlı olabilir. Böyle bir durumda teşebbüsler, hukuken bağımsızlıklarını koruyarak, tam bir eşitlik içinde veya içlerinden birinin hakimiyetine tabi biçimde tek elden sevk ve idare edilen ekonomik bir birlik halinde bir araya gelirlerse ortaya çıkan bu birlik halinde bir araya gelirlerse ortaya çıkan bu birlik ‘konzern’ olarak adlandırılır.[38]Konzern doktrinde değişik biçimlerde tanımlanmaktadır. Üzerinde uzlaşılmış, basit bir tanımla konzern, hukuken bağımsızlıklarını koruyan teşebbüslerin ortak bir yönetme gücü altında birleşerek oluşturdukları ekonomik bütündür. Konzern, kimi zaman ‘holding’ ile birbirine karıştırılmaktadır. Holding ile konzern kavramı arasındaki bağlantı, sadece fiili konzern ilişkisinde holdingin uç ortaklığı teşkil etmesinden ibarettir.[39]Türk Hukukunda konzern’leri düzenleyen herhangi bir yasa normu yoktur, kanunlarımızda konzern kavramına yer verilmemiştir. Ancak önemli bir düzenleme olarak 6102 sayılı TTK’ nun 195.-209.maddelerinde ‘Şirketler Topluluğu’ başlığı altında bu konuda detaylı düzenlemelere yer verilmiş ve hâkim şirket ile bağlı şirket arasındaki hâkimiyeti ilişkisi, bu ilişkinin tabi olduğu işleyiş düzeni ve şirketlerin birbirlerine ve şirket alacaklılarına olan sorumlulukları geniş çapta ele alınmıştır. Bu gelişme, konzern kavramı açısından çok önemlidir ve 6102 s. TTK’ nun getirdiği en önemli ve isabetli değişikliklerin başında gelmektedir.[40] Holding hukuki bir deyim olup, uygulamada tröst ve konzern terimleri de kullanılmaktadır. Holding,Anonim Şirket şeklinde kurulabileceği gibi ‘adi şirket’ biçiminde de kurulabilir. Aynı gruba bağlı hukuki açıdan bağımsız şirketler( yavru şirketler),yeni kurulan ana şirkete Holding AŞ’de hissedar olursa, ortada Holding AŞ söz konusu olur. Holding, diğer bir anlamda, hukuki bakımdan bağımsız, ancak iktisadi ve mali yönden birlik arzeden şirketlerin müşterek yönetim teşkil etmek üzere oluşturdukları bir teşebbüstür. Genellikle bu holding türü bir adi şirket biçiminde kurulmaktadır. Konzern’lerin esas modeli, hukuki işleme dayalı meşru hukuk düzenine uygun olarak kurulan konzern’lerdir. Sözleşmesel şirketler topluluğunun temeli hâkimiyet sözleşmesine dayanır. Çünkü konzern yönetiminin kuruluşu, genel kurulun onayı ile meşruluk kazanır ve aynı zamanda şirketler topluluğundaki gruplar yasal olarak korunmuş olur.[41]

Müşterek İş Ortaklığında da, ortaklar birbirinden bağımsız şirketlerdir. Ancak Müşterek İş Ortaklığında, Holding’dekinin aksine, yönetimde birlik yoktur. Çünkü, müşterek iş ortaklığını oluşturan şirketler aynı grupta değildirler. Holdinglerin sadece diğer ortaklıklara katılan 2saf holding’ türü ile bunun yanında ayrıca üretim ve pazarlama ve diğer ticari faaliyetlerde bulunan ‘karma holding’ türü olduğu halde, müşterek iş ortaklığı, sadece belirli bir iş için kurulmaktadır.[42]

Menfaat ve Kar ortaklığı

İnceleme konumuz olan joint venture da bir menfaat ortaklığıdır. Ancak joint venture’da, kuruluş amacı çerçevesinde kendine has iktisadi bir menfaat söz konusudur. Buna karşılık menfaat ve kâr ortaklığında, iktisadi bir faaliyet ve şirket şeklinde organize olmadan sadece işletmenin kârının paylaştırılması amaçlanmaktadır.[43]

Konsorsiyum

Konsorsiyum, belirli bir veya birkaç ticari işi gerçekleştirmek ve bundan kazanç elde etmek için birden fazla teşebbüsün meydana getirdiği ‘adi şirket’ niteliğinde akdi bir birleşmedir. İş ortaklığı da, aynı amaçlarla ve kâr elde etmek için kurulduğundan, çoğu zaman Konsorsiyum ile Müşterek İş Ortaklığını birbirinden ayırt etmek güçtür. Hatta bazı yazarlar[44] Joint Venture yerine Konsorsiyum deyimini kullanmaktadırlar. Aslında joint venture ile konsorsiyum farklı kavramlardır. Zira Konsorsiyum için ilk olarak Müşterek İş Ortaklığındakinin aksine zaruri olarak teşebbüslerin birleşmesi şart değildir. İkinci olarak Konsorsiyum genel bir ticari işletme faaliyetleri için değil, münferit ticari işlemlerin gerçekleştirilmesi için kurulur. Bunun en yaygın örneği, belirli bir iş için bir araya gelen firmalara veya bu firmaların oluşturdukları Müşterek İş Ortaklığına kredi temin için bankaların kendi aralarında teşkil ettikleri bankalar Konsorsiyumudur. Üçüncü olarak, Konsorsiyum, belirli ticari faaliyetin icrası için çoğu zaman, bir organizasyona ihtiyaç göstermez. Buna karşılık Müşterek İş Ortaklığında, her zaman müşterek amaca ulaşmak için müşterek organizasyona ihtiyaç vardır.[45]

Kartel

Kartel, hukuki ve iktisadi varlıklarını ve bağımsızlıklarını muhafaza eden teşebbüs birliklerinin pazarda ortak bir tutum almak üzere özellikle belirli bir malın üretimi, pazarlanması, fiyat temini gibi hususlarda veya belirli hizmetlerin verilmesinde yapmış oldukları anlaşmalar ve almış oldukları kararlardır.

Joint Venture da bir anlamda hukuki ve iktisadi bağımsızlıkları muhafaza eden teşebbüslerin oluşturduğu bir birliktir. Bununla beraber kartel ile Müşterek İş Ortaklığı arasında farklılıklar mevcuttur.

İlk olarak, karteli oluşturan teşebbüsler arasında işbirliğinin amacı, rekabetin sınırlandırılmasıdır. Müşterek İş Ortaklığını oluşturan teşebbüslerin amacı ise, müşterek ortaklığın amacı olan işin gerçekleştirilmesidir.

İkinci olarak, Kartelin amacı ticari bir faaliyet değildir; gaye pazara hâkim olup, üretim, pazarlama ve fiyat politikasını belirlemektir. Buna karşılık Müşterek İş Ortaklığının amacı ise, üstlenilen işi tamamlayıp kazancı paylaşmaktır.[46]

Çift Şirket

İki veya daha çok gerçek veya tüzel kişilerce iki şirket kurulur. Bunlar iktisadi bir bütünlük içinde, bir diğerinin bağımlı organı olarak çalışırsa, ortada bir çift şirket söz konusu olur. Buna göre, çift şirket, biri esas (temel) şirket, diğeri de organ şirket şeklinde iki şirketten oluşur. Genellikle temel şirket, diğeri de organ şirket şeklinde iki şirketten oluşur. Genellikle temel şirket ,6098 sayılı BK.m.620 hükümlerine göre adi bir adi şirkettir. Organ şirket ise, prensip olarak anonim şirket, limited şirket veya dernek ve kooperatif biçimlerinden birinin ana statüsünde teşkil eder.

Müşterek iş ortaklığı ortakları arasında sermayeye katılımlı joint venture kurulmuş ise, ortada bir temel mutabakat ve bir de tüzel kişiliğe haiz sermaye şirketi mevcut olacağı için, joint venture bu tür yapısı ile çift ortaklık arasında bir benzerlik hatta ayniyet açıkça görülmektedir.

Müşterek İş Ortakları arasında, sözleşmeye dayalı bir joint venture mevcut ise, burada bir temel mutabakat, bir de müşterek gayeye matuf adi şirket söz konusu olacağından, bu tür joint venture, çift şirketten farklılık gösterir. Ortaklar temel mutabakattaki kurallar çerçevesinde, aralarında çift ortaklık söz konusu olmadan müşterek ticari faaliyeti yürütmek için oluşturdukları ‘adi şirketi’ yöneteceklerdir. Bu durumda joint venture ortakları arasında bir ‘işbirliği ortaklığı’ mevcut olacaktır.[47]

Hissedarları Birleştirme Sözleşmeleri-Oy Sözleşmeleri

Hissedarları birleştirme sözleşmeleri (oy sözleşmeleri), borç doğuran sözleşmeler olup, hissedarlık haklarının belli bir yönde kullanılması taahhüdünü ihtiva ederler. En azından taraflardan birinin hissedar veya gelecekte hissedar veya hisse üzerinde ayni hak sahibi olması gereken bu sözleşmelerin muhtevasında, oyların birleştirilmesi ve hisse iktisabında öncelik hakkı veren taahhütler yer almaktadır.

Hissedarları birleştirme sözleşmelerini, taraflardan yalnız birinin taahhüt altına girdiği tek taraflı; her iki tarafın taahhüt altına girdiği, çok taraflı (konsorsiyum) oy sözleşmeleri şeklinde ayrıma tabi tutmak mümkündür. Sözleşmeler, tüm borçlandırıcı sözleşmelerde olduğu gibi sadece tarafları arasında hüküm sonuçlar meydana getiren, üçüncü kişilere aynı veya kuvvetlendirilmiş şahsi hak etkisi olmayan sözleşmelerdir.

Hissedarlar arasındaki bu tür sözleşmelerde hissedarlar şirket organlarındaki kararların teşekkülünde yani şirket genel kurulunda veya idare meclisinin kararlarında kendi güçlerini birleştirmeyi ve kendi amaçları yönünde karar alınmasını temin etmeyi hedef tutarlar.

Joint Ventur’un aksine hissedarları bağlama sözleşmeleri, teşebbüslerin işbirliği şekli olmayıp, hissedarlar arasında yapılmış Joint Ventur’daki temel mutabakata benzer bir araçtır. Bununla beraber bu sözleşmenin taraflarının, mutlaka teşebbüsler olması gerekmez.

Hissedarlar sözleşmelerinin gayesi Joint Venture’dakinin aksine mutlaka şirketi kontrol etmek değil, şirketin üzerindeki güçlerini artırmaktır. Joint venture’daki temel mutabakatın amacı ise, şirket üzerindeki müşterek kontrol ve yönetimin düzenini belirlemektir.[48]

İNŞAAT SEKTÖRÜNDEKİ JOİNT VENTURE TÜRLERİ
Genel olarak

Joint Venture sözleşmelerinin en yoğun görüldüğü alanlar bayındırlık ve inşaat sektörüdür. Günümüzün metro, tünel geçit, bağlantı tünelleriyle birlikte komple baraj, nükleer enerji santralleri, komple sosyal tesis ve site, pipeline, rafineri tesisleri büyük inşaatlarda, inşaat müteahhitlerinin diğer yerli veya yabancı inşaat firmaları ile işbirliği yapması yani müşterek iş ortaklığı kurarak, inşaatın yapımını iş sahibine karşı üstlenmeleri, artık mutad hukuki ilişkilerden sayılmaktadır. İnşaat sektöründe görülen müşterek iş ortaklıklarını, hakiki-açık-tipik müşterek iş ortaklıkları ve hakiki olmayan –kapalı-atipik iş ortaklığı şeklinde iki türe ayırmak mümkündür.

Hakiki-Açık-Tipik Müşterek iş ortaklığı

Bu tür iş ortaklıkları iki veya daha çok bağımsız inşaat müteahhitlik firmaları veya müteahhitleri, yapı sahibine karşı müştereken somut bir inşaat projesini bir tek inşaat sözleşmesiyle üstlenmektedirler. Bu tip ortaklıkta taraflar arasında organizasyon oluşturulur. Bu organizasyonda kuruluş ve kuralları, müşterek iş ortaklığı sözleşmesi ile temel mutabakat yapılır. Müştereken üstlenilen yapının sorumluluğu joint venture sözleşmesine dahil ortaklar arasındaki anlaşmaya göre belirlenmektedir. Burada temel mutabakat ve müşterek iş ortaklığı sözleşmesi, grup içi hukuki ilişkileri düzenleyen kurallar bütününden oluşmaktadır.

Tipik şekliyle müşterek iş ortaklığı, gerçek bir ortaklık olup açık bir ortaklıktır. Burada yapılan ortaklık üçüncü şahıslar tarafından tam olarak bilinmektedir. Bu iş ortaklığında, ortakların müşterek bir gayeye ulaşmak, emek ve sermayelerini sözleşme temeline göre birleştirmeleri olduğu için istisnasız 6098 s.BK.m.620 vd. hükümleri çerçevesinde kurulmuş ve faaliyet gösteren, tüzel kişiliği olmayan ancak SGK ve Kurumlar Vergisine tabi bir adi şirket niteliğindedir.[49]

Atipik-Hakiki Olmayan-Kapalı İş Ortaklığı

Atipik Müşterek İş Ortaklığı karşımıza, hakiki olmayan inşaat konsorsiyumu, imalat ortaklığı, gizli ortaklık ve alt katılımlı müşterek ortaklık olmak üzere dört türe ayrılır. Bu iş ortaklıkları ya adi şirket niteliğinde ya da adi şirket hükümlerine tabi ortaklıklar şeklinde kurulurlar.(Gizli ortaklık-alt katılımlı ortaklık gibi)

Hakiki Olmayan İnşaat Konsorsiyumu

İki veya daha fazla değişik branşlarda çalışan müteahhitler, mimar, mühendislik firmaları ve inşaat teknisyenleri, bir grup oluşturmakta ve bir gayrimenkulün iktisabını, imarının alınmasını, yapılmasını ve bunların kat mülkiyeti esasına göre satılmasını müşterek amaç olarak belirlemişlerdir. Bunların amacı işletmeler arası istihdamı yaratmak ve işin sonunda kazancını paylaşmak amaçlanmaktadır. Burada kat karşılığı inşaat sözleşmesine benzer şekilde arsa sahibi ile yapılmış bir sözleşme bulunmaz. İşin büyük bölümü grup içinde yer alan teşebbüsler tarafından aralarında yaptıkları sözleşme hükümlerine göre ifa edilmektedir.[50]

İmalat Müşterek İş Ortaklığı

Bu tür iş ortaklığı, birden fazla inşaat müteahhitliği firması arasında, yatırımların akıllıca paylaştırılması ve kullanılması için, bir veya daha fazla inşaat malzemesinin imali ve işletilmesi için aralarında sözleşmeye dayanan bir ortaklık kurmaları durumunda söz konusu olur.

Müşterek iş ortaklığına ait müşterek tesiste, inşaat ham maddelerinin hazırlanması, inşaat elemanlarının imalatı gerçekleştirilir. Örnek olarak; hazır beton fabrikası ve kum çakıl tesisi müşterek iş ortaklığı ile gerçekleştirilebilir. Ortaklara müşterek tesisten malzeme almak yükümlülüğü getirilebilir.[51]

Gizli Müşterek İş Ortaklığı

Gizli ortaklık ilişkisinde bir şahsın, diğerinin yürüttüğü işletme faaliyetine katılması söz konusudur. Bu işletme faaliyetinin bir ticari işletme işletmek tarzında yürütülmesi zorunlu değildir; ticari nitelik taşımayan herhangi bir işletmeye (örnek; basit zirai işletme, serbest meslek faaliyeti, esnaf işletmesi, veya sanat faaliyetine dahil olma) katılmada gizli ortaklığın oluşumu için yeterlidir.[52]

Bir şahsın (gizli ortak) aralarındaki sözleşmeye dayanarak bir başka şahsın (aktif ortak, akit şerik) yürüttüğü bir işletme faaliyetine kâra ve zarar katılmak suretiyle iştirak ettiği, gizli ortağın (iştirak eden şahsın) koyduğu katılma payının aktif ortağın (işlemlerde bulunan şahsın) malvarlığına geçtiği ve gizli ortağın iç ilişkide belli ölçüde yönetime katılma ve denetleme haklarına sahip olduğu, affectio societatis temelinde birlikte yürütülen bu işletme faaliyeti bakımından, üçüncü kişilerle yalnız aktif ortağın işlem yapmaya yetkili olduğu ve bundan mesul tutulabildiği bir adi ortaklıktır. Öğreti ve yargılamada hakim olan görüş, bu ortaklık tiplerinin sınırlı olduğu yönündedir. Sınırlı sayı ilkesi gereği kurulacak ortaklığın kanunda sayılan şekillerde olması zorunluluğu vardır. Uygulamada görülmesine rağmen gizli ortaklık sözleşmesinin ayrı bir ortaklık olarak değerlendirilemeyeceği görüşü kanunilik ilkesine ve özel borç ilişkisini düzenleyen hükümlere daha uygun olacaktır. Ancak buna rağmen yargı ve öğretide gizli ortaklığın adi ortaklığın özel bir türü olarak kabul edilmesi görüşü kabul görmektedir. Bu durumda gizli ortaklığı atipik adi ortaklık olarak kabul etmek gerekmektedir. Adi ortaklıklar kanunda bir dış ortaklık olarak düzenlendikleri için, gizli ortaklıklar, bu modele uymazlar. Zira gizli ortaklıklar kanun koyucunun kanundaki tasavvurunun aksine bir iç ortaklıktır.[53]

Müşterek iş ortaklığına ait müşterek işletilen tesiste, inşaat hammaddelerinin hazırlanması, inşaat elemanlarının imalatı gerçekleştirilir. Ortaklara, müşterek tesisten malzeme almak yükümlülüğü getirilebilir.[54]

Alt katılımlı müşterek iş ortaklığı

Müşterek iş ortaklığını oluşturan ortaklardan biri, Müşterek İş Ortaklığına ait gayenin gerçekleşmesi için, bir veya daha fazla üçüncü kişi ile bir şirket teşkil ederse, ortada alt katılımlı ikinci şirket söz konusu olur.

İnşaat sözleşmesinin tarafları olan yapı sahibi ile müteahhit grubunun oluşturduğu Müşterek İş Ortaklığının, alt katılımlı şirket ve ortaklardan herhangi bir bilgileri bulunmamaktadır. Alt katılımlı şirketi kuran ve müşterek iş ortaklığının da ortağı olan müteahhit, katılımı yapan ortak hiç mevcut değilmiş gibi kendi adına ve hesabına müşterek iş ortaklığındaki hukuki ilişkisini devam ettirmektedir. Bu durumda mevcut alt katılımlı şirket, bir iç şirket niteliğindedir.

Alt katılım ortaklığının hukuksal niteliği İsviçre ve alman hukuk doktrinlerinde tartışmalıdır. Türk doktrininde ise sorun esasen hiç ilgi görmediğinden, hukuksal niteliğe ilişkin ciddi bir analize rastlanmamaktadır. 6098 sayılı Borçlar Kanunu m. 620 vd. daki adi ortaklık hükümlerinin alt katılım ortaklığının bünyesine tam olarak uymaması, bu ilişkinin kendine özgü bir nitelik taşıdığını kabul için yeterli olmaz. Anılan hükümler zaten tüm adi ortaklık ilişkilerine her zaman uygulanabilen normlar değildir. Bir yandan bu hükümlerin büyük çoğunluğunun yedek hukuk kuralı niteliği taşıması, diğer yandan adi ortaklık ilişkisinin belki de hukuk dünyasının en çok çeşitlilik arzeden müessesesi durumunda olması bu sonucu doğurmaktadır. Kaldı ki, BK. m. 620 vd. hükümlerinin alt katılım ortaklığı ilişkisine uygulanışı esnasında, bu ilişkinin karakteristiği daima göz önünde bulundurulacaktır.[55]

İNŞAAT SEKTÖRÜNDE JOİNT VENTURE’IN DURUMU VE ORGANİZASYONU
İnşaat Ediminde Joint Venture’ın Durumu

Kapsam açısından hacimli ve bedel açısından yüksek miktarlı inşaat işlerinde, müteahhit grubu tarafından üstlenilen inşaat ilişkin edimler, belli zaman aralıklarında birbirini takip eden inşaatın projelerinin hazırlanması, tasdiki, inşaat ruhsatının alınması, üst yapılarda temel inşaat ve üst yapının gerçekleştirilmesi, alt yapılarda alt yapımın gerçekleştirilmesi ve bağlantı yolları gibi değişken türde edimlerdir.

