Av. Hüseyin Şahin
Osmaniye Barosu
- GENEL OLARAK
Borçlusu ile alacak borç ilişkisine giren alacaklılar, genellikle, borçlunun o tarihteki alacağı karşılayacak mal varlığını ve ödeme gücünü göz önünde tutarak ileride alacağın tahsili konusunda sorun olmayacağı yönünde oluşturulan güvene dayalı olarak sözleşme ilişkisine girerler.
Borçluların, dürüstlük kuralına aykırı olarak, mal kaçırmak amacıyla mal varlığını azaltıcı veya artışını önleyici işlemleri karşısında alacaklıları korumak için, takip hukukunda yasal düzenleme yapılması ihtiyacı olduğu konusunda gerek doktrin gerekse uygulamadaki hukukçular tarafında görüş birliği bulunmaktadır[1].
Bu nedenlerle, İcra ve İflas Kanunu’nun 277-284 maddelerinde yapılan düzenleme ile, alacaklıya iptal davası açma olanağı tanınmış, özel dava koşulları öngörülmüştür.
İnceleme konumuz tasarrufun iptali davasının amacı ve özel dava şartları içerisinde davanın devamı sırasında davacının gerçek bir alacağının olması ve davacı alacağının kesinleşmiş olması halinin uygulamada yarattığı etki ile karar aşamasında alacağın varlığının ve devam ettiğinin araştırılmasının etki ve sonuçlarını değerlendirmek olacaktır.
- TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ AMACI
İptal davasının amacı; bir alacağı ödememek için, mal varlığını azaltıcı veya artışını önleyici nitelikte, borçlu tarafından yapılan bir taraflı hukuki işlemler ve fiillerle, borçlunun amacını bilen veya bilmesi gereken kişilerle yaptığı tüm hukuki işlemleri, alacaklının alacağı ile sınırlı olarak hükümsüz sayarak işlem konusu mal veya hakkı “halen borçluya aitmiş gibi” cebri icra yolu ile alacaklının alacağını almasına olanak sağlamaktır.
İptal davası; borçlunun alacaklılarına zarar veren bazı tasarruflarını, davacı alacaklı bakımından ve onun alacağı ölçüsünde, hükümsüz hale getirmeye yarayan bir dava olarak da doktrinde tanımlanmaktadır[2].
İptal davası, dava konusu malın aynına ilişkin bir ayni dava olmayıp, şahsi sonuçları olan bir davadır[3].
Yargıtay çeşitli kararlarında tasarrufun iptali davalarının amacının; davaya konu mal üzerinde alacaklıya takip konusu alacak ve eklentileriyle sınırlı olmak üzere cebri icra yoluyla alacağını alma yetkisini vermek olduğu[4]; iptal davalarının amacının, İİK m 278,279,280 hükümlerinde yazılı borçlunun, borcun doğumundan sonra yaptığı, mevcudunu azaltmaya yönelik yaptığı, tasarrufların butlanına hükmetmek olduğu[5];tasarrufun iptali davasının amacının borçlunun haciz veya iflastan önce yaptığı ve aslında geçerli olan bazı tasarrufların geçersiz olmasını ya da iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle alacaklıya karşı sonuçsuz kalmasını, dolayısıyla alacaklının o mal üzerinde cebri icraya devamla alacağının tahsilini sağlamak olduğu[6];
Her ne kadar İİK’nun 277/1 maddesinde “iptal davasından maksat 278,279 ve 280 maddelerde yazılı tasarrufların butlanına hükmetmektir. “İİK’nun278/1 ve 279/1 maddelerinde yazılı tasarruflar batıldır” sözcükleri kullanılmış ise de, burada 6098 sayılı TBK m 27 anlamında mutlak veya nisbi bir hükümsüzlük ve iptal söz konusu değildir.
Doktrinde ve Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği gibi maddi hukuk anlamında hükümsüzlük söz konusu olmayıp, borçlunun iptal davasına konu işlemleri hukuken geçerlidir. Tasarrufun iptali davası ispatlandığı takdirde, alacaklı iptali istenen işlem, borçlu tarafından hiç yapılmamış gibi davaya konu mal veya hak üzerinde cebri icra yoluyla alacağını almak yetkisini elde eder(İİK m 283/1)[7].