Yapı sahibine karşı inşaatın tümünü üstlenen Müşterek iş Ortaklığının kuruluş amacı, münferit inşaat edimlerinin ifasının işbirliğini sağlamaktır. Bu işbirliği sağlama görevi hem ihaleye katılma ve projelerin çizimi ve onaylatılması safhasında hem de inşaatın yapımı aşamasında devam eder veya genel müteahhitlik ile toptan müteahhitlikte olduğu gibi her iki aşamayı birlikte kapsar.[56]

Joint Venture’in Organizasyonu
1. İki Ortaklı Yarı Yarıya Katılımlı Müşterek İş Ortaklığının Organizasyonu

Yarı yarıya katılımlı müteahhitler tarafından kurulmuş bir Müşterek İş Ortaklığında ortağın birine pilot firma ve teknik yönetim, diğerine ise inşaatın mali yönetimi verilmiş olabilir. Buna göre pilot firma ve teknik yönetici olarak görevlendirilen firma özellikle;

İnşaatın plan ve projelerinin yapımı ve tasdiki,
İnşaat yerinin teknik yönden hazırlanması, barakaların inşaası, su elektrik, gaz ve havalandırma tesislerinin yapımı,
İş ve inşaat projelerinin yapımı ve tasdiki,
İlave işlerin fiyatlandırılması,
Eleman alımı,
Günlük hesapların kontrolü ve tasdiki,
Yukarıda sayılan işlerle ilgili yazışmaların yapılması,
Bu konuda Müşterek iş Ortaklığının yapı sahibine karşı temsili, işlemlerini yürütmekle yetkili ve yükümlüdür.

Diğer ortak müteahhitlik firması, inşaatın mali yönetiminden sorumlu olup özellikle;

Muhasebe kayıt ve defterlerinin tutulması,
Banka işlemlerinin yürütülmesi,
Ücretlerin ödenmesi, kaza sigortası ve tatil günlerinin tanzimi,
Hastalık sigortası,
Hesapların denetimi ve ödenmesi,
Bu konularla ilgili yazışmalar ve ortaklığın yapı sahibine karşı temsili, yetki ve yükümlülüğüne sahiptir.[57]

On Ortaklı Müşterek İş Ortaklığının Organizasyonu

Bu tür çok ortaklı Müşterek İş Ortaklığında şirketin organ gibi faaliyet gösteren inşaat komisyonu, kural olarak katılım payı oranına göre bütün ortaklardan teşekkül eder.

Ortakların kar ve zarara katılım ve oy hakkı, kendi katılma oranlarına göre belirlenir. Bu durumda inşaat komisyonu şirket genel kurulu gibi faaliyet gösterir. İnşaat komisyonu, müteahhit temsilcisi kaç kişiden oluşması kararlaştırılmış ise, bu takdirde inşaat komisyonu, şirket yönetim kurulu gibi faaliyet gösterir.

Bu tür Müşterek İş Ortaklığında, ortakların biri pilot firma olarak faaliyet gösterir, işleri yürütür ve şantiye organizasyonunu sağlar. Diğer ortaklardan her biri ise, inşaatın plan ve projeleri, üst yapıları, alt yapıları, yol, su, elektrik ve kanalizasyon gibi değişik işlerini üstlenir.[58]

Vlll. YÖNETİCİ ORTAK,TEMSİLCİORTAK VE PİLOT FİRMA KAVRAMLARI

GENEL OLARAK ADİ ŞİRKETTE YÖNETİCİ ORTAK KAVRAMI

İdare ve Temsilci kavramları

Şirketin gayesinin takibi ve gerçekleştirilmesine yönelik olarak şirket için yapılan her türlü faaliyet geniş anlamda yönetim olarak adlandırılır.

Yönetim faaliyetleri, bir yandan imalat, defterlerin tutulması, yazışmaların yapılması ve imalatın satış organizasyonu gibi fiilen gerçekleştirilen işlemleri diğer yandan, alım, satım, personelin işe alınması gibi hukuki işlemlerin yapılmasını kapsar. İşte geniş anlamdaki bu yönetim faaliyetlerini, iç yönetim ve dış yönetim alanları şeklinde ayırmak gerekir.

Şirketin içi görevlerin ifası sırasında yapılan fiili günlük işlemlere, dar anlamda yönetim denir. Bununla iç ilişkideki sorumluluklar belirlenir ve düzenlenir. Bu yönetimin kuralları sadece şirket ortakları arasındaki iç ilişkide geçerlidir. Bir başka anlamda, şirket sözleşmesi çerçevesinde yapılan her türlü faaliyet, üçüncü şahıslarla yapılan hukuki işlemler hariç, yönetim kavramına dahildir.

Dış ilişkide şirket adına üçüncü şahıslarla yapılan hukuki işlemler hakkında 6098 sayılı BK’ nın 40 ve devamı maddelerindeki temsil hükümleri uygulanır.[59]BK ile TTK’ da bazı hükümlerde idare ve temsil kavramları birlikte yan yana kullanılmakta, 6102 sayılı TTK m.365’te[60] olduğu gibi, bazen de BK.m.625[61] ve 633[62] ve 6102 sayılı TTK.m.218’de[63] olduğu gibi ayrı ayrı maddelerde düzenlenmiş bulunmaktadır. BK.’nın 625. maddesinde düzenlendiği gibi bazen de idare denilince, şirket gayesinin temini ve ulaşılması için yapılan her türlü idare denilince, şirket gayesinin temini ve ulaşılması için yapılan her türlü faaliyet, yani geniş anlamda idare anlaşılmaktadır. Bu manada idare, ortaklığın iç ve dış ilişkilerindeki faaliyetleri kapsamaktadır.6098 sayılı BK.m.633 /3 hükmüne göre, kendisine idare yetkisi tevdi edilmiş bulunan ortağın, şirketi üçüncü şahıslara karşı da temsil yetkisine sahip olduğu yönünde kanuni karine mevcuttur.

Ancak ortaklar, şirket sözleşmesinde veya sonradan alacakları kararla ortaklardan birinin veya bir üçüncü kişinin temsil yetkisine sahip olmadan idareci olmasını kararlaştırabilirler. Bu durumdaki idareci ortak veya üçüncü şahıs, muhasebenin yürütülmesi, işletmenin teknik yönetimini, araştırma faaliyetlerini ve ön hazırlık çalışmalarını yapmakla yetkili ve yükümlüdür.

Şahıs birliği niteliğindeki şirketin hukuki yapısı, bazen idareci ortağın yetkilerini aşmasına veya idareci olmayan ortağın idareci gibi faaliyette bulunmasına yol açabilir. Kanun bu gibi durumları da düzenlemiş ve bu tür davranışların şirketler hukukunun özel hükümleri saklı kalmak kaydıyla vekaletsiz iş görme hükümlerine tabi olacağını öngörmüştür.(6098 s.BK.m.630,6098 s.BK.m.526 vd.[64])

Yönetim Yetkisinin Verilmesi

Yönetim yetkisi kanuna, şirket sözleşmesine veya ortakların aldıkları karara dayanabilir. (818s.BK.m.525/1; 6098 s.BK.m.625/ll)

6098 s.BK.m.625/1 hükmü gereğince, akit ve karar ile münhasıran bir ortağa veya birden çok ortağa veya üçüncü kişiye verilmiş olmadıkça, şirket işlemlerinin idaresi bütün ortaklara, yani ortaklardan her birine aittir. İlgili kanun hükmü gereğince münhasıran bir ortağa yetki verilmedikçe her ortak şirket işlerini yürütmekle görevli ve yetkilidir. Her bir ortak şirketin doğuşundan idareci sıfatına haizdir. Bu durum adi şirketin, şahıs birliği niteliğinden kaynaklanmakta olup, ortakların bizzat organ niteliğinde olma sonucunu doğurmaktadır.
Şirket sözleşmesi ile idare yetkisi tamamen veya kısmen bir veya birkaç ortağa veya üçüncü kişiye bırakılmış olabilir. Bu tür idareciler seçilmiş idareci olup bu durumda diğer ortaklar idareci yetkisinden vazgeçmişler ve idare konusundaki yükümlülükten kurtulmuş olurlar. Şirketin yönetimi bir ortağa veya üçüncü kişiye bırakılmış olduğu halde bile, her ortağın olağan dışı işlerin yapılmasına katılması ve bu konuda oy kullanması mutlak bir haktır. Olağanüstü işlerin yapılmasına ilişkin kararların mutlaka oybirliği ile alınması gerekir. Bunun tek istisnası, gecikmesinde tehlike olan hallerdir.[65]
Ortakların aldığı oy birliği veya sözleşmeye uygun günlük karar ile de yönetim yetkisi ortaklardan her birine veya birkaçına veya üçüncü kişiye bırakılabilir.[66]

6098 sayılı BK.m.625/3 hükmüne göre şirket sözleşmesinde başka türlü düzenleme mevcut değilse, olağanüstü işlemler için, tüm ortakların onayı gerekir. Öncelikle, şirketin Şirketler Hukukuna özgü özel işlerinin üçüncü kişilere bırakılmaması icap eder. Bunlar hakkında karar vermek ortakların tümüne ait hak ve yetkidir. Olağanüstü işlerin yapılmasına ilişkin kararların mutlaka oybirliği ile alınması gerekir. Bunun tek istisnası ise, gecikmesinde tehlike olan hallerdir.[67]

İdare Yetkisinin Kaldırılması Ve Geri Alınması

Şirketi idare ve temsil yetkisinin sona ermesi değişik sebeplerden kaynaklanabilir. Örneğin, şirket ortaklarının alacakları bir azil kararıyla olabileceği, temsilcinin istifa etmesi, ölmesi veya fiil ehliyetinin kısıtlanması, yitirilmesi veya iflas etmesi hallerinde temsil yetkisi sona erer. 6098 sayılı BK m.629 hükmünde idare yetkisinin nez’inden ve sınırlandırılmasından söz edilmektedir. Temsilci ile şirket arasındaki ilişki, Borçlar Hukukundaki vekalet sözleşmesi hükümlerine tabidir.

İdare yetkisinin sona ermesi açısından, bu konudaki şirket sözleşmesindeki bağımsız hükümlerle kanunun tamamlayıcı (susidiören) hükümlerindeki düzenlemeyi ayrı tutmak gerekir.

İdare ve temsil yetkisi şirket sözleşmesine dayanıyorsa, sözleşmede bu yetkinin şirket veya yönetici ortak tarafından feshi ihbar ve fesih bildirimi suretiyle sona erdirilebileceği de öngörülmüş olabilir. Ancak 6098 s.BK.m.629/l hükmü buna sınırlama getirmektedir. Bu durumda haklı sebeplerin varlığı halinde yetkinin geri alınması ve azil söz konusu olabilecektir.6098 s.BK.m.629/2 hükmü gereği diğer ortaklara tanınmış bulunan idareci ortağın nez’ini talep ve dava hakkı, mutlak, vazgeçilmez ve kaldırılamaz bir haktır. Bu konuda emredici hüküm olduğu konusunda İsviçre ve Türk doktrini ve içtihatlarında görüş birliği bulunmaktadır.[68]
İdare yetkisinin nez’inde kanun haklı sebepleri, idareci ortağın görevlerini fahiş surette ihmal etmesine veya idare için gerekli olan ehliyet ve kabiliyeti kaybetmesini örnek niteliği sebebiyle belirlemiştir.[69]
İdare yetkisi sadece kanuna dayanıyorsa, yani ortaklardan her biri idare yetkisine sahipse (m.625/l v ll) bu durumda idare yetkisinin nez’inin sözleşmeden doğan idare yetkisinin nez’inde olduğu gibi, haklı sebeplerle, mümkün olmayacağı hususu dikkate değer bir husustur. Kanunda bu konuda hüküm yoktur. İsviçre Hukukunda da tartışmalıdır.[70] Türk Hukuk doktrininde 6098 s.BK.m.629/2 hükmünün sözleşmeden kaynaklanan idare yetkisinin haklı sebeplerin varlığı halinde kaldırılabileceği kuralının, aynı kanunun 625/1 hükmü uyarınca idare yetkisinin kanundan doğması halinde de uygulanabileceği yönündedir. Bu durum haklı sebeplerin bulunması halinde şirketin feshi ve sona erdirilmesi; güvene dayanan durumlarda haklı sebeplerin varlığının kabulü ve fesih; aynı kanunun 628/2 hükmü gereğince oluşacak kanun boşluğu halinde de 4721 s.MK.m.1/2 gereği boşluğun doldurulması yoluyla tamamlanabileceği yönündeki görüşlere dayanmaktadır.[71]

İdare Yetkisinin Kaldırılması Veya Sınırlandırılmasının Usulü Ve Yetkili Mahkeme

İkiden fazla ortaktan oluşan adi şirketlerde, idare temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılmasına ilişkin karar, idareci ortağa veya üçüncü kişiye tebliğ edilmek suretiyle hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. İdareci ortak bu karara karşı mahkemeye başvurabilir. Ancak mahkemeye başvuran idareci ortak mahkemeden kararın icrasını durdurmaya yönelik ihtiyati tedbir kararı almadıkça şirket veya diğer ortaklar adına kararın tebliğinden itibaren iş ve işlem yapamayacaktır. Buna rağmen yapması durumunda,6098 s.BK.m.630/ll hükmüne uygun vekaletsiz iş görme hükümlerine göre sorumlu olacaktır.[72]Ancak iki kişiden oluşan adi ortaklıkta, idareci ortağın veya ortakların idare yetkisinin nez’i veya kaldırılmasının, karar ile mümkün olmayacağı açıktır. Bu durumda da haklı sebeplerin varlığı iddiası mahkemece değerlendirilmelidir.[73]

Doğrudan açılan idarecilik yetkisinin nez’i davası sırasında ihtiyati tedbir kararı verilmediği sürece idareci ortağın idare yetkisi karar kesinleşinceye kadar devam eder.

Bu konuda açılacak davada yetki konusu da tartışmalıdır. Burada adi şirket kurma konusunda sözleşme ilişkisi olduğundan 6098 s.BK.m.89/1 ve 6100 s.HMK.m.10 hükümlerine göre, akdin icra edileceği mahal mahkemelerinin genel yetki kuralı yanında yetkili olduğu kabul edilmektedir.[74]Ancak adi şirket ortaklarının şirket sözleşmesi gereği kurdukları ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için ortakların ikametgahları yetkili sayılmakta ise bu durumun 6100 s.HMK.m.10 ve 6098 s.BK.m.83 hükmüne aykırı olduğu yönünde görüşler vardır.[75]

İdare ve temsil yetkisinin kaldırılması kural olarak ‘temsil yetkisinin ‘ de sona ermesine yol açacağı kabul edilmekle birlikte iç ilişkide idare yetkisinin eskisi gibi devam ettirilmesi mümkündür.

İdareci ortağın temsil yetkisinin kaldırılması üçüncü kişilere etki etmesi şirketin hukuki yapısına göre farklılık gösterir. Adi şirketlerde 6098.s.BK.m.637; Kollektif şirketlerde ise temsil yetkisi konusunda 6102 s.TTK.m.230 vd.; m.318’deki özel hükümler uygulanır.

İdare yetkisinin bizzat idareci ortağın feshi ihbarı ile sona erip ermeyeceği, BK.’da öngörülmemiştir. Ancak haklı sebeplerin varlığı halinde uygulama mümkündür. Ortağın fesih hakkı nez’in karşıtı olup fesih hakkının kapsamı sözleşmeyle belirli sebeplerle genişletilebilirse de sınırlandırılamaz. Ayrıca idare yetkisinin sona ermesi ve değişmesine, idareci ortağın ortaklık sıfatının sona ermesi, idareci ortağın ölümü halinde mirasçıların geçici olarak idareyi üstlenmeleri[76], şirketin sona ermesi ve tasfiyesi[77] durumlarını da eklemek gerekmektedir.

Temsilci ortak kavramı
1. Genel olarak

6098 s. BK. m. 637 hükmü üst kenar başlığı ‘ortakların üçüncü şahıslara karşı münasebeti’ ifadesine yer vermiş olup bu ifade tarzı, kanunun adi şirket ilişkisini, iki veya daha çok kişi arasındaki sözleşmeye dayalı borç ilişkisi olarak kabul ettiğini yani şirketi dışa karşı birlik olarak kabul etmediğini göstermektedir. Şahıs şirketlerine ilişkin olarak ise 6102 s.TTK. m.232 hükmüne göre ‘ şirketin ve ortakların üçüncü şahıslarla olan münasebetleri’ kenar başlığı yer almaktadır. Ayrıca kanun koyucu adi şirketin üçüncü şahıslarla ilişkilerinin 6098 s. BK’nın temsile ilişkin hükümlerine tabi olduğunu öngörmektedir.(6098.s.BK.m.637 ve m.48)Buna karşılık ticari şirketlerde ise iş hayatının istikrarı ve güveni için temsil yetkisinin kapsamı ve şartlarını özel olarak düzenlemektedir.(6102s.TTK.m.232 vd.,318 )

Adi şirketin belirtilen özellikleri, şirketin yükümlülüklerinden dolayı ortakların sorumluluklarında ve bunların icra daireleri ve mahkemelerde ileri sürülmesinde de kendisini göstermektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, adi şirket kendisini kuran ortaklardan bağımsız olarak ticari işletme işletemez, onu ticaret siciline kaydettiremez, tüzel kişiliği bulunmadığından, aktif ve pasif taraf ve husumet ehliyeti mevcut değildir. Adi şirket il ilişkilerinden doğan ihtilaflarda üçüncü şahısların, tüm ortakları birlikte dava etmesi gerekmektedir. Adi şirket, ticari işletme işletebilir, şahıs unvanı olarak, firma adı kullanabilir. Adi ortaklık değil, ortaklardan her biri idareci olarak ortak sıfatına haiz olmak şartıyla tacir sayılabilir.[78]

Şirketin Üçüncü Şahıslara Karşı Temsili

Adi şirket niteliği sebebiyle joint venture’da temsil konusunu adi şirketlerde temsil hükümleriyle açıklamak gerekmektedir. Adi şirketlerde temsil hakkı, farklı durumlarını ayrı ve birleştirilmiş durumlarını ortaya çıkabileceği derecede kapsamlı bir bütünlük gösterir. Temsil;

Doğrudan (açık) ve dolayısıyla (zımni-üstü kapalı) temsil,
Yetkili ve yetkisiz temsil,
Sözleşmeden ve kanundan doğan temsil, şeklinde ortaya çıkabilir.

Adi şirketlerde Borçlar Kanununun temsil ile ilgili genel hükümleri yanında özel hüküm olarak şirketler hukukunun temsil ile ilgili kuralları uygulanacaktır. Özel olarak söylemek gerekirse, adi şirket ortaklarının üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde tespit edilen aşağıdaki durumlarla karşılaşmak mümkündür:

Doğrudan Temsil İle İlgili Durumlar

Adi şirket veya müşterek iş ortaklığı ilişkisinde doğrudan temsilin temelini, 6098 sayılı BK.m.637/2 hükmü oluşturmaktadır. Bu maddeye göre, şirket veya bütün ortaklar adına ortaklardan biri üçüncü şahıslarla hukuki işlemler yaparsa, diğer ortaklar ancak temsil hakkında hükümler uyarınca üçüncü şahsın alacaklısı veya borçlusu olurlar. Bu kural temsilci ortağın hem temsil yetkisinin doğuşu hem de onun kapsamı ile ilgilidir. Böylece kanun, 637.madde 3.fıkrasında düzenlenen karine saklı kalmak kaydıyla, adi şirketler hukukunda diğer ticari şirketlerden farklı olarak temsil konusunda değil, sadece idare yetkileri hususunda hükümler ihtiva etmektedir. Kural olarak, yönetim hakkı, olağan işlerde her ortağa ait olduğundan her ortak aynı zamanda temsil yetkisine de sahiptir. Olağan dışı işlerde ise, tek ortağın yönetim hakkı olmadığından, tek başına ortaklığın temsili de mümkün olmayacaktır. Örneğin, şirket adına bankadan kredi kullanmak olağandışı işlerden sayıldığı için tek ortağın böyle bir işlem yapıp şirket adına kredi kullanması mümkün olmayacaktır.[79]

Temsilin Şartları

Genel kurala göre, temsilin varlığı için temel kural, temsil olunanın, onun adına başkalarıyla yapılan işlemlerden dolayı alacaklı veya borçlu olabilmesi, temsilciye temsil yetkisinin verilmiş olması şartına bağlıdır. Bu yetkili doğrudan temsille ilgilidir. Adi şirket açısından anlamı, üçüncü şahıslarla diğer ortaklar adına iş yapan ortak, diğer ortakları bu işlemden dolayı;

Şirket sözleşmesine,
Geçerli bir şirket kararına,
Bütün diğer ortakların üstü kapalı davranışlarına göre, bu hususta yetkili ise alacaklı veya borçlu kılabilir.

Genellikle adi şirket sözleşmelerinde idare ve temsil konusunda açık düzenleme yapılmamaktadır. Bu konularda boşluk bulunmakta ve bazen idare ve temsil sadece üstü kapalı davranışa dayanmaktadır. Bu hallerde,6098 sayılı BK.m.625 hükmünde düzenlenmiş bulunan karineler devreye girmektedir. Bu hükme göre ‘Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.’ özel olarak yetki başka kişiye devredilmiş olmadıkça her ortak idare ve temsil yetkisine haizdir. Burada kanundan doğan temsil yetkisi örneği görülmektedir.

İdareci ortağın kanuni temsil kudreti ile ilgili karineye göre, sadece sözleşme hükmü veya karar ile (m.625/1) açıkça idare yetkisi verilmiş ortak sayılan bütün ortaklar hakkında da geçerlidir. Temsil kudretinin kaynağını göz önünde tutarak bir ayrım yapmamak gerekir. Zira ticari güven ve üçüncü şahısların korunması açısından esas olan, idare yetkisini kullanan ortağın faaliyetlerinin üçüncü şahıslarda uyandırdığı güven ve etkidir. Bu konuda 6098 s.BK.m.40/ll hükmündeki ‘ilgili işlem teorisi’ veya ‘görünüşteki veya hoşgörüleri temsil yetkisi’ kavramlarından yararlanmak ve yani sonuca ulaşmak mümkündür.

İdareci ortağın 6098 s.BK.m.637/lll hükmünden kaynaklanan ‘temsil kudreti’ kanuni bir karineye dayanmaktadır. Şirketin diğer ortakları sözleşmeye göre idareci ortağa temsil yetkisi verilmediğini veya bunun sınırlandırıldığını veya yapılan işleme karşı veto hakkının kullanıldığını ispatlayarak, bu karineyi çürütebilme imkânına sahiptirler.

İç ilişkisi açısından temsil yetkisinin yokluğu, idareci ortağın yaptığı, ancak hukuken iptali mümkün olmayan işlemden kaynaklanan zararlardan onun sorumlu olması sonucunu doğurur.

Temsil yetkisi, hukuki işleme veya karineye dayanıyorsa yetkinin sona ermesiyle ortadan kalkar. Kanuni karineden doğan temsil yetkisi ise, idareci ortağın idare yetkisinin nez’i veya tahdidi ile sona erer. Temsil yetkisinin sona ermesi üçüncü şahsa karşı ,onun yetkisinin sona erdiğini bildiği veya her türlü ihtimamı göstererek bilmesi gerektiği anda etkili olur.[80]

Temsilin Kapsamı

Burada üzerinde durulması gereken konu, idareci ortağın kanuni karineden kaynaklanan temsil yetkisinin kapsamıdır. Şirketin üçüncü şahıslara karşı temsilin kapsamına ilişkin olarak 6098 s.BK.m.637 hükmünde ve 40.maddesinde de işlemler yer almakta olup bu kavramlar dar kapsamlıdır. İç ilişkide temsil yetkisinin dış ilişkide temsil kudretinin kapsamı temsilciye verilen yetkide tayin olunur. Temsil kudreti sınırlandırılmışsa, bunun üçüncü şahıslara karşı dermeyanı, sadece onun bu durumu bilmesi veya gerekli dikkati gösterseydi bilebileceği hallerde mümkündür.[81]

Şirketin Yetkisiz Temsili

Burada da 6098 s. BK’nın 637.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre, şirketler hukukuna ait yönler saklı kalmak kaydıyla, genel temsil hükümleri geçerlidir.

Bir ortak, kanundan veya şirket sözleşmesinden kaynaklanan temsil yetkisine sahip olmaksızın veya bu yetkinin sınırlarını aşarak, üçüncü kişilerle şirket veya diğer ortaklar adına, işlemler yaparsa, diğer ortaklar yalnızca bu işlemleri açıkça veya üstü kapalı davranışla onayladıkları takdirde, alacaklı veya borçlu olabilirler. Aksi takdirde yapılan hukuki işlem, temsil edilen ortakları bağlamaz.(6098.s.BK.m.46/l),işleme onay verilmezse üçüncü şahıs dahi bu işlemle bağlı değildir.(m.46/ll)Temsilci olarak hareket eden ortak, bu durumdan üçüncü şahsın bilgisinin bulunduğunu veya bulunması gerektiğini ispatlarsa, tazminat talebi ile ilgili dava reddolunur.(m.47)

Dolayısıyla Temsil

Temsilci sıfatını belirtmeden başkası hesabına hareket eden ve hukuki işlem yapan kimsenin bu davranışı bir dolayısıyla temsil niteliğindedir. Kanun dolayısıyla temsil durumunu önce genel temsil hukuku içinde düzenlemiştir.(BK.m.32/lll).Şirketler hukuku açısından ise bununla ilgili özel hüküm 6098 s.BK.m.637/l hükmünde yer almaktadır. Bu fıkra hükmüne göre, şirket ,hesabına ve kendi namına bir üçüncü şahıs ile işlemlere girişen şerik, bu üçüncü şahsa karşı yalnız kendisi alacaklı ve borçlu olur.

Dolayısıyla temsil, adi şirket ilişkisinde özel bir önem arzetmektedir. Temsilci ortak, iç ilişkide temsil yetkisine haiz olmadan kendi adına hareket ederek üçüncü şahısla işlemler yapmışsa, üçüncü şahsa karşı sadece kendisi alacaklı ve borçludur. Adi şirket açısından sadece 6098 s.BK.m.630/2 hükmü gereğince vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilir.(m.526)[82]

Şirketin Üçüncü Şahıs Tarafından Temsili

Adi şirketin dış ilişkilerinin düzenlenmesinde, kanun sadece şirketin ortak tarafından temsilinden söz etmektedir. Şirketin idaresi ise, 6098 s.BK.639.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre, üçüncü şahsa devredilebilir. Bu hükme göre üçüncü şahıs temsilci olarak tayin olunabilir, üçüncü şahıs olarak, şirket için şirket dışı münferit temelde, örneğin hizmet akdi çerçevesinde çalışmak üzere şirket ortağı da söz konusu olabilir, üçüncü şahsa, şirketi temsil yetkisinin verilmesi farklı şekil ve derecelerde olabilir. Bunun hukuki dayanağı, 6098 s.BK.m.625/lll hükmündeki düzenleme saklı kalmak kaydıyla genel temsil hukuku hükümleridir. Başkası adına ve hesabına temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi bu konudaki yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi o hukuksal işleme göre belirlenir.

6098 s.BK.m.41: Başkası adına ve hesabına temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi bu konudaki yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi o hukuksal işleme göre belirlenir. hükmü uygulanacak kuralları belirlemektedir.

Umumi vekilin tayininde olduğu gibi, nez’inde de bütün ortakların onayı gereklidir. Temsilcinin temsil yetkisi, onun temel ilişkiden doğan hakları saklı kalmak şartıyla, her zaman geri alınabilir.(m.42/l)Şirket tarafından üçüncü şahıslara bildirilmiş bulunan temsil yetkisinin geri alınmasının iyiniyetli üçüncü şahıslara karşı etkili olabilmesi için, iş bu temsil yetkisinin ref’inin de onlara duyurulması şarttır.(m.42/lll)

Müşterek İş Ortaklığının (Joint Venture’in) İdare ve Temsili
Joint Venture’in idaresi
a) İdare Kavramı

İnşaat sektöründeki Joint Venture tarafından üstlenilen inşaat işleri, bütün ortakların çok çeşitli alanlarda faaliyet göstermesini zorunlu kılar. Gayeye ulaşmak yalnızca bir ortak tarafından mümkün olsaydı, o zaman Müşterek İş Ortaklığı ortakların faaliyette bulunma yükümlülüğü ilk başta sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin ifasını gerektirir. Bu da joint venture‘ daki iç ilişkide hak ve yükümlülüklerle bir düzenin varlığını gerektirir.

Joint Venture sözleşmesi ve kanun hükümleri çerçevesinde, organizasyon, koordinasyon ve fiili faaliyetlerden oluşan görevlerin ve yetkilerin hepsine birden dar anlamda idare denilmektedir. Bu yetki, şirketi veya joint venture ortaklarını kanun ve sözleşme hükümleri çerçevesinde dışa karşı temsil etmeyi de kapsayacak biçimde genişletilirse, o zaman bu faaliyete geniş anlamda idare denir. Dış ilişkide bu faaliyetin diğer bir adı da temsildir.

İdare yetkileri somut olarak ifadesi, daima söz konusu şirket ilişkisinin özelliği dikkate alınarak yapılır. Adi şirkete ilişkin 6098 s.BK.m.620 vd. hükümleri tamamlayıcı niteliktedir ve mevcut ihtiyaçlara uygun düşecek şekilde tatbik edilir.

İnşaat sektöründeki Müşterek İş Ortaklığı sözleşmelerinde 6098 s.BK.m.620 ve devamındaki tamamlayıcı nitelikteki hükümlerine göre, tüm ortaklara ait idare yetkisi, pratikte daima farklı biçimde düzenlenmektedir.

İnşaat komisyonu(yönetim kurulu veya ortaklar kurulu)

Genellikle inşaat sektöründeki Joint Venture’larda idare bütün ortaklar tarafından müştereken kullanılır. Bu prensip büyük ve küçük tüm joint venture ‘larda geçerlidir. Joint Venture’ın idare organı’na inşaat komisyonu adı verilir, inşaat komisyonunda ( Yönetim Kurulu veya Ortaklar Kurulunda ) kar ve zarara katılma oranlarında ve buna göre belirlenen oy hakkı ile her münferit ortak temsil edilir. Bu durumda inşaat komisyonu ile nev’i ortaklar kuruluna tekabül etmektedir.

Bütün ortakların oybirliğini gerektiren şirket sözleşmesinin değiştirilmesi dışında, inşaat komisyonu selahiyetini devretmemişse şirketin bütün personel, mali, teknik ve idari konularında karar vermeye yetkilidir.

İnşaat Komisyonunda şirketi idare yetkisi, komisyonuna katılma yetkisi bulunan tüm ortaklar tarafından müştereken kullanılır. Kararlar ya oybirliği veya oyçokluğu esasına göre alınır. Böylece inşaat komisyonunca alınan direktif, talimat ve belirlenen temel kurallara, her münferit ortak oy oranı nisbetinde ağırlığını koyar. Bu durumda inşaat komisyonu, bir ortaklar genel kurulu niteliğinde görülebilir. Bütün ortakların inşaat komisyonunda temsil edilmemesi halinde, iki veya üç küçük firma ortak, birlikte bir temsilci tayin ederek, inşaat komisyonuna katılmaktadır. Bu durumda inşaat komisyonuna müşterek temsilci gönderen ortaklar arasında, bir iç şirket ilişkisi kurulmaktadır. Bir şirketin gayesi, temsilci vasıtasıyla inşaat komisyonunda bilgi almak, kontrol etmek ve kararların teşekkülüne katılmaktadır.

Uygulamada görülen inşaat sektöründeki Joint Venture’ların organizasyon biçimlerinde, inşaat komisyonu hiçbir zaman doğrudan doğruya faaliyette bulunmamakta, sadece alt organlara yetkilerini devrederek denetim organı olarak faaliyet göstermektedir.

Uygulamada, inşaat komisyonunun yetkilerinin münferit ortaklara devrinde, pilot firma, teknik yönetim ve mali yönetim gibi birimleri arasında paylaştırılmakta ve bu suretle devredilmektedir. Her birim kendi konusunda münhasıran tam idare yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu tür idare yetkilerinin kapsamının ölçüsünü ise, bir taraftan şirket sözleşmesi ve inşaat komisyonunun temel kural ve direktifleri, diğer taraftan şirketlerdeki adet kuralları ve kanuni sınırlamalar (6098 s.BK.m.625/lll) teşkil etmektedir. Obseranz olarak adlandırılan, şirketin iç ilişkilerindeki örf ve adet kuralları, kanunun tamamlayıcı (dispositive) hükümlerinin veya şirket yönetiminin kararlarından oluşan düzeni tamamlayan veya itirazı mümkün olmayacak derecede kesin şekilde belirlenmişse, onlardan farklılık gösteren kaidelerdir.[83]

Pilot Firma-Lider Firma

İnşaat alanında faaliyet gösteren büyük sermayeli Joint Venture’larda normal olarak inşaat komisyonundan yetki devri suretiyle idare yetkisini belirli alanlarda kullanan pilot firma (lider firma), teknik yönetim ve mali yönetim diye adlandırılan ortaklardan her biri tarafından yönetilen üç makam yer almaktadır. Bu suretle inşaat komisyonu, söz konusu bu alanlarda Joint venture ‘ı idare yetkisinden feragat etmektedir. Bu feragat genellikle Joint Venture sözleşmelerinde, inşaat komisyonunun alacağı direktif ve genel ilke kararları saklı kalmak üzere şekillendirilmekte ve düzenlenmektedir.

İki müteahhitlik firmasından oluşan Joint venture’larda, inşaat komisyonu (yönetim kurulu) yanında, bunun yetkilerini devir yoluyla kullanan bir pilot firmalık makamı bulunmakta, bu makamı üstlenen firma Joint venture sözleşmesi ve inşaat komisyonunun kararları doğrultusunda Joint Venture sözleşmelerinde, inşaat komisyonunun kararları doğrultusunda Joint Venture iç ilişkide idare, dış ilişkide ise yapı sahibi, onun kontrol mühendisliği ve üçüncü şahıslara karşı temsil etmektedir. Pilot firma(lider firma) inşaat komisyonunu toplantılara çağırmakta, toplantılara başkanlık etmekte, bunlarla ilgili protokolleri düzenlemekte, şirketin, idari, mali ve teknik her türlü yönetimi icra etmektedir. Pilot firmaya bağlı olarak özellikle inşaat mahallinde, proje müdürü ve şantiye şefliği gibi alt makamlar bulunmaktadır.

İkiden çok müteahhitlik firmasının oluşturduğu Joint Venture’larda ise, İsviçre İnşaat Endüstri Grubuna ait Numune Joint Venture Sözleşmesinde olduğu gibi, temsil yetkisine haiz olmamak üzere teknik yönetimle bir ortak, mali yönetimle bir ortak görevlendirilmekte, pilot firmalık makamını üstlenen firma ise, Joint Venture’ı dış ilişkide temsil etmekte, inşaat komisyonu ile diğer birimler arasındaki koordinasyon görevini yürütmektedir.

İki müteahhitlik firmasından oluşan Joint venture’larda bazen, ortaklardan biri pilot firmalık makamı ile birlikte teknik idareyi üstlenmekte, diğer ortak ise, sadece mali yönetimi icra etmektedir. Bu tür organizasyonda pilot firma, mali yönetim dışında hem şirketi idare, hem de temsil yetkilerini kullanmaktadır.

Joint Venture sözleşmelerinde yer alan pilot firma şirketi, içte idare, dışta ise temsil yetkisine sahip olarak, sözleşme hükümleri ve inşaat komisyonunun direktifleri ve genel ilke kararları doğrultusunda yönetmektedir. Buradan çıkan sonuç, pilot firma, Joint Venture’ın hem hakiki idareci hem de temsilci ortağıdır.[84]

Teknik Yönetim

Joint Venture’da teknik yönetim işlerini üstlenen ortak, genellikle temsil yetkisine haiz olmaksızın, sadece iç ilişkide inşaatın plan ve projelerinin yapımı, tasdiki, inşaatın su, elektrik ,gaz ve havalandırma tesislerinin montajı, ilave işlerin fiyatlandırılması, iş proğramının hazırlanması ve işin bu çerçevede süresi içinde tamamlanması, işin aşamalarında ilgili hak edişlerin düzenlenmesi ve yapı sahibinden onay alarak, tahsili görevlerini ifa etmektedir. Bu makam mevcut değilse, bu görevleri pilot firma yürütecektir.

Mali Yönetim

Joint Venture’da mali yönetim işlerini üstlenen ortak, bu konularda temsil yetkisine haiz olmaksızın, iç ilişkide ortaklığın muhasebe kayıt ve defterlerinin tutulması, banka işlemlerinin yürütülmesi, işçilerin tatil ve izin günlerinin tespiti, hesapların denetimi ve ödenmesi görevlerini ifa etmektedir. Joint Venture sözleşmesinde mali yönetim makamı mevcut değilse, bu görevleri pilot firma ifa etmekle yükümlüdür.

Joint Venture’in Alelade ve fevkalade İşlemleri

6098 sayılı BK. m. 625/3;Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir.

Joint Venture ortakları için ilke olarak sadece bir müşterek gaye ve işlem vardır. Bu iş yapı sahibi adına yapılan inşaat işinin tamamlanıp yapı sahibine teslim edilmesidir. Bu durumda inşaat sözleşmesinin konusunu teşkil eden yapının tamamlanması ve teslimi ile ilgili her türlü fiili ve hukuki işlem, Müşterek İş Ortaklığının alelade işlemlerinden sayılır. Zira Joint venture’ın kuruluş amacı ,ticari işletme yönetmek değil, gayeye ulaşmak yani inşaatı bitirip yapı sahibine teslim etmek için ticari işletmeyi araç olarak kullanmaktır. Joint Venture’ın bu gayesi değiştirilirse, örneğin yap-işlet-devret modelinde olduğu gibi inşaat bitirilince ortaya çıkan yapıdaki tesisin işletmesini de şirket üstlenecek olursa, tabiatıyla o zaman ortada alelade işlem niteliğinden çıkan fevkalade işlem niteliğinde bir tasarruf mevcut olup bu komuna ortakların tümünün oybirliği kararı gerekir. Buna karşılık olağanüstü işlerde, yani olağan işler dışında kalan işlerde, ortakların idareci olsun veya olmasın oybirliği gereklidir. Hatta idare yetkisi ortaklar dışında bir üçüncü kişiye bırakılsa bile, olağanüstü işlemlere ilişkin karar hakkı ve yetkisi sadece ortaklara aittir, üçüncü kişilere devredilemez. Hatta inşaat sözleşmesinin değiştirilmesi veya buna bazı yeni hükümler eklenmesi, sözleşmenin bütün taraflarının onayını gerektirir. Şirket ilişkisinin sözleşme temeline dayanması, onun gayesinin değiştirilmesinde oybirliği zorunluluğunu beraberinde getirir.[85] Ortaklığın ve tüm ortakların menfaatinin dikkate alınmasını gerektirir. Yani söz konusu işlem, bundan önemli zararlar doğabilmesi işlemin olağan bir idare işlemi gibi yapılabilmesi için zorunludur.[86]

Diğer İdareci Ortakların İtiraz (Veto) Hakkı(6098 S.BK.m.625/ll (818s.BK.525/ll)
a) Genel olarak

Adi şirketler hukukuna göre (6098 s. BK.m.625/ll) idareci ortak sıfatına haiz her idarecinin şirketi tek başına idare etme yetkisi bulunmaktadır. Her idareci ortak, diğer ortakların etkisi ve katkısı olmadan faaliyette bulunabilir. İdarecilik sıfatının kanundan kaynaklandığı gibi bütün ortaklara veya sözleşme veya karar gereğince münferit ortaklara tanınmış olması, tek başına idare selahiyeti açısından bir farklılık yaratmaz. Böylece adi şirketin idaresinde, müşterek idare yetkisinden farklı olarak, daha aktif hareket imkânı tanınmıştır. İdareci ortakların iki halde yetkileri sınırlandırılmıştır:

Adi şirketin fevkalade işleri için sadece idareci ortakların değil, bütün ortakların oybirliği gerekir.
Her idareci ortağın diğer idareci ortak veya ortakların yaptıkları işlere karşı, yalnız bunlar tamamlanmadan itiraz (veto) hakkı mevcuttur. İşlem tamamlanmadan diğer idareci ortakların kullandığı bu itiraz hakkı üzerine işlem engellenebilir veya durdurulabilir. İdareci olmayan ortakların idareci ortağın işlemlerine itiraz hakkı mevcut değildir. Onların sadece ortaklık işlerini denetim hakkı vardır.

İşlemi yapmamış olan diğer idareci ortaklara tanınmış olan veto hakkı, iki yönlü etkisini gösterir:

Şirket içi ilişkide işlemi yapan idareci ortak artık söz konusu işlemi yapmaya veya tamamlamaya yetkili değildir.
İtiraz hakkını kullanması bir idare faaliyetidir. Yeterli sebepler olmadan kullanılmaması gerekir. İtiraz hakkının kötüye kullanılması durumunda, hakkı kullanan idareci ortak tazminat ödemekle yükümlü tutulabilir.
Diğer idareci ortaklar itiraz hakkının haksız olduğu fikrinde iseler, bu ihtilaf şirket kararı ile çözümlenir.
İdareci ortak haklı vetoya rağmen, işlemi yaparsa vekaletsiz iş görme hükümlerine göre (BK.m.630/ll) sorumlu olur.
Veto hakkının kullanılması ile iç ilişkide işlemi yapan idareci ortağın temsil yetkisini ortadan kaldırır. Dış ilişkide idareci ortağın üçüncü şahsa karşı temsil kudreti hakkında ise 6098 s.BK.m.637/lll hükmü saklı kalmak kaydıyla temsil hukuku hükümleri uygulanır.
Veto hakkı, işlemi yapmamış olan idareci ortağın olumsuz iradesini ,işlemi yapan idareci ortağın olumlu iradesiyle eşdeğer tutmaktadır.[87]

Joint Venture’da İdareci ortağın itiraz (veto) hakkı

Adi şirkette idareci ortaklara birbirlerinin yaptıkları işlemlere karşı, işlem tamamlanmadan tanınmış olan karşılıklı veto hakkı, joint venture ortaklığında idare yetkisini değişik birimlere tanınmış olması halinde söz konusu olmayacaktır. Çünkü joint venture’da itiraz yetkisi prensip olarak sadece inşaat komisyonuna (yönetim kuruluna) tanınmıştır. Komisyonun bu yetkisi, onun alt idare makamlarına direktif verme ve genel ilkeleri belirleme hakkından kaynaklanmaktadır.

Talimat ve direktif verme yetkisi, inşaat komisyonuna, bunlara göre işlem yapması gereken alt birimlerin, gelecekte muhtemel faaliyetlerini veya işlemlerini önceden engelleme hakkını da birlikte vermektedir. İnşaat komisyonunun bu engelleme hakkı, kanundan değil, joint venture sözleşmesi hükümlerinden doğmaktadır. 6098 s.BK.m.629/l[88] hükmüne göre ise ,sözleşmeden doğan idare yetkisi haklı sebep olmaksızın ne kaldırılabilir ve nede sınırlandırılabilir.