Dava konusu taşınmaz ise, yararına işlem yapılan davalı 3. Kişi üzerindeki kaydın düzeltilmesine yer olmadan o taşınmazın haczini ve satışını isteyebilir. Alacak ödendikten sonra, geriye para kalırsa, borçluya değil, alıcı üçüncü kişiye ait olur ve ona verilir. Yargıtay’ın sapma göstermeyen uygulamaları ve doktrinin görüşleri de bu yöndedir. Davanın TBK’nun 19. maddesi gereğince açılmış muvazaa hukuksal nedenine dayalı iptal davası olduğu kabul edilerek mevcut delillerin anılan yasal düzenleme gereğince değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi; muvazaanın ispatlanamaması halinde davanın reddine, aksi takdirde yani muvazaanın ispatlanması halinde de kademeli olarak değil tüm tasarruflar yönünden İİK’nun 283/1 maddesi kıyasen uygulanarak tapu iptali ve tescile karar verilmeden davacının davaya konu alacak ve ferileriyle sınırlı olarak anılan taşınmazlarda haciz ve satış yetkisi verilmesi şeklinde hüküm tesisi gerekir[8].
III. TASARRUFUN İPTALİ DAVASININ KONUSU
İİK’nun 277/1 maddesinde, iptal davasının konusunu 278,279 ve 280 maddelerinde yazılı tasarrufların oluşturduğu belirtilmiştir. Bunlar, karşılıksız tasarruflar, aciz halinde yapılan tasarruflar ve alacaklılara zarar verme amacıyla yapılan tasarruflardır. Bu açıklamada tasarruflar sözcüğü kullanılmış olup, bu sözcük, borçlunun mal kaçırmak amacıyla yaptığı tüm işlemleri açıklamakta yetersiz kalmaktadır. Yargıtay 15. HD’ne göre “tasarruftan maksat, borçlunun üçüncü kişilerle yapmış olduğu tasarruf işlemleridir. Doktrinde tasarruf işlemi bir hakkı veya hukuki ilişkiyi doğrudan doğruya etkileyen, onu diğer tarafa geçiren, muhtevasını sınırlayan, değiştiren veya ortadan kaldıran işlem olarak tanımlanmaktadır. Tasarruf işlemi her şeyden önce bir hakkın devri sonucunu doğurur.” şeklinde iptale tabi tasarrufu tanımlayan kararlar vermiştir[9].
Ancak, borçlunun mal varlığını azaltıcı tasarruf işlemleri yanında iptal davasına konu, mal varlığının artışını önleyici işlemleri de vardır. Ne var ki, borçlunun İİK’nun 277 ve ardından gelen maddeler uyarınca, iptal edilebilecek tasarrufları, tasarruf işlemleriyle sınırlı değildir. Bu nedenle, buradaki tasarruf kavramını, öğretideki ve uygulamadaki görüşe uygun olarak, borçlunun malvarlığını azaltıcı veya mal varlığının artışını önleyici nitelikte bulunan her türlü hukuki işlemleri ve hukuki fiilleri[10] de içine alır şekilden geniş anlamıyla kabul etmek gerekir[11]. Örnek olarak; borçlunun haksız bir icra takibine ve ödeme emrine itiraz etmemesi[12], takibe konu borcu kabul etmesi[13], zamanaşımı def’inde bulunmaması, hiçbir kanıta dayanmayan haksız bir davayı kabul etmesi[14], haklı bir davadan feragatı, yeminden çekinmesi, kanun yoluna başvurmaktan kaçınması[15], hukuki bir işlem olmamasına karşın, hukuki bir fiil sayılır ve iptal davasına konu olabilir. Bu durumda, bu hukuki fillerin davalı üçüncü kişi tarafından savunma olarak ve gerçek bir alacağın bulunmadığı def’i ve itirazı ile ileri sürülmesi halinde ise açılan tasarrufun iptali davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Cebri icra yolu ile yapılan satışlar (m 106 vd) buradaki değerlendirilen anlamda bir tasarruf değildir ve bu sebeple tasarrufun iptali davasına konu yapılamazlar[16].
Danışık iddiası dava yolu ile ileri sürülebileceği gibi, açılan bir davada savunma yoluyla da ileri sürülebilir.
Bu durumda, borçlunun gerek dava dışındaki, gerek sulh, feragat, kabul gibi icra takibi içindeki en geniş anlamıyla hukuki işlemleri, iptal davasına konu olabilecektir. Ancak iptale tabi olan bu işlemlerin üçüncü kişiye zarar vermek amacıyla yapılması halinde ikinci defa karşı dava olarak tasarrufun iptali davası açma imkanı olmadığından savunma olarak ileri sürülmesi gerekir. Bu durumda da özel dava şartlarından olan alacaklının, borçludan gerçek bir alacağının bulunmadığı durumu ortaya çıkacaktır.
Maddi hukuk bakımından hükümsüz olan işlemler hakkında iptal davası açılmasına gerek yoktur. Bu durumda tasarruf konusu mal ya da hak borçlunun mal varlığından çıkmayacaktır. Hükümsüz olan ya da danışığa dayanan hileli borç ikrarı ve sessiz kalarak alacağın kesinleşmesinin ve dava açılmasının sağlanması ise alacaklı yönünden iptal davasına konu yapılabilirken, üzerine mal tasarruf edilen ya da borç taahhüdünde bulunularak kambiyo senedi düzenlenen davalı üçüncü yönünden ise tasarrufun iptali davası açma imkanı değil, savunma olarak gerçek bir alacağın bulunmadığı savunmasına imkan verecektir.
Alacaklı ile borçlunun tüzel kişilikte ortak olmaları halinde eğer taşınmaz ve diğer mallarla borçlandırıcı işlemlerin muvazaalı olarak yapıldığı iddia ediliyorsa tüzel kişilik yetkili temsilcisinin yetkisini aşan işleminin muvazaalı olduğu değerlendirmesiyle genel hükümlere göre iptal davası açılmalıdır. Çünkü muvazaalı işlem üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yapıldığı ve gerçek işlemle gizlenen işlemin farklı sebeplere ve amaca dayandığı durumu sebebiyle geçersizliği iddia edilebilecektir. Ancak bunun yerine tasarrufun iptalini sağlamak amacıyla muvazaalı borçlanmaya gidilerek, yasal sürede hukuki yollara da başvurmadan alacağın ve takibin kesinleştirilmesi yoluyla tasarrufun iptaline sebebiyet verilmesi bir muvazaa olup İİK’da düzenlenen tasarrufun iptali davalarının amacına uymadığı gibi konuları arasında da bulunmayacaktır[17].
İptal davasının dinlenebilmesi için, öncelikle davacının borçluda gerçek bir alacağının bulunması gerekir. Gerçek bir borç yoksa alacak söz konusu olmaz. Bu nedenle, davalı 3. kişi, aciz belgesine bağlanan alacağın gerçekte olmadığını, borçlu ile alacaklı arasında danışık bulunduğunu savunabilir ve bu savunmasını her türlü delille ispat edebilir. Yargıtay’ın son zamanlarda verdiği hiç sapma göstermeyen kararlarında[18] ve doktrin görüşleri bu yöndedir.
İnceleme konumuzda davalının savunma olarak ileri sürebilecek danışık iddialarından bazılarını şöyle sayabiliriz;
Şirkete ait hastane binasını devreden şirket yetkili müdür ve ortaklarının şirketi temsilen düzenlenen kambiyo senedi ile ortağı olduğu şirkete karşı takip yapmaları ve bu takip sonucu itiraza uğramayan alacağa ilişkin olarak devredilen taşınmaz malikine karşı tasarrufun iptali davası açmaları ve ihaleye katılarak taşınmazın alacağa mahsuben alacaklı şirket ortağı tarafından düşük bedelle icradan yapılan ihale ile alması; ilamsız takibe itiraz etmeyen, şirketin adresine tebligat yapılamayan takipte sonradan şirketin vekili avukat tarafından ilamsız takiplerde ödeme emrinin tebliği ve itiraz edilmeyerek takibin kesinleştirilmesi ve yine devredilen hastane binası ve taşınmaza karşı tasarrufun iptali davası açılması halleri açıkça danışıklı işlemlerdir. Bu durumda şirket tüzel kişilik perdesi kaldırılarak incelendiğinde gerek alacaklı, gerekse borçluların aynı tarafta olduğu ve 3. Kişiye zarar vermek amacıyla danışıklı işlem yaptıkları her türlü delille ispat edilebilir.
Danışıklı işlem savunmasına örnek verilecek bariz örneklerden biri de; takip sonrası işlem yapılmayarak zamanaşımına uğramış bir icra takip dosyasında uzun süre işlem yapılmadığından İİK m 78,106 ve 110 maddeleri gereği muameleden kaldırılması gereken dosyada aynı zamanda kambiyo senetlerinde zamanaşımı süresi de gerçekleşmesine rağmen borçlu gösterilen ve aynı zamanda davalı olan şirket temsilcileri ve vekilleri tarafından icranın geri bırakılması (İİK m 33/a,71) talebi yapılmayarak ve resen de takip muamaleden kaldırılmamasına rağmen tasarrufun iptali davalısı 3. Kişinin husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle bu yöndeki talebinin reddedildiği dosyada alacağın muvazaalı olduğuna ve danışık işlemi ile haksıuz kazanç sağlanılmaya çalışıldığında şüphe yoktur. Bu durumda da savunma olarak ileri sürülen iddianın incelenmesi davanın reddedilmesi gerekecektir.