Joint Venture’in Temsili
a) Temel İlke ve Pilot (lider) Firma

İnşaat sektöründe faaliyet gösteren Müşterek İş Ortaklıklarında, ortaklığın temsiline ilişkin olarak, Joint venture sözleşmesinde öngörülen birbirinden farklı üç ayrı düzenleme bulunmaktadır.

Birinci düzenlemede: İdarenin kapsamın teknik yönetim ve mali yönetim diye ikiye ayrılmakta olup bu yönetim birimlerine kendi konularında temsil yetkisi de verilmektedir. Bu tür idare şeklinde lider firma pilot firmaya yer verilmemektedir.
İkinci düzenlemede: İnşaat komisyonuna bağlı teknik yönetim ve mali yönetim gibi idare makamları yanında ayrıca joint venture idare yetkisine sahip olan bir pilot firmaya yer verilmektedir. Hem idareci hem de temsilci ortak sıfatına haiz pilot firma, joint venture sözleşmesinin uygulanması, inşaat komisyonu kararlarının ve direktiflerinin icrası, inşaat komisyonu adına joint venture ortaklığının yapı sahibine, onun kontrol mühendisliğine ve üçüncü şahıslara karşı temsili görevlerini yerine getirmektedir. Lider firma olarak da tabir edilen pilot firmanın görevi, inşaat komisyonunu toplantıya çağırmak, toplantılara başkanlık etmek ve alınan karar ve direktifler ve imza sirküleriyle ilgili protokolleri de düzenlemektedir.
Üçüncü düzenleme: İnşaat komisyonunun temel ilke kararları ve direktifleri çerçevesinde joint venture idare ve temsil yetkisi tek başına pilot firmaya bırakılmaktadır. Bu firma inşaatın teknik, mali, idari her türlü yönetiminden, Joint venture’ın yapı sahibine ve üçüncü şahıslara karşı temsilinden sorumlu tutulmaktadır. Pilot firmaya bağlı olarak inşaat mahallinde proje müdürü ve şantiye şefi gibi alt birimlere de sözleşmede yer verilmektedir. Bu tür düzenlemede inşaat komisyonu veya yönetim kurulu yanında teknik yönetim ve mali yönetim gibi birimler yer almadığı için, inşaat komisyonunun da kurul olarak Müşterek iş ortaklığını idare ve temsil etmesi mümkün olmadığından, müşterek iş ortaklığının inşaat komisyonunun temel ilke kuralları ile direktifleri çerçevesinde idaresi ve temsili tamamen ve münhasıran pilot firmaya bırakılmaktadır. Bu sebeplerle Joint venture’ın üstlendiği inşaat işinden doğan aksaklık ve zararlardan dolayı sorumluluğun tespiti için sözleşmede pilot (ortağın) firmanın seçilmiş olarak yer alması hususu, büyük önem arz etmektedir. Adi şirketle ilgili 6098 s.BK.m.625/1’ın tamamlayıcı hükmüne göre idare yetkisi münferiden bütün ortaklara aittir. Buna karşılık temsil yetkisi ise 6098 s.BK.’nın 637/3 maddesindeki kanuni karineye göre, sadece kendisine açıkça idare yetkisi verilmiş ortaklara tanınmıştır. Joint Venture ilişkisi hukukumuzda müstakil olarak düzenlenmediği için, hukuki niteliği itibariyle, genel olarak adi şirket sayılmakta ve adi şirkette olduğu gibi joint venture’ de de, temsilci direkt Müşterek İş Ortaklığı için veya adına değil, onun ortaklarının tümü adına işlem yapma yetkisine sahiptir. İdareci ortak bütün ortaklar adına ve kendi yetkisi çerçevesinde işlem yaparsa veya yaptığı hukuki işlemler sonradan bütün ortaklar tarafından onaylanırsa, ancak o zaman ortakların hepsi, bu işlemden dolayı, birlikte ve müteselsil olarak alacaklı veya borçlu olurlar. Bu durum genel temsil hukuku kurallarına tekabül etmektedir. Böylece joint venture’ın ortakları, pilot ortağın yaptığı işlemlerden, sadece o bu hususta yetkili ise, yükümlülük altına girerler. Diğer ortaklar iyiniyetli pilot ortağın davranışlarından onun temsil yetkisi olduğu intibaını edinen üçüncü kişiye karşı pilot ortağın, bu hususta yetkisinin yokluğunun ileri süremezler. Çünkü bu durumda, pilot ortağın görünüşte temsil yetkisine veya hoş görülen temsil yetkisine sahip olduğu farz edilmektedir.[89]

İdareci Ortağın Temsil Yetkisine İlişkin Kanuni Karine (6098 s.K.m.637/lll)

6098 sayılı Borçlar Kanunun 637/3.maddesine göre kendisine açıkça idare vazifesi tahmil edilen şerik, şirketi ve şerikleri üçüncü şahıslara karşı temsil etmek hakkına haiz sayılır. ilkesine göre bu karinenin ispat yükünü ters çevirdiği sonucunu doğurduğuna işaret etmektedir. Şirket ortaklarının, şirket sözleşmesi veya kararla, temsil yetkisinden istisna tutulduklarını ispat etme hakları mevcuttur. Buna karşın üçüncü şahsın da, şirket ortağını kendisini temsilci olarak gösterdiğini veya böyle bir intiba uyandırdığı iddiasında bulunma imkânı da mevcuttur. Temsil yetkisine ilişkin kanundaki bu karineden, kanundan, sözleşmeden veya karardan doğan idareci ortakların hepsinin yararlanıp yararlanmayacağı tartışmalıdır.

6098 S. BK’nın m.42 hükmünün uygulanmaması

sayılı BK. m. 42- ‘Temsil olunan, hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir veya geri alabilir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet, vekâlet veya ortaklık sözleşmeleri gibi hukuki ilişkilerden doğabilecek haklar saklıdır. Temsil olunan, bu hakkından önceden feragat edemez. Temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.’ düzenlemiş olup bu hüküm emredici niteliktedir. Temsil olunan ortakların temsil yetkisini geri alma veya tahdit etme gibi haklarından önceden feragat etmesi hükümsüzdür.

Bu emrediciliğin sonucu olarak, idare yetkisinin haklı nedenle de olsa idareci ortakların elinden alınamayacağına veya sınırlandırılamayacağına dair ortaklık sözleşmesi kuralları geçerli değildir.

Bir ortağın ya da temsilcinin idare yetkisini kaldırmak veya sınırlandırmak hakkı bozucu yenilik doğuran bir haktır. Bu hak idareci veya idareci olmayan ortaklarca neden belirtilmek suretiyle tek taraflı irade beyanıyla kullanılır. Burada dikkat edileceği üzere bu hakkın kullanılmasıyla idareci ortağın hukuki durumunda değişiklik meydana gelmektedir. Ayrıca idare hakkının geri alınması yanında sınırlandırılması da mümkündür.

Geri alma veya sınırlandırmaya ilişkin hakkın kullanılmasında bu hak doğru ve haklı olarak kullanılmışsa, ilgili idareci ortak, bunun doğruluğunu kabul etmese de onun idare yetkisi sona erer. Bu şekilde idareci ortağın idare yetkisinin geri alınmasıyla idareci ortak, sadece ortaklığın amacına ulaşmak için işlem yapma yetkisini yitirir. İdare yetkisinin geri alınması ortağın ortaklık kararlarına katılma hakkının kaybına sebep olmaz.[90]

lX. JOİNT VENTURE’DA İDARECİ (PİLOT)ORTAĞIN SORUMLULUĞU

Adi Şirkette Ortakların Ve Ücret Almayan İdareci Ortağın Özen Borcu

6098 sayılı Borçlar Kanunu m. 628- ‘Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür. Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür.’

Adi şirkette, şirket işlerinde genel özen borcu, hem ücret almayan idareci ortak, hem de idareci olmayan ortaklar için geçerlidir, ücret alan idareci ortak, tıpkı vekil gibi özen borcu ile yükümlüdür. (m.628/3,m.506/l-ll)[91]

Kanunun, idareci olmayan ortaklar ile ücret almayan idareci ortak hakkındaki esas itibariyle daha sert sözleşmeden doğan sorumluluğa istisna teşkil eden bu düzenlemesi, daha eskilere dayanan bir hukuk normudur.

Sonuç olarak belirtmek gerekirse, ücret almayan idareci ortağın özen borcu sübjektif ölçülere tabi olup, vekalette olduğunun aksine iyi surette olmasa da, kendi işlerinde gösterdiklerin derecede şirket işlerinde de özen borcunu yerine getirmeleri hukuken yeterlidir, ücret almayan idareci ortak, kendi işlerinde de özen borcunu yerine getirmeleri hukuken yeterlidir, ücret almayan idareci ortak, kendi işlerinde de özensiz ve ihmalkar davrandığını ispatla sorumluluktan kurtulabilir. Özellikle hem kendi hem de başkasının işini yürüten kişinin, aradaki güven unsuru nedeniyle, kendi işlerindekinden daha fazla özen göstermesi gerektiğini kabul etmek gerekir.6098 sayılı BK. 628. maddesi hükmü tamamlayıcı nitelikte bir kural ihtiva etmektedir. Aynı kanunun 115. maddesi hükmündeki sınırlamalar çerçevesinde, ortaklık sözleşmesi ile özen borcunun derecesi başka türlü düzenlenebilir.[92] Aynı zamanda m.628/1 hükmünde ücret almayan idareci ortağın özen borcunun ölçüsüne ilişkin kural, anlamına göre özen sorumluluğunun hafifletilmesinin amaçlanmasından kaynaklandığından sorumluluğun sertleşmesine yol açacak biçimde uygulanması mümkün değildir. Ağır kusur ve kasıt halinde,6098 sayılı BK.m.115/1 hükmüne göre özen sorumluluğunun sınırlandırılması geçersizdir.[93]

Ücret Alan İdareci Ortağın Özen Borcu

6098 sayılı BK.’nın 628. maddesinin son fıkrası hükmüne göre ‘Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur.’ Ücretli idareci ortağın özen borcunun derecesi, ücret almayan idareci ortağa nazaran daha ağırdır, ücretli idareci ortak BK.m.506/2. maddesine göre üstlendiği işleri sadakat ve ihtimamlı ve bizzat ifa etmekle yükümlüdür. BK.m.506/2’e göre vekilden beklenen özenin derecesi belirlenirken aynı nitelikte iş ve hizmet veren vekilin davranışı esas alınır. İdareci ortağın özen borcunun ölçüsünün tayininde doğrudan benzer alanlarda iş ve hizmet üstlenen ortağın özen borcunun ölçüsünün tayininde doğrudan benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli idareci ortağın davranışı ölçü alınır.

Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur. Ücret alan idareci ortağın, sözleşme ile üstlendiği işin güçlüğü, kendisinin eğitim derecesi ve mesleki bilgisi, bu işteki kabiliyeti ve becerisi dikkate alınarak, söz konusu işte göstermesi gereken özen borcu belirlenir.

Joint Venture’da İdareci (Pilot) Ortağın Özen Borcu

Adi şirkette ücret almayan idareci ortak ile ücret alan idareci ortağın özen borcuna ilişkin 6098 s.BK.m.628 hükmündeki esaslar prensip olarak Müşterek İş Ortaklığındaki idareci-pilot ortak hakkında da uygulanır. Bununla beraber, inşaatın branşında faaliyet gösteren Joint Venture’ların üstlendiği inşaat işinin niteliği, işin belli süre içinde tamamlanması gereği, tamamlanması gereği, tamamlanan işin yapı sahibince kabul edilmesi gerektiği gerçeği, Joint Venture idareci ortağının özen borcunun derecesini ister istemez ağırlaştıracak şekilde etkileyebilmektedir.

İnşaat sektöründeki sözleşmeye dayalı joint venture’larda, bütün modern yönetim modellerinde olduğu gibi, karar yetkisine sahip idarecilik görevi ile danışmanlık ve hizmet görevlerini ifa eden icracı idarecilik görevlerini birbirinden ayırt etmek gerekir.

Prensip olarak danışmanlık görevleri karar yetkisini kullanan makama bağlıdır ve sorumluluk ve özen borçları da bu çerçevede belirlenir. Alınmış bulunan kararlara ve kararın alınmadığı durumlarda re’sen hareket etme yetkisine sahip icracı pilot sorumluluğu ve özen borcu ise fiilen ifa ve icra edilen işlere bakılarak tayin edilmelidir.

Joint Venture’ ın karar makamı durumundaki inşaat komisyonunda olduğu gibi, işlerin yetki devri suretiyle hem kararın verilmesi hem de icrasını alt makamlara yani pilot firma, teknik yönetim ve mali yönetime devredildiği durumlarda, işin ifası ve yürütülmesinden doğacak sorumluluk, yetkiyi devreden makamın değil, yetki devri çerçevesinde verilen direktif ve talimatlara göre işin başında olan ve onu icra eden pilot firma, teknik yönetim ve mali yönetim gibi alt makamların olacaktır.

Karar organı niteliğindeki inşaat komisyonu üyeliği, genellikle olduğu gibi ücret alınmadan yürütülüyorsa, üyeler sadece kendi işlerinde göstermekle zorunlu oldukları özeni yerine getirmekle yükümlüdürler. Aynı durum ücret almadan yürütülen pilot firma, teknik ve mali yönetim alt makamları için de geçerlidir. Bu alt birimleri üstlenen idareci ortaklar, bu hizmet karşılığı ücret alıyorlarsa, sorumlulukları ve gösterecekleri özenin derecesi vekilin göstermesi gereken özen gibidir.(m.628/ll;m.506)

İnşaat sektöründe uygulamada görülen joint venture’ larda ücret alınsın veya alınmasın inşaat komisyonu, pilot firma, teknik yönetim ve mali yönetim gibi görevleri üstlenen idareci ortakların sorumluluğu, vekalet akdindeki vekilin sorumluluğundan daha ağırlaştırılmış olarak kararlaştırılmıştır.

Joint venture, kendi ortakları arasındaki iç ilişkide bir sözleşme topluluğudur. Bunun hukuki niteliği adi şirket olup yapı sahibi ile olan dış ilişkide bir müteahhitler topluluğudur. Bu müteahhitler topluluğunu, joint venture ilişkisi içinde, pilot firma temsil ve idare etmektedir. Pilot firma da joint venture ‘ın ortaklarından biri olarak kendisi de bir müteahhitlik firmasıdır.

Joint venture’ın idareci ortağı pilot firmanın ve mevcutsa teknik yönetici ortağın özen borcunun belirlenmesinde, onun müteahhitlik firması olması özelliğini dikkate almak gerekmektedir. Pilot firmanın özen borcunu gereği gibi ifa etmemesi ilk önce inşaat işinde etkisini gösterecek, bu durum ise, joint venture ortaklarının yapı sahibine karşı inşaatın devamı sırasında özen borcundan doğan sorumluluğuna yol açacaktır.

İnşaat işinden joint venture’ın zarar etmesi durumunda, bu zararın doğumunda ilk önce pilot firmanın kusurlu davranıp davranmadığı, yani idareci ortak olarak özen borcunu gereği gibi yerine getirip getirmediği araştırılacak, buna göre pilot firmanın kusuru yoksa, ortakların tümü bu zarara kendi payları nisbetinde katlanacaklar veya pilot firma kusurlu ise, diğer ortaklar onun 6098 s.BK.m.628/l ve ll hükmüne göre sorumlu tutulması talebinde bulunacaklardır.6098 sayılı BK.m.471/2 ‘de ‘Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.’ Bu hükümde yapılan atıfta umumiyet itibariyle denilmek suretiyle istisna akdinin özel niteliğinin farklı takdiri gerektirebileceği hallerin de saklı tutulduğu belirtilmek istenmiştir.[94]

Pilot firma, üstlenilen inşaat işinin gereklerini, işin proje safhasından, bitirilip teslim edilinceye kadar özenle yürütmekle yükümlüdür. Aksi takdirde bundan doğacak zarardan ,hem yapı sahibine karşı hem de iç ilişkide joint venture’ın ortaklarına karşı sorumludur. Bu husus, joint venture ilişkisi içinde ortaklar arası sadakat ve özen borçlarının gereklerindendir.[95]

Joint Venture’da İdareci Ortağın Özen Borcuna Aykırı Davranışından Dolayı Sorumluluğu
1. Sorumluluğun hukuki niteliği

Kanunun tamamlayıcı hükümlerine göre, adi şirket işlemlerinin yürütülmesi, hem her ortağın hakkı, hem de her ortağın yükümlülüğüdür. İdareci ortak veya ortaklar ile şirket arasındaki hukuki ilişki ‘ şirket hukukuna ‘ özgü bir borç ilişkisi olarak görülebilir.

Pilot Ortağın Özen Sorumluluğunun Şartları
1. Genel olarak

İdareci ortağın veya pilot firmanın özen borcundan doğan sorumluluğunda genel olarak vekalet akdinde özen borcuna aykırı davranıştan doğan sorumluluğun şartlarını, yani sözleşmeden doğan sorumluluğun şartlarının davacılar tarafından ispatlanması gerekecektir.

Bu sorumluluğun şartları, üçü olumlu diğeri olumsuz olmak üzere dört gruba ayrılmaktadır:

Sözleşme ile üstlenilen özen borcuna aykırı davranış(6098 s.BK.m.628;m.506,m.471/ll):İdareci pilot firma, joint venture’ın diğer ortakları ile birlikte ve müteselsilen yapı sahibine karşı müteahhitler topluluğu olarak üstlenilen inşaat sözleşmesine, teknik şartnamelerine ve yapı tekniğinin kabul görmüş kurallarına göre işi tamamlayıp teslim etmekle yükümlüdür. Buradaki sorumluluk müteahhidin özen borcunun bir gereğidir.
özen borcuna aykırı davranıştan doğan zararın varlığı: Sözleşmeye aykırı davranışlardan ve haksız fiilden kaynaklanan sorumluluk davalarında, ortada zarara uğrayan davacı tarafından ispatlanması gereken bir zararın mevcudiyeti şart olarak aranmaktadır. Pilot firma, özen borcuna aykırı davranışı sonucu ortaya çıkan bu tür masraf ve zararları,6098 s.BK.m.627 hükmünden yararlanarak diğer ortaklara yükleyemez.
Uygun illiyet bağı: İdareci ortak pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışlarından dolayın ortaya çıkan zararın tazmini için, zarara uğradığı iddiasında bulunan diğer ortakların, doğan zarar ile pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışı arasında uygun sebep-sonuç ilişkisinin bulunduğunu ispatlamaları gerekmektedir.
Kusurun bulunmadığına dair kurtuluş kanıtı getirilmemiş olması: Sözleşmeden doğan sorumlulukta ,6098 s.BK.m.112 ‘ye göre ,sözleşmeye aykırı davranış yani sözleşmenin ihlali, borçlu açısından bir kusur kabul edilir ve sözleşmenin ihlalinde borçlunun kusurlu olduğu yönünde bir karine mevcut olup borçlu kusurlu olmadığını ispat etmekle yükümlüdür.

Pilot Firmanın Özen Borcuna Aykırı Davranışının Hukuki Sonuçları

İdareci ortak, pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının hukuki sonuçlarını;

Pilot firmaya karşı açılacak sorumluluk-tazminat davası: İdareci ortak pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının ilk sonucu, joint venture adına yürüttüğü inşaat işinden ortaya çıkan maddi ve müspet zarar niteliğindeki fiili zararlar ile kâr mahrumiyeti şeklinde ortaya çıkan zararların tazmini için kendisine karşı joint venture değil, diğer ortaklar tarafından tazminat davası açılabilir. Tazminat davasının davacıları, zarar uğrayan diğer ortaklar değil ortaklar davalı taraf ise ,özen borcunun gereği gibi yerine getirmeyen idareci ortak olacaktır.[96] Sorumluluk –tazminat davasının, idareci ortağın 6098 s.BK.m.627 hükmüne göre diğer ortakların açtığı davada yaptığı masrafların ve uğradığı zararların tazmini, karşı dava olarak da açılması veya ileri sürülmesi mümkündür. (6100 s.HMK.m.132)Şirketin feshi ve tasfiyesi davasında da sorumluluk tazminat davasının açılması imkanı vardır.
Pilot firmanın diğer işlerde ortaklığa sağladığı menfaatleri zarar ile mahsup edememesi: İdareci ortağın, pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının ikinci sonucu, 6098 s. BK. m. 628/1 hükmünde açıkça belirtildiği gibi, idareci ortağın başka işler nedeniyle ortaklığa sağladığı menfaatleri veya kârları, tazmin etmekle sorumlu olduğu miktarla takas-mahsup etme imkânına sahip olmamasıdır. Takas ancak kusurlu fiilden doğan zararlar ile aynı fiilden ortaya çıkan menfaatler arasında mümkün olabilir.
Pilot firmanın uğradığı zararları ve masrafları diğer ortaklardan talep edememesi: İdareci ortağın özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumluluğunun üçüncü sonucu, onun 6098 s. BK. m. 627 hükmüne göre, idare yüzünden uğradığı doğrudan doğruya zararları veya idarenin zarar kalemlerinden oluşan diğer zararları, diğer ortaklardan talep etme hakkını kaybetmesidir. İdareci ortak özen borcuna aykırı davranmış ve bunun sonucunda şirket ve kendisi zarara uğramış veya ilave masraflar yapmışsa, artık bu zararlarını ve masraflarını diğer ortaklardan talep edemeyecek, hatta kendisi BK. m. 628 hükmüne göre diğer ortaklara karşı sorumlu olacaktır. Kusur ilkesi gereği bu zararlara katlanmak zorundadır.
Şirketin muhik sebeplerle, mahkeme kararı ile sona ermesi: İdareci ortağın özen borcuna aykırı davranışının dördüncü sonucu, bazen şirketin haklı sebeplerle mahkemece feshini talep etme imkânının doğmasıdır. 6098 sayılı BK.m.639/7 hükmüne göre, haklı sebeplerden dolayı mahkeme, talep halinde şirketin feshine karar verebilir. İdareci ortağın özen borcuna aykırı davranışı, şirketin üstlendiği inşaat işinin tamamlanmamasına yol açmışsa, bu hükme göre, joint venture’ın feshini mahkemeden talep etme imkânı mevcuttur.
İdareci ortağın idare yetkisinin muhik sebeplerle nez’i, şeklinde sıralanabilir: İdareci ortak pilot firmanın özen borcuna aykırı davranışının beşinci sonucu, onun idare yetkisinin 6098 s. BK. m. 629 hükmüne göre haklı sebeplerle kaldırılmasının talep edilebilmesidir.