Tasarrufun iptali davalarında davacının, davalı-borçludaki alacağının gerçek bir alacak olması gerekir. İptal davalarında, “davacının, davalılardan borçluda bir alacağının bulunması” ve “davacının; borçlu hakkında yaptığı icra takibinden bir sonuç elde edilmemiş olması ön koşul olduğundan, mahkeme iptal davasının yargılaması sırasında öncelikle bu ön koşulun gerçekleşmiş olup olmadığını kendiliğinden araştırır. Bunu yaparken davacının alacağının “geçerli olup olmadığını” araştıramayacağı gibi, “icra dairesinin düzenlediği aciz belgesinin geçerli olup olmadığını” da tartışamaz. Tersine, aciz belgesinin iptali için icra mahkemesine yapıldığı ileri sürülen şikâyetin sonucunu, kendisi için ‘bekletici mesele’ sayması gerekir. Fakat davalı-üçüncü kişi davacının alacağının mevcut olmadığını” -örneğin muvazaaya dayandığını- iddia ve ispat edebilir. Çünkü tasarrufun iptali davasının dinlenebilmesi için, öncelikle davacının, davalı-borçluda “gerçek bir alacağının bulunması, diğer bir deyişle tasarrufta bulunan kimsenin gerçekten ‘borçlu olması” gerekir. Eğer ‘gerçek bir borç’ yoksa ‘alacak’ da söz konusu olamayacağından, tasarrufun iptali davası dinlenmez.
Dava şartları ileri sürülen talebin varlığına ve içeriğine ilişkin olmayan şartlardır. Bir kimsenin gerçek hak sahibi olmaması nedeniyle dava hakkının olmadığını belirtmek başka; haklı olup olmadığı hiç incelenmeden dava şartlarının olmaması nedeniyle dava açma hakkına sahip olmadığını belirtmek başkadır. Davacının, dava hakkının mevcut olup olmadığı ancak işin esası hakkında verilecek bir karar sonunda belli olacaktır. Dava hakkının, hakkın bulunmaması, hakkın doğmamış olması, hakkın ortadan kalkmış olması sebebiyle bulunmadığı iddiası artık esasa ilişkin bir savunma teşkil eder.
İspat kuralı olarak her türlü delille alacağın danışıklı olduğu, örnek olarak şirket yetkili temsilcisinin kendi şirket ortaklarına senet ve çek keşide etmek suretiyle borçlandırıcı işlem yaptığı olayda, tasarrufun iptali davası sırasında şirket kayıtlarında kambiyo senetleriyle borçlanmaya dair bir delil bulunmadığı ve şirketin bu kişilere borçlarının bulunmadığı yönündeki uzman raporunun danışıklı işlem konusunda delil olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünmek gerekir[19].
Kural olarak, geçersiz bulunan danışıklı sözleşmenin, sözleşme dışındaki kişilere karşı da ileri sürülebileceği doktrinde de kabul edilmekte ise de iyi niyetli alacaklıların danışıklı işlem yapan kişilere karşı korunması gerektiği de açıkça ortadadır. Bu nedenle davacı üçüncü kişi, haczedilen mal üzerinde mülkiyet, rehin vs. gibi hak sahibi olup bu malı borçlu ile yaptığı danışıklı sözleşme sonucu borçluya bıraktığını, iyi niyetli takip alacaklısına karşı ileri süremez[20].
Tasarrufun iptali davasında; davalı olan üçüncü kişi, takibin ve haczin borçlu ile davacı alacaklının kötü niyetli olarak danışıklı olarak koymuş ve icra işlemlerine de itiraz ve def’i ileri sürmeyerek üçüncü kişilere zarar verme kastıyla hareket ettiklerine dair savunmayı ileri sürebilir.
Bu durumlarda, borçlu ile alacaklı arasındaki danışıklı sözleşme uyarınca, borçlunun borçlu olmadığı kişiye yazılı bir borç belgesi düzenleyerek verdiği, hatta görev ve yetkisi biten şirketi temsilen de yaygın olarak bu tür danışıklı borç senetlerinin verildiği, çek keşide edildiği, tarih ve senet üzerindeki bilgilerin, taşınmaz veya araçların devir tarihleri dikkate alınarak yazıldığı sıkça görülmektedir.
Bu borç içeren belgeler, gerçekte alacaklı olmayan kişilerce danışıklı olarak takibe konulduğu, ya borca ilişkin belge sunulmadan ilamsız takibe geçildiği ya da danışıklı olarak düzenlenen kambiyo senetleri kullanılarak icra takibine başlanıldığı, borçlu tarafından borcun kabul edildiği ya da sessiz kalınarak takibin kesinleşmesinin sağlanarak, gerçekte üçüncü kişiye ait olan mallar üzerine kısa sürede haciz konulmasının sağlandığı veya mal bulunmadığı iddiasıyla tasarrufun iptali davası açıldığı yaygın olarak görülmektedir. Bu durumda, davacı, danışıklı sözleşmenin tarafı olmadığından, danışık iddiasını yenin dahil her türlü delille ispatlayabilecektir[21].
Davalı alacaklı da üçüncü kişinin iddiasının danışığa dayalı olduğunu açmış olduğu istihkak davasında savunma yolu ile ileri sürebilir. Bu iddianın incelenebilmesi için, alacaklının İİK m 277 ve devamı maddeleri uyarınca bağımsız olarak ya da İİK m 97/18 hükmü uyarınca karşılık olarak tasarrufun iptali davası açması gerekli değildir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[22]. Danışık savunma yoluyla ileri sürüldüğünde, bu yönde de olsa mahkemece araştırılması gerekir[23].
Alacaklılara zarar vermek amacıyla, borçlunun yaptığı ihmali işlemler iptal davasına konu olabilir. Yargıtay uygulaması ve doktrin görüşleri de bu yöndedir. Borçlunun, haksız bir ödeme emrine itiraz etmemesi, zamanaşımı savunması yapmaması, İİK m 78 gereğince muameleden kaldırılması gereken dosyada işlem yapılmasına devam edilmesi ve zamanaşımına uğrayan ve takipten sonraki geçen süreler sebebiyle zamanaşımı gerçekleşmiş icra takip dosyasında icranın geri bırakılması talebinde bulunulmaması ihmali veya kötü niyetli olarak gerçekleşmiş olabilir. Böyle durumlarda borçlunun bu ihmali davranışları tasarrufun iptaline konu edilebileceği yanında üçüncü kişiye zarar vermek amacıyla başvurulan bu durumlar da açılmış tasarrufun iptali davasında savunma olarak ileri sürülebilir. Bu durumda alacaklı ile borçlunun anlaşmış olması durumu dikkate alınarak üçüncü kişi davalı tarafından savunma ile ileri sürülen bu durum ispat edilebilir. Ya da davalı borçlu böyle bir hileye başvurmuşsa davacı alacaklı bu durumları ispat edebilir. Bu durumda mahkemece ödeme emrine itirazda bulunulmuş veya takipten önce veya sonra gerçekleşen zamanaşımı iddiaları ile dosyanın muamaleden kaldırılması sebebiyle gerçekleşen zamanaşımı gibi durumlar borçlu davalı tarafından bu yönde itiraz ve başvurular yapılmış gibi değerlendirme yapılarak hakların korunması gerekir. Bu savunma ve istem üzerine ayrıca mahkemece borçluya ve üçüncü kişiye bu konuda itiraz hakkını ve zamanaşımı veya icranın geri bırakılması taleplerini yerine getirmesi için yetki ve süre verebilir ya da kanun yolu kullanma haklarını verebilir[24].
Borçlunun, 3. kişi davalı aleyhine açılan davada, savunma ve def’i ileri sürmemesi, aleyhlerine açılan ve hiçbir kanıta dayanmayan haksız bir davayı, alacaklının davayı kazanmasını sağlamak amacıyla kabul etmesi veya savunma yapmaması da hukuki işlem olup, tek başına iptale tabi olmasına rağmen üçüncü kişi açısından da alacağın gerçek olmadığı savunmasına konu olacaktır. Yargıtay’ın uygulaması bu yöndedir[25].
Üstündağ dava şartlarını maddi hukuka ilişkin dava şartları ve usul hukukuna ilişkin dava şartları olarak ikiye ayırarak incelemektedir. Ona göre, maddi hukuka ilişkin dava şartları davanın esasına girişilebilmesi için maddi hukukun tesis etmiş olduğu şartlardır. Usule ilişkin şartlar ise, davanın açılması ile meydana gelen usul münasebetine ilişkin ortaya çıkan mahkemeye, taraflara ve dava konusu şeye ilişkin olmak üzere ortaya çıkan şartlardır. Dolayısıyla İİK’nın 277. maddesinde belirtilen tasarrufun iptali davası açılabilmesi için gerekli olan aciz belgesi maddi hukuka ilişkin bir dava şartıdır. Bu şartın eksikliği halinde dava, dava şartı eksikliğinden usulden reddedilir yoksa davanın haksız olduğundan dolayı dava esastan reddedilmez. İşte Yargıtay, tasarrufun iptali davaları için bunların yanında birtakım özel şartlar daha öngörmektedir. Geçerli bir icra takibinin olması, davacının koşulu gerçekleşmediği takdirde işin esası hakkında hüküm kurulamaz. Bu husus daha önce de Hukuk Genel Kurulunun 26.06.2002 gün ve 15/543-552 sayılı ilamında da vurgulanmıştır.