JOİNT VENTURE’IN SONA ERMESİ
Genel Olarak

Adi ortaklık olarak değerlendirilen joint venture’ların sona ermesi çeşitlidir. Fakat genellikle bunlar, iradi, irade dışı ve mahkeme kararıyla olmak üzere üç türlüdür. 6098 sayılı BK.m.7 bent olarak sayılmıştır.

İnşaat sektöründeki müşterek iş ortaklıkları, genel olarak belli bir inşaat projesinin gerçekleştirmek için ihaleye çıkan yapı sahibinin, bu ihalenin konusu olan projenin joint venture ilişkisi içinde bulunan müteahhitler topluluğu tarafından gerçekleştirilmesini istemesi üzerinde kurulacaktır.

İki veya daha çok müteahhitlik firmasının, yapı sahibinin icaba davet niteliğindeki inşaat ihalesine teklif vermeleri üzerine, bu müteahhitler arasında BK. m. 620/1 anlamında, geçici de olsa organizasyonu ve personel yapısı kesin belli olmayan bir adi şirket –müşterek iş ortaklığı kurulmuş olmaktadır. Yapılmaları ve kurulmaları birbirine bağlı bulunan ,ancak birbirinden hukuki bakımdan bağımsız olarak yapı sahibi ile müteahhitler topluluğu arasında yapılan inşaat sözleşmesi ve iç ilişkide müteahhitler topluluğu arasında yapılan inşaat sözleşmesi ve iç ilişkide müteahhitler topluluğu arasındaki ilişkileri düzenleyen müşterek teşebbüs anlaşması ve müşterek iş ortaklığı sözleşmeleri’nin sona ermeleri işin tabiatı gereğidir.

Temel Mutabakat Sözleşmesinin ve müşterek iş ortaklığının sona erme sebepleri

Müteahhitlik firmaları arasındaki joint venture-müşterek iş ortaklığını kuran, onun organizasyon ve işleyişini belirleyen temel mutabakat sözleşmesinde, hem kendisinin hem de joint venture müşterek iş ortaklığının sona erme sebeplerinin ileride ihtilafa meydan vermemek için açıkça düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda önce adi şirketin sona erme sebeplerine ilişkin 6098 s.BK.m.639 ve 640’daki hallerin incelenmesi ve sonra temel mutabakat ve joint venture sözleşmelerinin sona erme sebepleri üzerinde durulması gerekecektir.

Genel olarak adi şirketin sona erme sebepleri

Adi şirketin sona erme sebepleri 6098 sayılı BK. m. 639’da sayılmış olup bu sebepler genel sebeplerdirBK.m.639 hükmüne göre adi şirketin veya inceleme konumuz olan hukuki yapısı itibariyle adi şirket veya müşterek iş ortaklığı olan joint venture’nin sona erme sebepleri:

Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız duruma gelmesiyle: Adi şirket sözleşmesindeki ortakların müşterek amaç olarak belirtilen hedefe ulaşılması halinde, ortaklık amacına ulaştığı için ortaklık sona erer.(m.639/1)Aynı şekilde, ortaklık amacının gerçekleşmesi, bütün ortaklar için objektif olarak imkansız hale gelmişse, adi ortaklık yine sona erer. Bunun dışında mevcut sermaye ile ortaklığın faaliyetine devamı mümkün değil ve ortakların da mali durumları sermaye artırımına uygun değilse, adi ortaklık, amacın gerçekleşmesi imkansız hale geldiği için sona erer.[97]
Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesiyle: Adi ortaklık bir şahıs ortaklığıdır. Şirketi kuran kişilerin ya da müteahhitlerin kişilikleri kendi aralarında önem arzeder. Çünkü tüm kişi şirketlerinde olduğu gibi bunlar arasındaki ilişkilerde de güven ve anlayış esastır. Bu itibarla ortaklardan birinin ölümü halinde eğer sözleşmede ortakların birinin ölümü halinde mirasçılarla ortaklığın devamına dair bir hüküm yoksa ortaklık kendiliğinden sona erer. (m.639/2) Bir ortağın gaipliğine karar verilmesi halinde de aynı durum söz konusudur. Yargıtay’ın bazı kararlarında, ortakların birinin ölümünün ortaklık ilişkisinin sona ermesine sebep olacağı içtihat edilmiştir.[98]

6098 s. BK.m.486/1 hükmüne göre, müteahhitlerden biri öldüğü zaman veya kusuru bulunmaksızın eseri tamamlama ehliyetini kaybettiği takdirde, müteahhidin kişisel nitelikleri dikkate alınarak kurulmuş olan istisna sözleşmesi münfesih olur, yani ortadan kalkar. Bundan çıkarılacak sonuç şu olmalıdır: Müşterek İş Ortaklığı ortaklarından birinin ölümü halinde, onun mirasçılarının eseri tamamlama kabiliyetleri mevcut değilse, o ortağın inşaat sözleşmesindeki yükümlülükleri sona erer. Bu durum iki şekilde ortaya çıkabilir:

Eser sözleşmesi ölen müteahhidin şahsi yetenekleri dikkate alınarak yapılmıştır.(m.486/1)
Özellikle ölen müteahhidin mesleki bilgilerinden, onun iş gücünden ve alt müteahhitlerinden yoksun kalınması nedeniyle Müşterek İş Ortaklığı üstlendiği yükümlülükleri yerine getirememektedir.

Her iki durumdan birinin ortaya çıkması, sadece ölen müteahhidin küçük bir firma olması halinde yani çok ender hallerde gerçekleşebilir. İki durumdan birinin buna rağmen gerçekleşmesi halinde, ölen müteahhidin mirasçılarının inşaat yükümlülüğünden kurtulması mümkündür. Bu durumda müşterek iş ortaklığının diğer ortaklarının inşaat yükümlülüğünden kurtulması sadece,6098 s.BK.m.166/ll hükmündeki halin veya borcun mahiyetinin icabı müsaade ettiği nispette mümkün olabilir. BK.m.166/ll hükmündeki halin veya yükümlülüğün icabı bizi yine inşaat sözleşmesine ve böylece BK.m.486/l hükmündeki çözüme getirmektedir.[99]

joint venture sözleşmesinde ortaklardan birinin ölümü halinde şirketin devam edeceğine ilişkin bir düzenleme yoksa, şirket 6098 s. BK. m.639/2 hükmü gereğince kendiliğinden sona erecek ve tasfiye aşamasına girecektir. Bu durumda, ortağın ölümü üzerine inşaat sözleşmesi ilişkisi de sona eriyorsa ,artık ortada mesele kalmayacaktır. Böylece hem inşaat sözleşmesindeki hem joint venture ‘daki ilişkiler kendi kanuni usullerine tabi olarak tasfiye edilecektir. Ölüm halinde sona eren müşterek iş sözleşmesine rağmen kalan ortak inşaata devam ederek tamamlamaya çalışıyorsa bu durumda ölümle bu sözleşmedeki haklar doğrudan mirasçılara intikal etmeyecektir. Ancak tasfiye sonunda ölen ortağa düşen kısmı nisbi hak olarak talep edilebilir. Ancak sözleşmede ölüm halinde mirasçılarla devam edileceği, münferiden ve toplu olarak şirkete hissedar olarak gireceklerine dair kayıt, tahvil kaydı bulunması halinde mirasçılarla adi ortaklık şeklinde kurulan joint venture sözleşmesine devam edilebilecektir.[100] Gizli adi ortaklıkta da gizli ortağın ölümünün ortaklığı kural olarak sona erdireceğini kabul etmek gerekir. Ancak gizli adi ortaklığın mirasçılarla devam edeceğine ilişkin ortaklık sözleşmesinde bir düzenleme varsa veya gizli ortağın ölümüne rağmen ortaklık ilişkisi onun mirasçılarıyla devam ettiriliyorsa, gizli adi ortaklık sona ermez, aynen devam eder.[101]

Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesiyle: Adi ortaklığın sona erme sebebi olarak 6098 sayılı BK.639/lll. maddesinde üç ayrı sebep sayılmıştır. Bunlar;
- Ortaklardan birinin ortaklıktaki tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi halinde, ortaklık sona erecektir. Buna göre, bir ortağın kişisel alacaklısı, adi ortaklığın bu yolla mahkemeden feshini talep ederek bunu gerçekleştirebilir. Ancak borçlu olan ortağın alacaklıları, ortaklığın fesih ve tasfiyesine gitmeksizin, ortağın, ortaklıktaki ücret payı ve diğer alacakları için İİK.m.89 uyarınca da takipte bulunabilirler, fakat bu ortaklığın sona ermesini ve tasfiyesini gerektirmez. Kanunda, ortaklardan birinin tasfiye payı üzerine, yani ortaklığın feshi sonucunda ortaklık borçları ödendikten sonra ortağa düşecek pay üzerine haciz konulması, ortaklığın sona erme nedenlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Her ne kadar kanunda sadece tasfiye payına haciz konulması ortaklığın sona erme nedeni olarak kabul edilmekte ise de, bu düzenlemenin alındığı İsviçre Hukukunda ortağın tasfiye payının zorunlu değerlendirmeye ulaşması, yani tasfiye payının açık artırma suretiyle satımı bir sona erme sebebi olarak kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak bir ortağın alacaklısının sadece ortağın tasfiye payını haczettirmesi ortaklığı sona erdirmeyecektir. Ortaklığı, tasfiye payının paraya çevrilmesi sona erdirir. Çünkü bu aşamada tasfiye payı zorunlu değerlendirmeye ulaşır. Bu durumda hükmün değerlendirmesi yapılırken sadece payın haczi esas alınmamalı, payın paraya çevrilmesi esas alınmalıdır.[102]
- Bir ortağın mahkemece iflasına karar verilmesi ve kararın da kesinleşmesi halinde, ortaklık yine de sona erer: Adi ortaklık tüzel kişi veya tacir olmadığından iflası söz konusu olmaz. Fakat ortaklardan birinin iflasa tabi olması ve iflas etmesi durumunda onun ortaklıktaki payının iflas masasına aktarılmasını gerektirir. Burada iflas eden ortağın iflas idaresi de sözleşmeye girerek ortaklığın diğer ortaklarla devamını isteyemez. Hatta bu mutlaklığın sonucu olarak bir ortağın iflas etmesi ile ortaklığın son bulması beklenmedik bir zamanda meydana gelmiş ve bundan diğer ortaklar zarar görmüş olsalar da, bu ortakların müflis ortaktan veya müflisin masasından herhangi bir tazminat isteme hakları yoktur. Ortaklığın sona ermesi için iflas kararının kesinleşmesinin gerekip gerekmemesi de tartışmalıdır. Bun karşılık doktrinde bazı yazarlarca, ortaklardan birinin iflası nedeniyle adi ortaklığın sona ermesi için, iflasa karar verilmesi ve hatta ilan edilmesi yetmez. Ayrıca iflas kararının kesinleşmesi de gerekir. Ancak İİK.m.165/ll hükmü gereğince[103]Ticaret mahkemesince İflasa karar verildiği anda, borçlu hakkında iflas açılmış olur. İflasın açılma anı gün, saat ve dakika olarak gösterilir. İflas kararı bütün hüküm ve sonuçlarını bu iflas kararında gösterilmiş olan iflası açılma anından itibaren meydana getirir. Dolayısıyla bu açıklamalar dikkate alındığında adi ortaklığın sona erme anı olarak, ortak hakkındaki iflas kararının alındığı an kabul edilmelidir. Kararın kesinleşmesi gerekmez. Bu şekilde alınacak bir mahkeme kararıyla ortağın derhal ortaklığın sona ermesine neden olması, duruma göre diğer ortakların da lehine bazı sonuçlar doğurabilir. Gerçekten de eğer ortaklığın zararı varsa, bu durumda iflas eden ortağa düşen ortaklıktaki zarar payı, diğer ortakların alacağını teşkil eder ve bu pay da masaya alacak olarak girer.[104]
- Ortağın tasfiye hissesinin haczedilmesi durumunda da, adi ortaklık sona erer. (m.639/b-3):Kanunda, ortaklardan birinin tasfiye payı üzerine, yani ortaklığın feshi sonucunda ortaklık borçları ödendikten sonra ortağa düşecek pay üzerine cebri icra vukuu, ortaklığın sona ermesi nedenlerinden biri olarak kabul edilmektedir. 6098 sayılı BK.m.638/ll hükmüne göre, şirket sözleşmesinde diğer bir kayıt bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, hakların ancak o ortağın tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler. Bu tasfiye yapı cebri icra yoluyla takibe maruz kalırsa adi şirket BK.m.639/1-3 hükmü uyarınca sona erer. Ancak sona ermenin sebebi haciz işleminin kesinleşmesi ile adi şirket sona ermiş olmaz. Şirketin sona erme tarihi, feshi ihbarda ihbar süresinin sonunda, ortaklığın tasfiyesinde, tasfiye payının icra yoluyla satışında veya mahkeme kararı ile şirketin sona ermesinde, sona ermenin tespiti ve tasfiye davasında, mahkeme kararının kesinleşme tarihidir. Adi şirket ortağının alacaklıları, sadece borçlu ortağın, tasfiye payı üzerine haciz koydurabilirler.(m.638/ll) Kesinleşmiş haciz kararı, başlı başına adi şirketin sona ermesini sağlayamaz. Şirketin sona erme zamanı şirketin tasfiyesi sonucunda belirlenecek borçlu ortağın tasfiye payının cebri icradaki açık arttırma ile satış tarihidir. Çünkü borçlu ortağın tasfiye payı üzerinde cebri icra, ancak bu anda gerçekleşmiş olacaktır.(m.639/l-3) cebri satış işlemleri ise, mahkemenin kesinleşen kararından sonra yetkili memur eliyle veya yetkili icra müdürlüğünce yapılacaktır. Kanun koyucunun buradaki amacı ortaklığın sona ermesine sebebiyet vermek değil, ödeme güçlüğü içindeki ortağın hissesinin alacaklıya borcun ödenmesi amacıyla verilmesini sağlamaktır.

Özet olarak belirtmek gerekirse, joint venture’ın bir ortağının ödeme güçlüğü sebebiyle 6098 s.BK.m.639/l-3 hükmü gereğince sona ermesi halinde, bunun yapı sahibi ile joint venture ortakları arasında imzalanmış olan inşaat sözleşmesine bir etkisi olmayacaktır. İnşaat sözleşmesi ile üstlenilen edimlerin ifasına aynen devam olunacaktır. Bu durum, yapı sahibi ile müşterek iş ortaklığı arasındaki inşaat ilişkisinin, eser sözleşmesinin yanında projelendirme sözleşmesi ile yapının idaresi sözleşmesi niteliğinde bulunması halinde de aynen geçerli olacaktır.[105]

Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle: Adi ortaklığın sona erme sebeplerinden biri de, bütün ortakların oybirliği ile ortaklığın feshedilmesine karar vermesidir. Böylece ortaklık sona erer ve bunun da tasfiye ile sonuçlanması gerekir.(6098 s. BK. m. 639/b.4) Hatta ortaklığın belli bir süreye bağlanmış olduğu durumlarda bile, yine de ortakların kendi aralarında alacakları böyle bir kararla ortaklık ilişkisini süre sona ermeden bitirebilmeleri mümkündür.

Yargıtay’ın bir kararına konu olayda, ortaklar karşılıklı anlaşmayla ortaklık ilişkisini sona erdirmişler, ortaklardan biri diğer taraf konumundaki miras şirketinin mirasçılardan biri lehine, ortaklıktaki tasfiye payı karşılığı olarak bazı senetler düzenlemiştir. Yargıtay bu kararında mirasçılar lehine senet düzenlenmekle ortaklık ilişkisine son verilmiş olacağını içtihat etmiştir.[106] Ortaklığı sona erdirmeye yönelik ortaklar arasında alınan karar oy birliği ile alınmalıdır. Çünkü bu temel bir işlemdir. Ancak sözleşmede açıkça bu durum için başka bir yeter sayı öngörülebilir. Aslında bu halde bile oy birliği esasen sözleşmenin düzenlendiği anda vardır. Ortakların ortaklık ilişkisine devam etmemeleri de örtülü bir fesih anlamındadır. Ortakların ortaklığın sona erdirilmesine ilişkin anlaşmalarının, karşılıklı açılan bir fesih ve tasfiye davası sırasında da vuku bulması mümkündür.

Ortakların ortaklığın sona erdirilmesine yönelik olarak almış oldukları bu karar inşai niteliktedir ve kararın alınmasıyla birlikte ortaklık sözleşmesi münfesih olur. Ancak ortaklar ortaklık ilişkisini derhal etki gösterecek şekilde feshetmek yerine, daha sonraki bir an bakımından etkili olacak şekilde de feshedebilirler.[107]

Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle: Şirket sözleşmesinde, ortaklığın süresi tespit ve tayin edilmiş ve bu süre de sona ermiş ise, adi ortaklık şeklinde kurulmuş olan joint venture kendiliğinden sona erer. Ancak süresi dolan ortaklığın devamına ortaklar verebileceği gibi, fiilen şirket işlerine devam etmek suretiyle de, ortaklık devam eder. Böyle bir durumda, süresiz ortaklık söz konusu olur.(6098 s. BK. m. 640/3[108]
Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla: Adi şirketin sona erme sebeplerinden biri olan ve 6098 sayılı BK.m.639/b.6 hükmünde düzenlenen ortaklardan birinin fesih hakkını kullanabilme durumunun, ortaklığın süreli veya süresiz oluşuna göre ayrı ayrı incelenmesi gerekir. Fesih bildiriminin tüm ortaklara yapılması gerekir.

Belirli süreli şirkette:Ortaklığın faaliyet süresi, ortaklık sözleşmesinde belirtilmişse, ortaklardan birinin feshi ihbar edebilmesi, ortaklık sözleşmesinde bu konuda açık bir hüküm bulunmasına bağlıdır.(m.639/b.6) Sözleşmede bu yolda herhangi bir kural veya hak yer almıyorsa, ortakların feshi ihbar hakkı yoktur. Haklı sebeplerin varlığı halinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın her ortağın ihbara gerek kalmadan mahkemeden ortaklığın feshini dava etmesi mümkündür.(6098 s.BK.m.639/b.7)

Belirsiz süreli şirkette: Şirket belirsiz süreli olarak veya ortaklardan birinin ömrü boyunca sürmek üzere kurulmuşsa, bu durumda her ortağın fesih bildiriminde bulunma hakkı vardır. Bu hak ancak altı ay önceden kullanılabilir.(6098 s.BK.m.640/1) Ortaklardan biri tarafından yapılan fesih bildirimi her halde dürüstlük kurallarına uygun veya özellikle uygun bir zamanda yapılmalıdır.(m.640/2) ;aksi halde fesih bildirimi geçerli olmaz. Ortaklık hesapları yıl sonu itibariyle yapılıyorsa, fesih, ancak o yılın sonunda hüküm ifade eder. Örneğin Haziran ayında fesih bildiriminde bulunulması halinde Aralık ayı sonunda bu istem hüküm ifade eder.

Fesih bildirimi, tek yanlı ve karşı tarafa ulaşması gereken, şartsız yapılması gerekli bir irade beyanıdır.6098 sayılı BK.m.639/b.6 hükmündeki bir ortağın fesih bildirimiyle adi şirketin sona erdirilmesi durumunda, aynı maddenin 7.bendinde öngörüldüğü gibi, bu bildirimin mahkemeye değil, şirketin tüm ortaklarına yapılması gerekir. Ancak, ortaklar fesih bildirimine uygun hareket etmezler , yani şirketi tasfiye ettirmezlerse, fesih bildirimine uygun hareket etmezlerse, fesih bildiriminde bulunan ortak mahkemeye başvurarak, ortaklığın sona erdirilmesini gerçekleştirebilir.[109]

Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla: Adi ortaklığın feshini gerektiren en önemli bir neden de haklı sebeplerin varlığı halinde, her zaman başkaca şartlar aranmaksızın ortaklardan birinin talebi üzerine mahkeme, ortaklığın feshine karar verebilir.(m.639/b.7)

Haklı sebeplerin ortaya çıkması durumunda, ortaklık sözleşmesinde bir süre tayin edilmiş olsa bile, bu sürenin bitiminden önce fesih bildiriminde bulunulabileceği gibi ,süresiz ise ,önceden ihtara gerek olmadan ortaklığın feshi istenebilir.(m.639/7) Çünkü bu hükümde başkaca koşul aranmaksızın ibaresinden bunu anlamak gerekmektedir.