Davalı borçluda gerçek bir alacağının bulunması ile iptal konusu tasarrufun borcun doğumundan sonra yapılmış olması şartları Yargıtay tarafından kabul edilen dava şartlarıdır. Yargıtay’a göre bu şartların olmaması durumunda davadaki esas hak olan tasarrufun iptali hakkının kanundaki şartlarının oluşup oluşmadığı yani yapılan tasarrufun ivazsız bir tasarruf olup olmadığı (İİK m. 278), aciz halinden dolayı butlan durumunun olup olmadığı (İİK. m. 279) veya zarar verme kastının (İİK. m. 280) oluşup oluşmadığı incelenememektedir. Yargıtay’ın bu görüşüne göre, söz konusu özel şartların eksikliğinden dolayı davanın usulden reddedilmesi gerekmektedir. Ancak bu şartların eksikliğinde, davalar, çoğu kez açıkça usulden reddedildiği belirtilmeden reddedilebilmektedirler. Kanaatimize göre, dava şartlarının neler olduğu HMK’nın 114. maddesinin birinci fıkrasında açıkça sayılmış, ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının ilişkin hükümlerin saklı olacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla kanun tarafından dava şartı olarak belirtilmeyen durumların özellikle yeni HMK döneminde Yargıtay tarafından dava şartı olarak kabul edilebilmesi artık daha zordur. Bu nedenle dava şartlarının ne olduklarına bizatihi Yargıtay’ın kararları yön vermekteydi. Ancak yeni HMK’nın dava şartlarını belirleme konusunda tercih ettiği yöntem Yargıtay’ın alanını son derece daraltmış bulunmaktadır. Ancak yeni HMK döneminde dahi usul ekonomisi bakımından, Yargıtay tarafından bazı özel dava şartlarının içtihat yolu ile getirilmesi yolunun da tamamen kapalı olduğunu söylemek oldukça güçtür.
Yargıtay tarafından tasarrufun iptali davalarında dava şartı olarak kabul edilen durumlar şunlardır;
1- Davacının davalı borçluda gerçek bir alacağının bulunması,
2- Geçerli bir icra takibinin olması,
3- İptal konusu tasarrufun borcun doğumundan sonra yapılmış olması.
İncelememizde tasarrufun iptali davaları için İİK’nun 277. maddesinde belirtilen özel bir dava şartı olan aciz belgesi inceleme dışı tutulmuştur. Bunun nedeni incelememizi Yargıtay tarafından kabul edilen özel dava şartlarından gerçek bir alacağın bulunmasına ilişkin sınırlı tutmamızdır. Ancak gerek İİK m 105/2 sebebiyle düzenlenen geçici aciz belgesi ve gerekse İİK m 143 gereği düzenlenen kesin aciz belgesinin gerçek alacağın varlığı konusundaki değerlendirmeler yapılırken içeriğe girmek etkileri yönüyle değinilecektir.
- DAVACININ BORÇLUDA GERÇEK BİR ALACAĞININ BULUNMASI
İİK’nun 277 ve onu izleyen maddelerine dayanarak açılan tasarrufun iptali davaları, borçlunun mal kaçırmak amacıyla yaptığı tasarruf konusu mal üzerinde, alacağın tahsilini sağlama yetkisi veren kişisel bir davadır.
Tasarrufun iptali davası İİK’nda düzenlenmiş olduğu için bir icra işlemidir. İptal davası, bir borçlunun alacaklılarının zararına olarak yapmış olduğu tasarrufların( İİK m 278-280), tanımlaması tam olarak anlaşılması için bir nevi hukuki müeyyidesi olarak görülmektedir[26].Bu tasarrufların önemli bir kısmı, İİK m 331-332’deki ( hatta m 310-311 deki) suçlardan birini teşkil edebilir. O zaman, bu maddelere göre borçlunun ve borçluya yardım eden lehine tasarruf yapılan 3. Kişinin cezalandırılması için ( İİK m 31-332) tasarruf yapan ve üçüncü kişinin alacaklıdan mal kaçırmak amacıyla mallarını (aktiflerini) azaltmak suçundan cezalandırılması amacıyla İcra Ceza Mahkemesi’ne dava açmaları gerekir. Bu hallerde, İİK’nde düzenlenen ceza hükümleri de kapsadıkları iptale tabi tasarruflar bakımından cezai müeyyide olmaktadır[27].
Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları taktirde, bu işlem ve eylemin başka bir suç oluşturmaması halinde, alacaklının şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır[28].
Somut olayda; şikayetçi vekilinin, borçlu aleyhine icra takibine konu olan çeke dayalı borcu ödemekten kaçınmak amacıyla sanığın temsile yetkili olduğu şirketin resmi kurumdan olan alacağını diğer sanık müteahhite 07.11.2013 itibariyle aslı olmayan bir şekilde borç ikrar ederek temlik ettiğini iddia etmesine rağmen, temlik işleminin muvazaalı veya gerçek dışı olup olmadığının; temlik edenle alan arasındaki ticari ilişkinin kaynağının, temlik eden tüzel kişi şirketin temliğe konu borcun oluştuğu döneme dair ticari defter ve belgelerinin getirtilmesi suretiyle temlik alanla borç ilişkisinin araştırılması, temlikten elde edilen mahsup dışı bir gelir varsa bunun diğer hangi borçların ödenmesinde kullanıldığının araştırılması gibi diğer delillerle birlikte ispatlanması gerekmesi, dolayısıyla mahkemece buna göre İİK 331/1. maddesinde belirtilen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı ile sanıkların bu suça iştirak halinde hareket edip etmediğine dair bir karar verilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ile mahkumiyet kararı verilmesi,
Şikayetçi vekilinin dilekçesinde sanıkların İİK’nın 331/1. maddesinde yazılı “alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltme suçu“ndan cezalandırılmalarını talep etmesine, hükmün gerekçesinde de sanıkların eylemlerinin bu suçu oluşturduğunun sabit olduğu belirtilmesine rağmen, mahkumiyet hükmünün uygulama kısmında her ikisi de borçlu şirket yetkilisi olmadığı birisi temlik alan olduğu halde sanıkların her ikisinin de İİK 331/1. maddesiyle aynı miktarda alt sınırda ceza gerektiren İİK 333/a maddesinde yazılı “yöneticinin ticari işletme borcunu ödememe” suçundan ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmakla, hüküm ve gerekçe arasında çelişki doğuracak şekilde 5271 Sayılı CMK’nın 230. maddesine aykırı şekilde hüküm kurulması,
02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması sebebiyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinin aynı Kanun’un 331/1. maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu’nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanıklar hakkında 6763 Sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değişik CMK’nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu kararda değerlendirilmiştir[29].
Tasarrufun iptali davasının bu özelliği nedeniyle, iptal davasının dinlenebilmesi için, öncelikle davacının gerçek bir alacağının bulunması gerekir. Farklı bakış açısıyla değerlendirdiğimizde tasarrufta bulunan kişinin gerçekten borçlu olması gerekir. Eğer borçlu şirket ise temsilcinin basiretli ve yetkilerini aşmamış olması gerekir. Devredilen yada mal varlığından büyük miktarının devredilmiş olduğu şirkette yetkili müdürün kendi ortaklarına şirketi borçlandırıcı senetler veya çekler keşide etmesi basiretli tacir davranışı olarak değerlendirilemez.
Tasarrufun iptali davası davacısı, muvazaalı olarak kendi ortak olduğu şirketin müdüründen şirketi borçlandırma yönünde aldığı kambiyo senedini icraya koymak suretiyle alacağın tahsilinin mümkün olmadığı iddiası ile açtığı davada, alacağı muvazaalı olmasına rağmen lehine tasarruf yapılan üçüncü kişilerden öne geçmeye çalışmakta ise mahkemece, davacının İcra Müdürlüğünün dosyalarındaki alacaklarının davalı şirketten ve dava dışı cirantalardan öne çıkmak istemesi ancak ciranta ve borçlu şirket yönünden takibi mümkün olacaktır. Ancak davacı alacaklının kambiyo senedi borçlusu lehdarı takipte taraf göstermeyerek hileli işlemde lehtarın sorumluluğuna başvurmaması muvazaalı ve hukuki işlemlerde hile yapılması durumunu doğuracaktır ve alacağın gerçekliği konusunda ispat yükümünü yerine getirmelidir[30].
Çek veya kambiyo senetlerinden doğan alacaklar sebebiyle, alacaklısının borçlu şirket yetkilisini karşılıksız çek vermek suçundan dolayı şikayet etmediği aynı zamanda çek elinde olmasına rağmen ilamsız takip yoluna başvurduğu ve mahkemeye sunduğu takibe ilişkin beyanlarla icra takibindeki belgelerin birbirini tutmadığı, borçlunun çek yerine ilamsız takibe başvuran alacaklı davacıların takiplerine itiraz etmediği, ancak uzun süre takip edilmeyen takiplerin İİK m 78 gereğince muameleden kaldırılması gerekirken ve zamanaşımı sebebiyle icranın geri bırakılması talebi yapılması gerekirken bu işlemlerin yapılmaması durumunda muvazaalı olarak bir borç ilişkisi yaratıldığı açıktır. Kaldı ki, alacaklıların da gerçekte borçlu şirketin ortakların olduğu da kayıtlardan anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin beyanlarından da davalı ile borçlu şirketin yetkilisinin birbirlerini tanıdıkları, ortaklık ilişkisi bulunduğu ve alacak borç ilişkileri bulunduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan olgular mahkemece değerlendirilmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir[31].
Borçlunun hileli tasarrufu, alacaklılarına zarar vermek kastı ile yapmış olduğunun, davacı alacaklı tarafından ispat edilmesi gerekmektedir. Yani üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunu ispat yükü, davacı alacaklıya aittir[32].