Kanunda haklı sebeplerin neler olabileceği açıklanmamıştır. Haklı sebeplere örnek olarak, ortaklığa karşı yüklenilmiş borç ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, güven veya karşılıklı anlayışı sarsacak hallerin ortaya çıkması, yönetici ortağın diğer ortaklara yılda en az bir defa hesap vermemesi, ortaklardan birinin ortaklık mallarını kötüye kullanması ve ortak amaca ulaşmak imkansız olmamakla beraber, ekonomik nedenlerle çok zor hale gelmesi gibi durumlar gösterilebilir.

Haklı sebeple fesih davasında yetki bakımından, adi ortaklığın tüzel kişiliği ve merkezi bulunmadığından, genel yetki kuralları uygulanır. Bu nedenle söz konusu bu dava ortaklardan birinin ikametgâhı mahkemesinde açılabilir. Bu konuda ortaklık sözleşmesinde de yetkili mahkeme belirlenebilir.

Ortaklığın mahkeme kararıyla sona erdirilebilmesi için, ortada haklı sebeplerin bulunması gerekir. Haklı sebep, ortaktan artık ortaklık ilişkisine devamının objektif olarak beklenemeyeceği veya ortaklık amacına ulaşma imkânına kuvvetli olumsuz etki yapan sebeptir. Kusur gerekli değildir. Böyle haklı sebepler gerçekleşmedikçe, mahkemece ortaklığın feshine karar verilemez. Kural olarak haklı sebeple fesih davası açan ortağı bu olumsuz durumları gerçekleştirenin kendisi olmaması gerekir. Ancak ortağın uğradığı sürekli bir hastalık veya diğer bir sebepten dolayı üstüne aldığı ortaklık işlerini yapmak için gerekli ehliyeti ve yeteneği yitirmişse, bu durumda kendisi de haklı sebeple fesih davası açabilir. Bu konuda çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır.[110]

Adi ortaklıklar, kanuna göre veya sözleşmeyle öngörülen sebeplerden birinin gerçekleşmesiyle sona erer. Kanunen öngörülen infisah veya fesih sebeplerinden hiçbiri gerçekleşmeden veya gerçekleşse bile bu sona erme nedeninin şartlarına uymadan ortaklardan birisi adi ortaklık ilişkisini sona erdirirse, bu durumda bu sona erme hukuka aykırı fesih olur.

Bu şekilde hukuka aykırı fesih geçersiz olduğundan, ortaklık sona ermez. Hukuka aykırı feshe muhatap olan ortak veya ortakların, sözleşmeye devam edebileceği düşünülebilir. Ortak sayısı ne kadar olursa olsun feshe muhatap olan ortak tek bir ortaksa, bu durumda genellikle hukuka aykırı feshe muhatap olan ortağın ortaklığa devam etmesi söz konusu olmayacaktır. Çünkü hukuka aykırı feshe muhatap olan ortağın ortaklık ilişkisine devam etmesi mümkün değildir. Ayrıca ortaklığın hukuka aykırı olarak sona erdirilmesi durumunda, fesih isteyen ortak ortaklık ilişkisini sona erdirip, ortaklık faaliyetlerine devam etmeyeceklerinden, ortaklık ilişkisi kesintiye uğrayacaktır.[111] Bu durumda hukuka aykırı feshe muhatap olan ortağa ortaklık ilişkisini sona erdirmekten başka bir seçenek kalmamaktadır. Bu halde ortaklığı sona erdirmek için mahkemeye başvurmaya gerek bulunmamaktadır. Çünkü hukuka aykırı fesihte bulunan ortağın beyanı aynı zamanda ortaklığın anlaşmayla sona erdirilmesi bakımından bir icap olarak kabul edilebilir. Hukuka aykırı feshe uğrayan ortak, özellikle zararını, cezai şartı veya tasfiyeyi istemek suretiyle bu beyanı zımni olarak kabul edebilir. Bu durumda ortaklığın tasfiyesi sözleşmede başka hüküm yoksa mahkeme vasıtasıyla gerçekleşecektir. Tarafların tasfiye hususunda anlaşmaları mümkün olmayacaktır. Buna karşılık ortak sayısı ikiden fazla ve ortaklardan biri hukuka aykırı fesihte bulunursa, diğer ortaklar bu ortağı haklı sebeple ortaklıktan çıkartmak suretiyle, ortaklık ilişkisini kendi aralarında devam ettirebilirler. Çünkü bu hal haklı sebeple ortağı ortaklıktan çıkartma sebebidir.

Hukuka aykırı feshe muhatap olan tek bir ortaksa, bu ortak ortaklığın bu yolla haksız olarak sona ermesine neden olan ortaktan tasfiye payı yanında ortaya çıkan zararını isteyebilir. Özellikle hukuka aykırı fesih durumunda, ortak mahrum kaldığı kârı talep edebilecektir. Ancak istenecek bu kârın belirlenebilir olması zorunludur. Yargıtay bir kararında, hukuka aykırı fesih durumunda, yoksun kalınan kârın talep edilebileceğine dair karar vererek kararında kârın uzman bilirkişiler tarafından hesabının tespitinin mümkün olması gerektiğine dikkat çekmiştir.[112]

Kural olarak kâr yoksunluğunun hesabı bir varsayıma dayanır. Malvarlığının gelecekteki çoğalması olasılığını bu zararın hesabında göz önünde bulundurmak ve zarar verici olayın bu çoğalmayı ne derecede engellediğini belirlemek suretiyle bir sonuca varılmak gerekmektedir.

Hukuka aykırı fesih durumu için sözleşmede cezai şart öngörülebilir. Bunun için ortak sayısı önemli değildir. Ortaklar hukuka aykırı feshe sebep olan ortağı ortaklıktan çıkartmış ve ortaklığın devamı yönünde karar almış olsalar da cezai şart istenebilir.[113] Öte yandan hukuka aykırı fesih durumunda, bu durumdan zarar gören ortak diğer ortaktan kararlaştırılan cezai şartı isteyebileceği gibi cezai şartı aşkın zararını da isteyebilir. Ancak bunun için kusurunun ispatı gerekmektedir. Bunun yanında zarar talep eden ortağın da zararın artışına sebep olmaması şarttır.[114]

Xll. JOİNT VENTURE’IN TASFİYESİ

Genel Olarak Tasfiye Kavramı Ve Türleri

Tasfiye, ortaklık mevcutlarının nakde çevrilip, bütün borçlarının da ödenmesinden sonra arta kalanın ortaklar arasında sözleşme veya yasal kurallar çerçevesinde paylaşılmasıdır. Tasfiye, kural olarak tasfiye memurları tarafından yapılır.6098 s. BK. m. 644/1 hükmüne göre ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dahil olmak üzere, bütün ortakların oybirliği ile yapılır. Ancak ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.(m.644/l-2.cümle)

Müşterek İş Ortaklığının sona ermesi ile gaye birliği sona ermiştir; ancak ortaklık yeni bir gaye yani tasfiye amacıyla şerikler arasında hukuki bağ olarak devam etmektedir. Bu sebeple her joint venture ortağı, Müşterek İş Ortaklığının kendisi tarafından bilinen sona erme sebebini diğerlerinde (ölüm halinde mirasçılar) bildirmekle yükümlüdür. Kanun, tasfiye aşamasında geçici düzenleme olarak, mevcut idareci ortağın idare yetkilerinin, onun sona ermeyi bildiği ve bilmesi gerektiği ana kadar devam ettiğini bildirmektedir.(6098 s. BK. m.541/1)

Kanun, tasfiye aşamasında geçici düzenleme olarak, mevcut idareci ortağın bütün şirket işlemlerinin, idare yetkisi olmayan ortaklar da dahil olmak üzere tüm hissedarlar tarafından yapılmasını öngörmektedir.(m.644/1)Başka bir ifadeyle belirtilmek gerekirse fesih anına kadar kanun hükmü gereği geçerli olan ortakların münferit idare ve temsil yetkileri (m.625) yerine, tüm hissedarların katıldığı bir müşterek idare etme yetkisi doğmaktadır.[115] Çünkü adi şirketin sona erme sebebine bağlı olarak ortaklar arasında şirketin tasfiyesi ile sınırlı bir gayesi ortaya çıkmış olup bun durumda olağan ve olağanüstü şirket işlemleri ayrımının da önemi kalmamıştır.(6098 s.BK.m.625/lll)

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun adi şirketin tasfiyesi ile ilgili 642 ve 645.maddeleri tamamlayıcı niteliktedir. Bu sebeple joint venture sözleşmesinde, ortakların şirketin tasfiye düzeninin kararlaştırılması mümkündür.

Tasfiye denilince, geniş anlamda joint venture’ın kuruluş ve faaliyetleri nedeniyle joint venture ortakları arasındaki iç ilişkide ve üçüncü şahıslara karşı (yapı sahibine ) dış ilişkide doğmuş olan hukuki ilişkilerin sona erdirilmesi ve kâr ve zararın kanun, sözleşme ve ortaklarca alınan karara göre paylaştırılması anlaşılır. Kısaca tasfiye kâr ve zararın paylaştırılması, borçların tediyesi, alacakların tahsili yani külli bir sona erdirme prosedürüdür. Dar anlamda tasfiye ise, joint venture ortakları arasında, mevcut aktiflerin değerlendirilmesi işlemidir.

Geniş ve dar tasfiye yanında iç ve dış tasfiye şeklinde de ayrım yapılmaktadır. İç tasfiye joint venture ortakları arasındaki iç ilişkinin tasfiyesidir; yani dış ilişkideki borçlar ödendikten ve alacaklar tahsil edildikten sonra, varsa ortaklar arasında aktifin ve pasifin ortaklar arasında paylaştırılması ve ortaklarca konmuş olan sermaye paylarının değer olarak iade edilmesidir.

Dış tasfiye ise, joint venture’ın dış ilişkide üçüncü şahıslarla olan alacak ve borç ihtiva eden hukuki ilişkilerinin sona erdirilmesidir.

Özellikle belirtmek gerekirse, joint venture ortakları arasında iç tasfiyenin yapılması, ortaklığın üçüncü kişilerle olan hukuki ilişkilerini etkilemez (m.645),sorumluluk müteselsilen devam eder. Bu durum 6098 s.BK.m.645 hükmünde açıkça öngörülmüştür. Şirketin sona ermesi, şirketin üçüncü kişilere olan taahhütlerini tadil etmez, yani üçüncü kişilere olan sorumluluk müteselsilen devam eder.

6098 sayılı Borçlar Kanunu 643.maddesinden anlaşıldığına göre, joint venture’ın başlıca tasfiye işlemleri, ortaklığın iştirak halindeki mülkiyet durumundaki malvarlığının bulunup bulunmamasına göre, şirketin yapı sahibine ve ortaklara karşı olan borçlarının ödenmesi, her bir ortağa düşen sermayenin değeri üzerinden iadesi ve bakiye kârın veya zararın ortaklar arasında hisseleri oranında paylaştırılmasından ibarettir. Kanun tasfiye halinde üç kuralı geçici olarak öngörmektedir:

Ortaklar, şirketi geçici olarak yönetmeye devam ederler. Joint venture’a zarar verilmesini önleyici tedbirleri almakla yükümlüdürler.
tasfiyeden haberi olmayan ortak, haberi oluncaya kadar şirket işlerini yürütme hakkını muhafaza eder.
Joint venture ölüm sebebi ile sona eriyorsa, mirasçıları ortağın ölümünü derhal haber vermelidir. Ölen ortak yönetici ise, mirasçı iyi niyet kuralları çerçevesinde işlerin görülmesine geçici olarak devam eder. Bu durumda, ortak olmayan mirasçılara dahi yönetim görevi düşmektedir.
Ölen yönetici ortağın sağlığında yönetmekte olduğu işlerin birden bire durması yüzünden şirketin zarara uğramasına mani olmak üzere, lüzumlu tedbirle alınıncaya kadar mirasçılar yönetim işlerini görmek mecburiyetindedir. Aynı sebepten, yönetici olmayan ortaklar dahi joint venture ‘ın işlerini geçici olarak yönetmekle mükelleftirler. Ölen ortağın mirasçıları, diğer ortaklar sözü edilen ölümden usulüne uygun biçimde haberdar oluncaya kadar ölen ortağın işlerini yönetmeye devam ederler.[116], [117]

Tasfiye Usulü
Genel Olarak

Tasfiye, ortaklık mevcutlarının nakde çevrilip, bütün borçlarının da ödenmesinden sonra arta kalanın ortaklar arasında sözleşme veya yasal kurallar çerçevesinde paylaşılmasıdır. Tasfiye, kural olarak tasfiye memurları tarafından yapılır.6098 sayılı BK.m.644/1 hükmüne göre, ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.(m.644/1,2.cümle)

Tasfiye, genellikle başından sonuna kadar tasfiye gayesine yönelik ancak bütünlük içinde bir takım tedbirlerin alınmasını gerektirir. Buna tasfiyede birlik ilkesi denmektedir. Tasfiye başladıktan sonra münferid işlemlerin bitirilmesi ile sınırlı kalmaz, bir bütünlük içinde yürütülür. Bütün işlemlerin tasfiyesi tamamlanınca sona erer. Joint venture, tasfiye halinde şirket olarak mevcudiyetini sürdürür.

Joint Venture ilişkisinde ortaklar arasındaki iç tasfiye, sadece Müşterek İş Ortaklığının ortaklık olarak malvarlığı mevcutsa söz konusu olur. Joint Venture ilişkisinde, malvarlığının bulunuşu sadece istisnai durumlara mahsustur. Joint venture’ı oluşturan müteahhit firmalar, hisselerini iştirak halinde mülkiyet olarak şirkete koymuşlarsa, o zaman şirketin malvarlığından söz edilir. Buna karşılık joint venture ortakları şirkete koydukları veya onun emrine verdikleri malların maliki olarak kalmışlarsa o zaman adi şirketin malvarlığı mevcut değildir. Bu halde ise ortaklar arasında bir iç tasfiyenin yapılması söz konusu olmaz. Bununla beraber, joint venture’ın faaliyeti sırasında kazanılmış bulunan malvarlığının tasfiyesinin nasıl yapılacağının gösterilmesi gerekir. Joint Venture ilişkisinin tasfiyesi, varsa ilk önce sözleşmedeki veya ortaklar kurulu kararındaki esaslara göre, yoksa mahkeme kararı ile yapılır.

Sözleşme Hükümlerine Veya Karar Göre Tasfiye Usulü

Joint venture ortakları, aralarındaki temel mutabakat veya Müşterek İş Ortaklığı Sözleşmesinde veya sonradan ittifakla alacakları karar ile, şirket sona erince tasfiyenin nasıl yapılacağını öngörebilirler. Özellikle, joint venture‘ın müşterek mal varlığını teşkil eden makine, alet, edevat ve inşaat malzemelerinin veya teçhizatının nasıl tasfiye edileceğinin, hukuki açıklık bakımından joint venture sözleşmesinde veya sonradan alınacak kararda gösterilmesi yerinde olacaktır. Tasfiye düzenlemesinin ağırlığını, özellikle envanterin veya malların amortisman ve kullanılma tazminatlarının hangi esaslara göre yapılacağının belirlenmesi teşkil eder.

Tasfiye ortaklarca yapılır. Ortakların, tasfiyenin yapılmasını, bir ortağa veya üçüncü şahsa temsil veya vekâlet esaslarına göre bırakmaları mümkündür. Bu kişileri tasfiye memuru olarak adlandırmak da mümkündür.

Joint Venture sözleşmesinde veya sonradan alınan kararda, ortaklar aktiflere ilişkin olarak, bunların ortaklara iadesini veya aktiflerin nasıl değerlendirileceği, bir ortak tarafından istenilebilir.(m.196) Şirket malvarlığından karşılanması gereken borçların kısmen veya tamamen tasfiye sonunda denkleştirmek kaydıyla bir ortak tarafından karşılanması kararlaştırılabilir. Ortakların şirket alacaklılarına karşı sorumluluğu bundan etkilenmez.

Özel bir tasfiye şekli de, Joint Venture’ın aktif ve pasiflerinin sözleşme veya tasfiye sırasındaki anlaşma ile bir ortak veya üçüncü kişi tarafından devralınmasıdır.(6098 s. BK.m.202)[118] Joint Venture’ın malvarlığının durumuna göre, devralan tarafından ödenen karşılık, sermaye paylarının iadesinde ve kârın dağıtılmasında ortaklara ödenir. Joint Venture’ın borçları hakkında ise, alacaklılara gerekli tebligat yapılmışsa,6098 sayılı BK.m.202 hükmü uygulanır.

6098 sayılı BK. m.644 hükmüne 818 sayılı BK’ da olmayan üç yeni hüküm eklenmiştir. Bunlar; m. 644- Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.

Bu hükümler eski Borçlar Kanununda bulunmamaktadır.[119] Kanunun anlamından mahkemece tasfiye memuru atanabileceği anlaşılmaktadır.[120]Tasfiye ortaklar arasında gerçekleştirildiği iddia ediliyorsa bunun ispatı iddia edene aittir.[121]

Mahkeme Kararı İle Tasfiye

Joint Venture sözleşmesinde tasfiye düzeni mevcut değilse veya bir boşluk ihtiva etmekte ise veyahut ortaklar tasfiye düzenine ilişkin olarak oybirliği ile karar almamışlarsa, tasfiyenin ortaklardan birinin veya hepsinin talebi üzerine,6098 s.BK.m.642-645 hükümlerine göre yetkili ve görevli mahkeme tarafından yapılması gerekir.

Tasfiye davasının şartları

Tasfiye davasının açılabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekir:

Birinci şart: Davacı ortak veya ortakların joint venture ortağı sıfatının bulunması ve devam etmesi gerekir.
İkinci şart: Joint Venture ortaklığının sona ermiş olması veya tasfiye davası ile birlikte joint venture’ın münfesih olduğunun veya feshinin talep edilmesi gerekir. Hatta ortaklığının feshinin veya bozulmasının talep edilmiş olması durumunda da tasfiyenin yapılması gerekir.

Tasfiye davası sırasında joint venture idareci ortağının sorumluluğu nedeniyle (m.628) kâr mahrumiyeti ile fiili zararlardan oluşan müspet zararın tazmini de davalıdan talep edilebilir.[122]

Tasfiye Davasında Görevli Ve Yetkili Mahkeme

Joint Venture ortaklarının tacir sıfatı mevcutsa, tasfiye davası konusunda taraflarca tahkim kaydı konulmamışsa, Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir. Ortaklar tacir sıfatına haiz değilse,6100 sayılı HMK.m.2 hükmüne göre Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.

Joint Venture’ın tasfiye davasında yetkili mahkemenin tespitinde ise Genel kural 6100 HMK. m. 5- (1) Mahkemelerin yetkisi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, bu Kanundaki hükümlere tabidir. Genel yetkili mahkeme HMK. m. 6- (1) Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.(2) Yerleşim yeri, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre belirlenir. Davalının birden fazla olması hâlinde yetki HMK. m 7- (1) Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır.(2) Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir. Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması hâlinde yetki HMK.m.9- (1) Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme, davalının Türkiye’deki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Ancak, diğer özel yetki hâlleri saklı kalmak üzere, malvarlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir. Sözleşmeden doğan davalarda yetki ise HMK.m.10- (1) Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.

Joint Venture ortakları yönünden her ortak için uygulanacak yetki kuralına göre değerlendirme yapılır. Joint Ventur’ın tüzel kişiliği olmadığı için ortaklar yönünden değerlendirme yapılmasın gerekir.

Mahkemece Tasfiye Usulü

Joint Venture’ın tasfiyesi davası üzerine mahkeme, tarafların delillerini, özellikle ortaklar arasındaki ilişkiler ve joint venture’ın üstlendiği iş ile belgeleri dosyaya ibraz etmelerinden sonra, işin boyutuna göre bir bilirkişi kurulu vasıtasıyla joint venture’ın aktif ve pasif tüm mal varlığına ilişkin bir raporun hazırlanmasını sağlar. Burada görevli olan kişiler ,bir tasfiye memuru niteliğinde değildir. Sadece aktif-pasif hesaplarını yani joint venture’ın malvarlığını hesaplamakla görevli, şirketi temsil yetkisi olmayan bilirkişi niteliğindeki kişilerdir. Bu rapordaki hesap esaslarını da dikkate alarak tasfiyenin bizzat mahkeme tarafından yapılması gerekmektedir.

İnşaat branşında faaliyet gösteren joint venture‘ların sona ermesi üzerine mahkemece yapılacak tasfiyede özellikle;

Aktiflerin tespitinde, yapı sahibinden tahsil edilen istihkak ödemeleri ve inşaatın kesin hesabı, joint venture’a ait malzeme, makine, alet ve teçhizatlar hesaba alınmalıdır.
Pasiflerin tespitinde ise, joint venture’ın bankalardan kullandığı nakdi ve teminat mektubu kredilerinin faizleri ve ana paraları, yapı sahibince talep edilen gecikme cezaları ve ayıba karşı tekeffül tazminatları, joint venture personelinin ve üçüncü şahısların joint venture’dan olan alacakları çok ayrıntılı olarak hesap edilmelidir.
Bu tespitler yapıldıktan sonra, varsa kâr ortaklar arasındaki sözleşme hükmüne veya ortakların sermaye paylarına göre dağıtılmalıdır. Joint Venture zarar etmiş ise, önce bu zararların miktarı tespit edilmeli, daha sonra zarardan ortakların tümü mü, yoksa talep varsa 6098 s.BK.m.628 hükmüne göre idareci ortak mı sorumlu olacaktır bunun tespiti yapılmalı ve bunlara göre zararın paylaşımı karara bağlanmalıdır.[123]

Xlll. MÜŞTEREK İŞ ORTAKLIĞI İLE İLGİLİ ALACAK TALEPLERİNDE ZAMANAŞIMI SÜRESİ

Joint Venture ortakları arasındaki karşılıklı alacak talepleri, idareci ortağın sorumluluğundan doğan tazminat davaları, sona erme ve tasfiye ile ilgili talep ve davalar 6098 s. BK. m.147/4 hükmüne göre doğdukları tarihten itibaren beş yıllık süre geçtikten sonra zamanaşımına uğrarlar.[124]

XlV. SONUÇ

Joint venture’ı genel hatlarıyla ele alan bu çalışmamızı temel mevzuat ve örnek alınan yabancı hukuklardaki uygulamaların Türk hukukunda yansımalarını gösterecek şekilde hazırlamayı uygun gördük. Öncelikle çeşitli ülkelere göre jont venture’ın mevzuat ve doktrinde yer alan tanımlarını verdik. Bu tanımların bir arada değerlendirilmesi sonucunda joint venture, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin ortak bir ekonomik amaca ulaşmak için güçlerini birleştirdikleri ve işin tamamından müteselsilen sorumlu oldukları ortaklık türü, şeklinde bir tanıma ulaştık. Çalışmamızın devamında joint venture’ı, benzer diğer ortaklıklarla karşılaştırarak aralarındaki farklılıkları ortaya koymaya çalıştık. Bunlarla birlikte joint venture’ların türlerini ve hukukî yapısını da açıklamaya çalıştık. Vardığımız sonuçlar şöyle özetlenebilir. Joint venture’lar genellikle, konsorsiyumlar başta olmak üzere, holding ortaklılar, kartel, konzern gibi ortaklıklarla karıştırılmaktadır. Oysa, temelinde az önce saydığımız ortaklıklar benzerlik gösterse de, her birinin kendine özgü özelliklerden kaynaklanan farklılıkları vardır. Çalışmamızın başında bunlara değinerek, joint venture’ın ayırıcı özelliklerini belirttik.

Türk hukukunda joint venture’lara kıyasen uygulanabilecek düzenlemeler yanında, en geniş ve doğrudan düzenleme Kurumlar Vergisi Kanunu ve Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde ‘iş ortaklığı’ başlığı altında yer almaktadır. Bu düzenlemeler birlikte incelendiğinde joint venture’ın bir adî ortaklık olarak nitelendirildiğini ve devlete bu şekilde mükellefiyet tesis etmesi gerektiğini vurguladık. Buna göre 22.07.1998 tarih ve 4369 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikte Kurumlar Vergisi Kanunu’ndaki tanım şu şeklini aldı: “Birinci maddenin a, b, c ve d bentlerinde yazılı kurumların kendi aralarında, şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle belli bir işin birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan vergi dairesinde bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklığıdır.” Bu düzenlemelerde joint venture’ın unsurları söyle verilmiştir: Ortaklardan en az birisinin kurumlar vergisi mükellefi olması, ortaklığın bir yazılı sözleşmeyle kurulması, konusunun belli bir iş olması, birlikte yapılacak işin belli bir süre içinde gerçekleştirilmesinin öngörülmesi, işin birden fazla takvim yılına yaygın olması, bir taahhüt sözleşmesinin olması, tarafların taahhüt ettikleri işin tamamından birlikte sorumlu olması, işin bitiminde kazancın paylaşımı ve Vergi Usul Kanunu’nda belirtilen mükellefiyetleri tamamının yerine getirilmesidir. Birinci bölümün sonunda, joint venture’la ilgili bu düzenlemelerden başka bir denli toplu düzenlemeye yer verilmemesinden dolayı hukukî niteliğini doktrinde yer alan görüşler aracılığı ile açıklamaya çalıştık.

KAYNAKLAR:

Hasan Pulaşlı, İkincil Mevzuat Çerçevesinde Çıkarılan Yönetmelik ve Tebliğlere ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa Göre hazırlanmış Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2.Baskı,Adalet yayınevi, Ankara 2013
İbrahim Kaplan, İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı-Joint Venture,3.Baskı,Yetkin yayınları, Ankara 2013
Kemal Dayınlarlı, Joint Venture Sözleşmesi, Üçüncü Baskı, Dayınlarlı Hukuk Yayınları Ltd.Şti, Ankara 2007
Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, Yetkin yayınları, Ankara 2008
Fatih Bilgili, İsviçre Ve Türk Hukuku Işığında Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003
Fatih Bilgili, Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti Ve Alman Federal Mahkemesinin Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55.Yaş Armağanı, C.1,Beta Yayınları, İstanbul 2002
Hasan Pulaşlı,6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C.1,Adalet Yayınevi, Ankara 2011
Kemal Dayınlarlı, Joint Venture ve İş Ortaklığı Üzerine bir hukuki Mütaala, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık İstanbul 2013
Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Değişiklikler ve İkincil Düzenlemelerle Güncelleştirilmiş 3.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013
Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline dayalı Sözleşme İlişkileri,3.Baskı,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012
İzzet Karadaş, Eser (İnşaat yapım) Sözleşmeleri,6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Düzenlenmiş 3.Baskı,Adalet yayınevi, Ankara 2013
Fazıl Aydın, En Son Değişiklikler İle Yeni Türk Ticaret Kanununda Anonim Şirketler, Bilge Yayınevi, Ankara 2013
Nazim İslamov, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Ticaret Hukuku) Anabilim Dalı , Joınt venture, Yüksek lisans tezi ,Ankara 2003
Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.ll, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010,
Gönen Eriş, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı 6335 sayılı Kanunla Güncellenmiş ve Yeni TTK Hükümlerine Göre, Ticari İşletme ve Şirketler,C.ll,madde.52-416,Seçkin yayınevi,
Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Xll levha, İstanbul 2011,
Metin Saban-Murat Genç, Ortak Girişimlerin Konsolidasyon , Zonguldak Karaelmas Üniversitesi, İİBF
Ender Canan Eroğlu, Türk Ticaret Kanunu Ve Tasarı Açısından Anonim Şirketlerde Hisse Senetlerinin Devri, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölümü Yüksek Lisans Programı, Ankara- 2007
Sakıp Şeker, İş Ortaklıklarında Tasfiye İşlemleri Ve Kazancın Paylaşımı, E. Gelirler Baş Kontrolörü, YMM
Zekeriya Kürşat, Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi, İÜHFM C. LXX, S. 1, s. 301 – 318, 2012,
Selçuk Kendirli, Adi Ortaklıklarda Ortaklık Payının Devrinde Katma Değer Vergisi (KDV) Uygulaması ,Gazi Üni. Çorum İİBF, İşletme Bl. Muh, Finans. Bilim Dalı Öğrt. Gör.
Sena Şekerci, Anahtar Teslimi İnşaat Sözleşmesi, Başkent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı ,Yüksek lisans tezi ,Ankara – 2010
Yaşar Can Göksoy, Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 633-681
Ali Haydar Yıldırım, Adi Ortaklıkta Ortakların Denetleme Hakkı (TBK 631),Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 13, Sayı: 2, 2011, S.195-236 (Basım Yılı: 2013)
Turan Şahin Konsorsiyum Sözleşmesi TBB Dergisi 2011
Fikret Eren,6098 sayılı Türk Borçlar kanununa göre hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2012
Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Değiştirilmiş 2.Baskı,yetkin yayınları, Ankara 2013
Nihat Yavuz,6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi,C.1-2 ,Adalet yayınevi, Ankara 2013
Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri(Özel Hükümler),Yenilenmiş 10.baskı,Beta yayınları, İstanbul 2012

[1]Kemal Dayınlarlı, Joint Venture Ve İş Ortaklığı Üzerine Bir Hukuki Mütaala, Ersin Çamoğlu ‘na Armağan ,Vedat Kitapçılık ,İstanbul 2013,s.307-320

[2]Yargıtay13. Hukuk dairesi E. 1995/7761K. 1995/8331T. 2.10.1995 ;1086/m.72, 73, 427, 516, 520; Dava koşulunun var olup olmadığının ve husumetin doğru yöneltilip yöneltilmediğinin incelenmesi; mahkemenin doğrudan görevidir. Usule ve yasaya uygun olmayan bir hakem tayini kararına göre seçilip görev alan, yargı yetkisiyle hukuka uygun şekilde donatılmayan hakemlerin yargı tasarrufları geçerli olmayacağı gibi, temyiz yetkisi de yalnızca taraflara veya hüküm ile kendisine bir külfet yüklenen veya bir hakkı ihlal edilen kimseye aittir. Bu nedenle, tüzel kişiliği bulunmadığı anlaşılan “müşterek iş ortaklığı” üyeleri arasında vücut bulan ne tüm konsersiyum üyelerini amaçlayıp kapsayan davada, husumetin konsersiyum liderine değil, konsersiyumu oluşturan tüm üyelere yöneltilmesi gerekir. Bu bağlamda, hakem tayini davasında, dava koşulunu oluşturan ve hakem bildirmesi için davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin de konsersiyumu oluşturan tüm üyeler muhatap alınarak yapılması zorunludur.

[3]5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu m. 2- ….(7) İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.

[4]Danıştay4. Daire E. 2007/2306K. 2008/4933T. 3.12.2008; İş Ortaklığında Zarar Mahsubu ( Kurumlar Vergisi Mükelleflerinin Zararlarının Bu Mükelleflerin Ortaklarınca İndirilebilmesi Mümkün Olmayıp Aynı Durum Kurumlar Vergisi Mükellefi İş Ortaklarının Zararları İçin de Geçerlidir Düzenlemesinde Yasaya Aykırılık Olmadığı );5520/m.1,2/7

[5]Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 29. 8 .1984 tarih, 84 /8520 sayılı Bakanlar Kurulu Karan eki olarak; 9.10.1984 tarih, 18540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.Başbakanlık Basımevi -1984, Ankara

[6]Kemal Dayınlarlı, Joint Venture Sözleşmesi , Üçüncü Baskı, Dayınlarlı Hukuk Yayınları Ltd. Şti, Ankara 2007, 64-65

[7]Dayınlarlı,age,s.65-66

[8]Dayınlarlı,age,s.66-68

[9]Dayınlarlı,age.s.68-69

[10]Dayınlarlı,age,s.69

[11]Dayınlarlı, Jointventure sözleşmesi,70-74

[12]Dayınlarlı,jointventure sözleşmesi,s.74-75

[13]Dayınlarlı, jointventure sözleşmesi, s.81-82

[14]Dayınlarlı, joint venture sözleşmesi,s.83-84

[15]Dayınlarlı, joint venture sözleşmesi,s.84

[16]İbrahim Kaplan, İnşaat sektöründe müşterek iş ortaklığı –joint venture,3.baskı,yetkin yayınları, Ankara 2013,s.22

[17]Kurumlar Vergisi Genel Tebliği, Seri No:31;Rg.3.4.1986 Gün ,Sayı:19067,S.16;Kurumlar Vergisi Genel Tebliği Seri No:1,Rg.03.04.2007 ,Sayı:26482

[18]Dayınlarlı, Hukuki Mütaala, Ersin Çamoğlu ‘na Armağan ,s.314

[19]Dayınlarlı,jointventure sözleşmesi,s.270 ve özellikle dipnot:441(TBMM Tutanak dergisi,sayı:357,s.18

[20]Dayınlarlı,jointventure sözleşmesi,s.270

[21]A. Kadir Işık-A. Rıza Eren, Dar Mükellefiyete Tabi Kurumların Vergi Kanunları Karşısındaki Durumu ( İş Ortaklıkları )

[22] 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu m.2/7 aynen muhafaza edilmiş olup; ‘İş ortaklıkları: Yukarıdaki fıkralarda yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.’ şekliyle düzenlenmiştir.

[23]Kaplan,age,s.103; Dayınlarlı, joint venture sözleşmesi,s.58,274;Yargıtay 7. Hukuk dairesi E. 2011/1619 K. 2012/1941 T. 20.3.2012; 818/m.520,534; 6098/m.620,638; 2004/m.67: Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davaya konu takipte adi ortaklığın ortaklarından sadece birinin gösterildiği, oysa adi ortaklığa karşı açılacak davanın, ortaklığı oluşturanların tamamına karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın pasif husumet sebebiyle reddine karar verilmesine karşın davanın konusunun haksız fiilden kaynaklanan para alacağı olduğu ve ortaklardan her biri borçtan müteselsil sorumlu oldukları, bu sebeple alacaklının müteselsil borçlulardan birini dahi tercih edebileceği kuşkusuz olduğundan asıl davanın müteselsil sorumlu ortaklardan birine yöneltilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

[24]Kaplan,age,s.24-25

[25] Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.ll, Vedat Kitapçılık ,İstanbul 2010,s.96-101

[26]Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 277

[27]Barlas, age, s. 262, 263

[28]RG. 21.06.2006, s. 26205

[29] RG. 03.04.2007, s. 26482.

[30] Barlas, age, s. 279

[31]Barlas, age, s. 280, 281

[32]Dayınlarlı, Joint Venture Sözleşmesi, s. 290,291;Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, DersKitabı, Seçkin Yayınevi,2012,s.1-11

[33] 6102 s. TTK. madde 136- (1) Şirketler; a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya ,b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme”, yoluyla birleşebilirler. (2) 136 ilâ 158 inci maddelerin uygulamasında, kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket “devrolunan” diye adlandırılır.(3) Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141 inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir.(4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir.

[34]Kaplan,age,s.35-36;Pulaşlı,age,s.64-65;Gönen Eriş, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı 6335 sayılı Kanunla Güncellenmiş ve Yeni TTK Hükümlerine Göre, Ticari İşletme ve Şirketler,C.ll,madde.52-416,Seçkin yayınevi,s.1900-1905;Oruç Hami Şener,age,s.121-200

[35]6102 s. TTK. madde 137- (1) Sermaye şirketleri; a) Sermaye şirketleriyle, b) Kooperatiflerle ve) Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle, birleşebilirler.(2) Şahıs şirketleri; a) Şahıs şirketleriyle, b) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle, c) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle,

birleşebilirler.(3) Kooperatifler; a) Kooperatiflerle, b) Sermaye şirketleriyle ve) Devralan şirket olmaları şartıyla, ketleriyle, birleşebilirler.

[36] Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncelleştirilmiş 2.Baskı, Adalet yayınevi, Ankara 2013,64

[37]Kaplan, age,s.36

[38]Barlas, age,s.228

[39]Barlas, age,s.229

[40]Barlas, age,s.233-234

[41]Pulaşlı,age,s.157;6102 s. TTK. m. 195- (1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya 2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya 3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa, b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. (2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir. (4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır. (5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder.

[42]Kaplan,age,s.36;Pulaşlı,age,s.157;Eriş,age,s.1986-1992

[43]Kaplan,age,s.37;Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Xll levha, İstanbul 2011,s.110-116

[44]Tandoğan,age,s.96

[45]Kaplan,age,s.37;Tandoğan,age,s.96

[46]Kaplan,aeg,s.38;Barlas,age,s.206-222

[47]Kaplan,age,s.38

[48]Kaplan,age,s.39

[49]Kaplan, age,s.40-41;Barlas,age,s.127-149

[50] Kaplan, age,s.41-42;Barlas,age,s.150-160

[51]Kaplan ,age,s.42

[52]Barlas,age,s.189;Kaplan,age,s.42;

[53] Fatih Bilgili,İşviçre ve alman Hukuku Işığında Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri,Seçkinyayınevi,Ankara 2003,s.20-44

[54]Kaplan,age,s.42

[55]Kaplan,age,s.43;Barlas,age,s.161-176

[56]Kaplan,age,s.44

[57]Kaplan ,age,s.44-45

[58]Kaplan,age,s.45

[59]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2011/12-549 K. 2011/644 T. 19.10.2011; 818/m.32; 6098/m.40; 2004/m.68,169; 6762/m.590 : Dava, kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan icra takibinde borca ve imzaya itiraz, takibin iptali ve tazminat istemine ilişkindir. Vekaletin şümulunu düzenleyen 818 Sayılı B.K.’nun 388.maddesi hükmü amir hüküm olmayıp, her zaman için aksi belirli koşulların varlığı ile uygulanabilir; bu hüküm daha çok temsil edilen ile işlem yapan arasındaki ilişkide söz konusu olur ve örneğin kambiyo senedi şirket adına yetkili olmayan kişi tarafından düzenlendiğinde, şirket yetkilisinin bu işlemi kabul etmesi halinde 388.maddedeki koşullar artık aranmaz; bu şekilde işlem yapılıp, şirket yetkilisi tarafından buna ses çıkarılmamış, daha önce de bu tür işlemler yapılagelmiş ve teamül halini almışsa burada da zımni kabulün varlığı söz konusu olur ki, bu durumda da adına işlem yapılan şirketin sorumluluğunun kabulü gerekir. Sonuç itibariyle; yukarda açıklanan hukuksal dayanaklar yanında, somut olayda, şirket yetkilisinin babasının daha önce de şirket adına kambiyo senedi tanzim ettiği, bunu yetkili bulunan oğlunun sözlü yetkilendirmesi ile yaptığı, bu yetkinin verildiği hususunda da şirket yetkilisinin kabulünün bulunduğu hususlarının diğer dava dosyaları ve kesinleşen karar kapsamı ile sabit olduğu, eldeki davaya konu çekin de bu şekilde düzenlendiği, artık taraflar arasında teamül haline gelen bu uygulamanın üçüncü kişiler karşısında şirketi bağlayacağı, bu sebeple davacı borçlu şirketin davasının reddine ilişkin mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmiştir.

[60] Danıştay 7. Daire E. 2008/917 K. 2011/233 T. 25.1.2011;213/m.10;6183/m.55, 75;6762/m.312, 317, 319

6102/m.359, 365 : Olayda, … Spor Hizmetleri ve Ticaret Anonim Şirketinin 5284 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen 15.5.2000 gün ve 14 sayılı yönetim kurulu kararıyla Şirketin yönetim kurulu üyeliğine seçilen davacının, Şirketi temsil ve ilzam hususunda yetkilendirilen dirildiği; 24.5.2001 tarih ve 5302 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen 7.5.2001 gün ve 37 sayılı yönetim kurulu kararıyla, önceki imza sirküleri iptal edilerek, temsil ve ilzam hususundaki yetkisine son verildiği, 8.5.2002 tarih ve 5543 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen 1.5.2002 gün ve 71 sayılı yönetim kurulu kararı ile Şirketi yeniden temsil ve ilzam hususunda yetkilendirilendirilen davacının, bu yetkisinin ve yönetim kurulu üyeliğinin ise, 9.6.2005 tarih ve 6321 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen 4.10.2003 gün ve 105 sayılı yönetim kurulu kararıyla sona erdiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, vergi alacağının doğduğu dönemde kanuni ödevleri yerine getirme hususunda yetki ve sorumluluğu bulunmayan davacının, 213 sayılı Kanunun yukarıda anılan 10. maddesi uyarınca ödeme emri ile takibinde hukuka uyarlık bulunmadığından, bu husus dikkate alınmadan verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.

[61] 6098 sayılı BK. m. 625- Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir. Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir.

[62]6098 sayılı BK.m. 633- Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.

[63] 6102 sayılı TTK.m. 218- (1) Ortaklardan her biri, ayrı ayrı şirketi yönetme hakkını ve görevini haizdir. Ancak, şirket sözleşmesiyle veya ortakların çoğunluğunun kararıyla yönetim işleri ortaklardan birine, birkaçına veya tümüne verilebilir.(2) Ticari mümessillere ve diğer ticari vekillere ilişkin hükümler saklıdır.

[64] Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2011/5129 K. 2011/5680 T. 4.10.2011;818/m. 410;6098/m. 526 : Dava konusu işin sözleşme kapsamında kaldığı anlaşıldığında dava reddedilmeli, sözleşme dışı olduğu sonucuna varılırsa vekaletsiz iş görme hükümlerince yapıldığı tarih itibarıyla piyasa fiyatlarına göre bedeli hesaplatılarak hüküm altına alınmalıdır. ;Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2011/5193 K. 2011/5824 T. 9.10.2011;818/m. 410, 410;6098/m. 526, 529: Vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapılan işler hakkında rapor düzenlenirken zorunlu ve yararlı işlerin dikkate alınması, ayrıca işlerin bedellerinin yapıldığı yıl serbest mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması, bu fiyatlar içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca bulunan miktara KDV eklenmemesi gerekir. ;Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2010/5322 K. 2011/7680 T. 19.12.2011;818/m. 101, 410;6098/m. 117, 526: Yüklenici tarafından yapıldığı ve iş sahibine teslim edildiği yasal delillerle kanıtlanması durumunda, sözleşme dışı iş bedelinin tutarı, vekaletsiz iş görme kuralları uyarınca, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre bilirkişi veya bilirkişi kurulu aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu mahkemece belirlenir. ;Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2012/776 K. 2012/5619 T. 11.9.2012;818/m.410;6098/m.526: Dava, sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin tahsili istemiyle açılmıştır. Davacı yüklenicinin sözleşme dışı olarak 303 saat çalışma yaptığı tutanaklar ve bu tutanağı imzalayan idare elemanlarının beyanlarından anlaşılmıştır. Öte yandan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, yapılan işin yapıldığı yıl piyasa rayiç fiyatlarına göre bedelinin ( KDV hariç ) 70,00 TL/saat olduğu da saptanmıştır. Bu durum karşısında mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişi raporunda belirlenen saat başı ücret ile çalışma saatleri dikkate alınarak davacı yüklenicinin alacağının hesap edilerek hüküm altına almak olmalıdır.

[65]6098 s.BK.625/3; Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir.

[66]Kaplan,age,s.47-48;Pulaşlı,age,s.25-26

[67]Pulaşlı,age,s.26

[68]Kaplan,age,s.48-49;Pulaşlı ,age,s.32-33

[69] 6098 s.BK.m.513- Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur. Bu hüküm, taraflardan birinin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişiliğin sona ermesinde de uygulanır. Vekâletin sona ermesi vekâlet verenin menfaatlerini tehlikeye düşürüyorsa, vekâlet veren veya mirasçısı ya da temsilcisi, işleri kendi başına görebilecek duruma gelinceye kadar, vekil veya mirasçısı ya da temsilcisi, vekâleti ifaya devam etmekle yükümlüdür.;Pulaşlı,age,s.33

[70]Kaplan,age,s.50(dipnot:78-79-80-81-82-83-84-85-86)

[71]Kaplan,age,s.48-52

[72]6098 s. BK. m. MADDE 630- Kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir. Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hâllerinde, vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır. Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır.

[73]Bu durumlarda 6098 s.BK.639/7 hükmüne ‘7. Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla.’ Göre ortaklığın feshini mahkemeden talep etmek (ultimaratio olarak) en son çare olacaktır. Çünkü bu durumda şirketin amacına ulaşması konusunda açık engel oluşmaktadır.

[74] YARGITAY 13.Hukuk Dairesi Esas: 1984/919 Karar: 1984/1705 Karar Tarihi: 07.03.1984;Mahkemece, ortaklığın ticari ikametgahının, Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanan ortaklık sözleşmesine göre Karabük olduğundan söz edilerek yetkisizlik kararı verilmesi açıklanan kurallara aykırıdır ve bozma nedenidir. İleri sürülen yetki itirazının reddi ile işin esasının incelenmesi gerekir.; Yargıtay 13. Hukuk dairesi E. 2003/7920 K. 2003/14209 T. 2.12.2003; 818/m.527,533; 1086/m.275,389; 1512/m.162:Belirtmek gerekir ki, taraflar arasındaki Joint Venture anlaşması mahiyeti itibariyle yürürlükteki mevzuatımıza göre Borçlar Kanununda düzenlenen adi ortaklık sözleşmesi mahiyetinde olup, bu tür ortaklık ilişkilerinde ortaklar arasında çıkan uyuşmazlıklarda öncelikle sözleşme hükümleri, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde de, BK.nun 520. vd. maddeleri uygulanmak suretiyle uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması gerekir. Ortaklığı tek başına temsile yetkili olan idareci ortağın ortaklık işlerinin yürütülmesi ve borçlarının ödenmesi konusunda ortak hesaptan para çekme ve bu yolda vekaletname verme yetkisinin olmayacağının ve varsa bir alacağın bunun tasfiyede nazara alınması gerektiğinin kabulü, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve yasa kapsamına açıkça aykırılık teşkil eder. Davalı K. Ltd.Şti.nin idareci ortak olduğu mahkemenin de kabulündedir. Özellikle davalı K. Ltd.Şti. sözleşmeden doğan liderlik ücreti, ihracatı teşvik menfaatleri, ortaklığa kiraladığı iş makinaları kira ücreti, gümrük muafiyetine ilişkin ithalatçı karından doğan alacağı bulunduğunu savunduğuna göre mahkemece bu savunma üzerinde durulmalı ve araştırmalıdır. Bu neviden doğan alacaklar davalıların şahsi alacakları olup, ortaklığın tasfiyesini beklemeye gerek ve tahammülü olmayan alacaklardandır. Zira, davalının ortaklığa karşı kendi yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için de bunda zorunluluk vardır. O halde, ortaklığı tek başına temsile yetkili olan idareci ortağın ortaklık işlerinin yürütülmesi ve borçlarının ödenmesi konusunda ortak hesaptan para çekme ve bu yolda vekaletname verme yetkisinin olmayacağının ve varsa bir alacağın bunun tasfiyede nazara alınması gerektiğinin kabulü, ayrıca vekaletnamenin iptaline karar verilmesi taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve yasa kapsamına açıkça aykırılık teşkil eder. Öyle ise mahkemece, idareci ortak olan davalı K. Ltd.Şti.nin yasadan doğan hesap verme zorunluluğu da göz önünde bulundurulmak suretiyle, ortaklığın bu davalıya liderlik ücreti, iş makinaları kiraları,ithalatçı karı ve ihracatı teşvik belgelerinden doğan menfaatlerin idareci Türk ortağa ait alacağına ilişkin Beyoğlu 2.Ticaret Mahkemesi 1997/40-374 sayılı kesinleşmiş ilamının da nazara alınması suretiyle yönünden ne miktarda borcu bulunduğu konusunda hesap vermesi istenmeli, verilen hesap üzerinde tarafların uyuşup, uyuşmadıkları noktalar saptanmalı, uyuşmadıkları konularda her iki taraftan delil ve belgeleri sorularak toplanmalı, gerekirse ortaklığa ait defter ve belgeler üzerinde konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle inceleme yaptırılıp taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmelidir.Ayrıca; davalılardan K. Ltd.Şti. mahkemeye verdiği 18.5.2001 günlü dilekçesinde, davaya konu vekaletnameye dayanarak davalı bankadaki ortaklığa ait hesaptan toplam 5.860.000 Amerikan doları çektiğini, şahsi alacağına ilişkin olan bu paranın bir kısmı ile de davalı bankanın aynı şubesine olan kredi borcunu ödediğini beyan etmek suretiyle kendi temsilcisi olan N.K. ile çalışanı G.B.nin yaptığı işlemlerini benimsemiştir. K. Ltd.Şti. nin kendisini bağlayan bu beyanı karşısında ve ayrıca K. Ltd.Şti.nin çalışanı olarak kendilerine verilen görevi yerine getirmek zorunda oldukları gibi, davacıyı zararlandırmak kasıt ve gayesi ile hareket ettikleri isbat edilemeyen davalılardan N.K.nın ve G.B.nin da çekilen paradan sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.

[75]Kaplan,age,s.52(dipnot:92:Özenli,s.150 vd.yapılan atıf)

[76]6098 s.BK.m.641: Ortaklık, fesih bildiriminden başka bir yolla sona ererse, bir ortağın ortaklık işlerini yönetme konusundaki yetkisi, sona ermeyi öğrendiği veya durumun gerektirdiği özeni gösterseydi öğrenebileceği zamana kadar, kendisi hakkında devam eder.Ortaklık, ortaklardan birinin ölümüyle sona ererse, ölen ortağın mirasçısı, durumu hemen diğer ortaklara bildirmekle yükümlüdür. Mirasçı, gerekli önlemler alınıncaya kadar, ölen ortağın daha önce yürütmekte olduğu işlere, dürüstlük kuralları çerçevesinde devam eder. Diğer ortaklar da, geçici olarak, ortaklık işlerini aynı şekilde yürütmeye devam ederler.

[77]6098 s.BK.m.644: Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.

[78]Kaplan ,age,s.53-54;Pulaşlı,age,s.31

[79]Kaplan, age,s.54; Pulaşlı,age,s.31

[80]Kaplan,age,s.55-56; Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, yetkin yayınları, Ankara 2008,s.318-325; Pulaşlı,age,s.33; Barlas,age,s.131

[81]Kaplan,age,s.56-57

[82] Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2011/5193 K. 2011/5824 T. 9.10.2011;818/m. 410, 410;6098/m. 526, 529 : Vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapılan işler hakkında rapor düzenlenirken zorunlu ve yararlı işlerin dikkate alınması, ayrıca işlerin bedellerinin yapıldığı yıl serbest mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması, bu fiyatlar içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca bulunan miktara KDV eklenmemesi gerekir.

[83]Kaplan ,age,s.63 ; (dipnot:130)

[84]Kaplan .age ,s.63-64

[85]Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1979/4583K. 1979/5217T. 14.11.1979;818/m.388,525,530 : Adi ortaklıklarda idareci ortak olağan şirket işlerini yürütmeye yetkilidir. Olağanüstü işler için ise bütün ortakların ittifakı şarttır. İdare hakkı olağan işleri kapsar. Dava açmanın olağan işlerden olup olmadığı hususuna gelince, idareci ortak ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekalet hükümlerine tabidir. Oysa özel yetki olmadıkça vekil dava açamaz. Yazılı işler için ortaklık kararı gerekir. Davada böyle bir ortaklık kararı mevcut olmadığından ve vekil durumunda olup vekaletname vermiş olan idareci ortağın bu durumda dava açma hakkı bulunmadığının kabulü gerekir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği mevcut değildir. Bu itibarla adi ortaklık adına davayı da bütün ortakların ( gerçek kişilerin ) veya diğer ortaklardan bu konuda açık yetki almış idareci ortağın açması gerekirdi. Aksi halde adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, taraf ehliyeti de olamayacağından, davanın bu sebeple reddi gerekir.

[86]Kaplan, age,s.65-66;Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, Yetkin yayınları, Ankara 2008,s.295-298

[87] Kaplan,age,s.66-67

[88] 6098 s. BK. m. 629- Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep olmaksızın, diğer ortaklarca kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir. Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında vardır.

[89] Kaplan,age,s.68-69

[90] Kaplan,age,s.71;Şener,age,s.321-323;Pulaşlı,age,s.33

[91] Yargıtay 1. Hukuk dairesi E. 2012/5546 K. 2012/9406 T. 11.9.2012;6098/m.506/2;818/m.390/2:Dava, tapu iptali ve tescil istemidir. Her iki şirketin hak ve yükümlülüklerinin saptanması, bu bağlamda gerek arsa malikleri ile yüklenici şirket arasında ve gerekse yüklenici ile taşeron şirket pozisyonundaki şirket arasında yapılan tüm sözleşmelerin eksiksiz olarak dosyaya temin edilmesi, kararlaştırılan edimlere karşılık olmak üzere kimin neyi ve hangi bir veya birçok bağımsız bölümleri edinmesi ve diğer tarafa devri gerektiğinin, duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, kabule göre de, son oturumda vekaleti yeni aldığını söyleyen davalı vekilinin davaya yönelik beyanda bulunmak için süre istediği halde savunma hakkının kısıtlanması isabetli değildir.

[92] 6098 s.BK.m.115/3:Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.

[93] 6098 s.BK.m.115/1:Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.;Kaplan,age,s.72-73;Fatih Bilgili, Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti ve Alman Fedaral Mahkemesi’nin verdiği yeni kararlar karşısında ortaya çıkan durum,Prof.Dr. Ömer Teoman’a 55.Yaş Armağanı,C.l, İstanbul 2002,s.197-213

[94] Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2012/2356 K. 2012/7573 T. 3.12.2012;818/m.325, 355, 356;6098/m.408, 470, 471: Dava, alacağın tahsili istemiyle açılmıştır. Eser sözleşmelerinde esas olan tarafların karşılıklı olarak birbirlerine güven duymalarıdır. Tarafların güven sarsıcı işlem ve davranışlarının ortaya çıkması durumunda; yanlar arasında uyuşmazlıklar oluşur ve sözleşmenin ifası çoğu zaman imkânsızlaşır. Somut olayda da; davacının güven sarsıcı işlem ve davranışları karşısında iş sahibi sözleşmeyi “geriye etkili sonuç doğurur şekilde” fesh etmesinde haklıdır. Sözleşmenin feshinde tamamen kusurlu olan davacı yüklenici, davalıdan kâr kaybı isteyemez.

[95] Kaplan,age,s.73-77

[96] Yargıtay 13. Hukuk dairesi E. 1986/356 K. 1986/1345 T. 7.3.1986;818/m.528 : 1 ) Ortaklardan her biri şirket işlerini yönetirken kendi işlerindeki mutad veçhile ihtimam göstermeye mecburdur. Gerekli ihtimamın gösterilmemesi durumunda yönetici ortak kusurlu sayılmak ve bu eylem ve işleminden ortaya çıkan zarardan diğer ortaklara karşı sorumlu tutulmak gerekir. 2 )Davacı tacir değildir. İnceleme konusu defterlerin davalıya ait olup onun tarafından tutulmuş olduklarından, ortaklık hesabının tespitinde delil olarak kabul edilemez. Bu nedenle mahkemenin 1983 ve 1984 yıllarında ortaklık konusu fırının zarar edip etmediğini belirlemek için bilirkişi aracılığı ile ortaklığa ait fatura, mektup, senet ödeme vesikaları gibi tüm belge ve kağıtları üzerinde ve ortaklık konusu fabrikanın kapasitesi ve iş durumu, mevcut işletme sermayesi, emsal işletmelerin aynı tarihteki faaliyetleri gibi hususları da göz önünde tutulmak suretiyle inceleme yapması ve elde edilecek sonuca göre davayı karara bağlaması gerekir.

[97] Kaplan,age,s.89-91;Pulaşlı,age,s.35;Oruç Hami Şener,age,s.434-442; Yargıtay 13. Hukuk dairesi E. 1988/5087

1989/329 T. 26.1.1989;818/m.81,535 : Adi ortaklıkta, ortaklardan birisinin sözleşme ile yüklendiği borçlarını yerine getirmemesi ortaklığın hukuken kurulmuş sayılmasına engel teşkil etmez. Davacı ortağın borcunu yerine getirmemesi halinde bu edimin aynen ifası istenebileceği gibi temerrüdü halinde haklı nedenlerden adi ortaklığın feshine karar verilmesi de mahkemeden istenebilir.

[98] Kaplan,age,s.97;Pulaşlı,age,s.35;Şener,age,s.443

[99] Kaplan ,age,s.97

[100] Kaplan,age,s.98-99;Şener,age,s.444-451

[101] Şener,age,s.451

[102] Şener,age,s.51-455

[103] Yargıtay 11. Hukuk dairesi E. 1990/6342 K. 1990/7484 T. 22.11.1990;2004/m.165,154,176 : A ) İflas davasına bakan mahkeme tacirin işlem ( muamele ) Merkezi`nin senedi olduğunu: yani yetkili olup olmadığını re`sen araştırmalıdır. B ) Kambiyo senetlerine özgü iflas yolunda da iflasın açılma anı iflas kararında gün, saat ve dakika olarak gösterilmelidir

[104] Şener,age,s.455-457

[105] Kaplan ,age,s.106-106

[106] Yargıtay 13.Hukuk Dairesi ,26.04.1993,E.1158,K.3518(Şener,age,s.465)

[107] Şener,age,s.465-469;Pulaşlı,age,s.36

[108] 6098 s. BK. m. 640- Ortaklık, belirsiz süre için veya ortaklardan birinin ömrü boyunca sürmek üzere kurulmuşsa, ortaklardan her biri, altı ay önceden fesih bildiriminde bulunabilir. Fesih bildirimi, dürüstlük kurallarına aykırı olarak ve özellikle uygun olmayan bir zamanda yapılamaz. Fesih bildirimi, ancak hesap yılı sonunda hüküm ifade eder. Sözleşmede öngörülmüş olan sürenin bitiminden sonra ortaklık, ortakların örtülü iradesiyle sürdürülürse, belirsiz süreli ortaklığa dönüşür.

[109] Şener,age,s.465-482;Pulaşlı,age,s.36-37

[110] Şener,age,s.482-500

[111] Şener,age,s.503( Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 19.02.1991,E.692,K.1818)

[112] Şener,age,s.502( Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 23.03.1984,E.7683,K.257)

[113] Şener,age,s.504-505( Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 19.04.1989,E.1989/323,K.1989/2710)

[114] Şener,age,s.506( Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 28.02.1983,E.8676,K.1295);Pulaşlı,age,s.38

[115] Yargıtay 3. Hukuk dairesi E. 2013/5549 K. 2013/7831 T. 9.5.2013;6100/m.297;6098/m.642,644: Davada, adi ortaklığın feshi ile bu ortaklığın feshinden davacının payına düşen kısım ile davacıya ödenmeyen kar payının belirlenip davalıdan tahsili istenmiştir. Tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık ( uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir ) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir. Tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, ( HMK’nun 297.maddesi uyarınca ) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olayda, mahkemece adi ortaklığın haklı sebeple feshine ve tasfiyesine karar verilmesine karşın tasfiyenin bizzat mahkemece yapılmaması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. ;6098 sayılı BK.m.644/1 hükmünde istisnai durum saklı tutulmuş olup, Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. hükmü istisnai olarak devam ettirilebilir.

[116] Dayınlarlı,sözleşme,s.350-351

[117] Pulaşlı,age,s.38;Kaplan,age,s.115-116;Şener,age,s.509-516;Dayınlarlı,joint venture sözleşmesi,s.350-354

[118] Yargıtay 9. Hukuk dairesi E. 2010/51107 K. 2013/9195 T. 18.3.2013; 6100/m.297,298,321; 854/m.6,31,3,26/3; 4857/m.6; 6098/m.202,203,401,428,429; 6762/m.1096: Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Kararda birleştirilen dava hakkında bir karar verilmemesi, birleşen dava ile birlikte dört davalı olmasına rağmen “davalıdan tahsili” şeklinde hüküm kurulması ve hükümde tereddüde yol açacak şekilde tüm taraflara tanınan ve yüklenen hakların gösterilmemesi isabetsizdir. Gemi adamının tazminat ve alacaklara esas ücretinin öncelikle imzalı bordro yanında gemi ücret defteri ve banka yolu ile ödenmesi halinde banka kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerekir. Ancak ücretin tartışmalı olması ve belirlenememesi durumunda tanık beyanları da dikkate alınmalı, gemi adamının kıdemi ve mesleği belirtilerek meslek odasından davacının alabileceği ücret araştırılıp sorularak belirlenecek ücret, tazminat ve alacaklarda esas alınmalıdır.Gemi sahipleri devir tarihine, devralanlar ise tüm işçilik alacakları ile tazminatlardan sorumludur.Davacının yıllık ve tatil izinleri kullanıp kullanmadığının belirlenmesi açısından, görev yaptığı gemilerin sefere çıktığı ve döndüğü kayıtlar Liman Başkanlığından araştırılmalı, jurnal defteri ile birlikte değerlendirilerek alacaklar buna göre hesaplanmalıdır. Kıdem tazminatı için yasal faiz yürütülmelidir. Davacı tarafından davalılar daha önce temerrüde düşürülmediğinden kıdem tazminatı dışında diğer tazminat ve alacaklar için ıslah ile arttırılan miktarlara ıslah tarihi yerine, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de isabetsizdir.

[119] Yargıtay 3. Hukuk dairesi E. 2013/13165 K. 2013/13353 T. 25.9.2013;6098/m.620,642,643,644;6100/m.297

:Taraflar arasında düzenlenen protokol incelendiğinde, taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin mevcut olduğu açıktır. Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Mahkemece yapılacak iş; öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek ( ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi ) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık ( uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir ) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

[120] Pulaşlı,age,s.39-40;Dayınlarlı,age,s.352-354;Kaplan,age,s.117-118;Şener,age,s.516-525

[121] Yargıtay 13.Hukuk Dairesi,11.03.1991,E.9187,K.2758 (Şener,age,s.526)

[122] Kaplan,age,s.119

[123] Kaplan,age,s.120-121

[124] Yargıtay 3. Hukuk dairesi E. 2013/8099 K. 2013/11555 T. 3.7.2013;6098/m.147/4: Taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, tarafların adi ortaklığ sözleşme ile yazılı hale getirdikleri, süresinin 10 yıl olduğu ve taraflar arasındaki adi ortaklığın, davalı tarafından ortaklığa konu taşınmazın dava dışı üçüncü kişiye satışı tarihine kadar devam ettiği ve taşınmazın üçüncü kişiye satışı ile ortaklığın son bulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre; davalı tarafından ortaklığa konu taşınmazın dava dışı üçüncü kişiye satış tarihi ile dava tarihi arasında TBK.nun 147/4 maddesinde belirtilen beş yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından, mahkemece, işin esasına girilerek hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir.; Yargıtay 15. Hukuk dairesi E. 2011/949 K. 2011/7495 T. 16.12.2011 ;818/m. 106, 126/4;6098/m. 147 : Yüklenici edimini sözleşmeye uygun biçimde ifa ettiğini kanıtlayamadığına göre davacıların ifa yerine geçen müspet zararlarını istemekte haklı oldukları kabul edilmelidir.

Türk Hukukunda İş Ortaklıkları

(1) Temel Sözleşmedeki İki taraflı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine ait unsurlar

Sayfalar

İletişim Bilgileri