Davalının lehtarı olduğu senede dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davaları İİK m 277 ve devamı hükümleri uyarınca yapılacak olan inceleme sonunda oluşturulacak karar, davacının alacağın gerçek bir alacak olmadığının tespiti yönündeki iddiasının yerindeliği yönünden bir sonuç ve açıklamayı içereceğinden davacının ayrıca menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmektedir. Bunun yanında davacının davasının ön şartı olan kambiyo senedine dayalı takibinde de bonodan kaynaklanan alacağın muvazaalı olduğu ve gerçek bir alacağı içermediği iddiası da dava sırasında değerlendirilecek olup bu konuda da menfi tespit davası açmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
Atıf yapılan karar içeriğinde görüleceği üzere; davacı, davalı şirketin diğer davalıya muvazaalı olarak borçlanıp, yapılan takip sonucu borçlu şirket tarafından satılan taşınmazla ilgili açılan tasarrufun iptali davasından zarar göreceğini ileri sürerek menfi tespit davası açtığı, davacının, davalılarla arasında yapılan hukuki işlemden ve buna dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davasından olumsuz yönde etkileneceğinden davada aktif husumet ehliyetine sahip olduğu kabul edilmelidir. Ne var ki; davalının lehtar olduğu senede dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davasında, İİK m 277 ve devamı hükümleri uyarınca yapılacak araştırma ve inceleme sonunda oluşturulacak karar, davacının ileri sürdüğü muvazaa iddiasının da yerindeliği yönünden bir sonuç ve açıklamayı içereceğinden, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığının kabulü gerekmektedir[33].
İptal davası hukuki niteliği itibariyle dava konusu malın aynına ilişkin olmayıp, şahsi bir davadır. Bunun doğal sonucu olarak da dava ve tasarrufa konu mal devir alanın mal varlığından çıkartılarak borçlunun mal varlığına iade edilmez. Sadece alacaklıya malın bedelinden alacağını alma imkanı sağlar, iptal davasının amacı, borçlunun mevcudunu azaltmaya yönelik tasarruflarını iptal ettirmektir. İptal davasının konusu taşınmaz mal olduğu takdirde, davalı 3. şahıs üzerindeki kaydın düzeltilmesine gerek olmadan bu taşınmazın haciz ve satışı istenebilir. Diğer söyleyişle bu dava alacaklıya borçlunun mal kaçırma amacıyla yaptığı tasarrufla ilgili mal üzerinde alacağın tahsilini sağlama yetkisini verir. Bu yetki de alacak miktarı ile sınırlıdır.
Yargıtay kararlarında görüleceği üzere; İptal davalarında takip borçlusundan hak iktisap eden 3. Kişilerin davacının takip borçlusundan alacaklı olmadığına ilişkin savunmasının araştırılmasında zorunluluk vardır. Aksi takdirde takip alacaklısıyla anlaşarak veya nasıl olsa kendisinin borca batık olması nedeniyle gerekli çabayı göstermeyerek icra takibine itiraz etmeyen, itiraz üzerine durması söz konusu olmayan kambiyo senetlerine dayalı takibe karşı menfi tespit davası açmayan takip borçlusunun bu davranışı karşısında borçludan mal edinen 3. Kişilerin yargı eliyle zarara uğratılması söz konusu olur ki bunun kabulüne olanak yoktur. Hatta tasarrufta bulunurken borçlu olmayan kötü niyetli kişilerin malvarlığındaki bir unsuru iyi niyetli 3. Kişilere devrettikten sonra hileli işbirliği halinde olduğu kimselere eski tarihli borç senedi vererek elinden çıkardığı malları iptal davası yoluyla dolaylı olarak geri alması dahi imkan dahiline sokulabilir. Elbette ki bunlar yasaca amaçlanan durumlar değildir. Tasarrufun iptali davalarında alacaklıya alacağını tahsil olanağı sağlanırken bu alacaklının alacağının şeklen varlığının değil, gerçekliğinin amaçlandığını göz ardı etmemek gerekir. Şu halde tasarruf iptali davalarında davacının gerçekten alacaklı olmadığına ilişkin 3. Kişilerce ileri sürülen savunmanın bu davalarda tartışılamayacağına ilişkin düşüncenin kabulüne olanak bulunmayıp, bu düşünce hukukun temel ilkelerinden olan iki kişinin 3. Kişi aleyhine açık veya zımni biçimde anlaşmasının 3. Kişiyi bağlamayacağı prensibine de aykırıdır[34].
- VAKIALARIN HANGİ DELİLLERLE İSPAT EDİLEBİLECEĞİ SORUNU(HMK m 119/1-f)
HMK’nın somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi başlığı altında düzenlenen 194/2. Maddesinde, tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunluluğu getirilmiştir.
Bu somutlaştırma yükümlülüğü gereğince, davacı iddia ettiği her bir vakıayı hangi delille ispat edeceğini dava dilekçesinde belirtmek zorundadır. Bu düzenleme ile özellikle ispat konusunda davaların usul ekonomisi ilkesine uygun bir şekilde makul sürede sonuçlanması amaçlanmıştır.
Davacı, alacaklı, bu somutlaştırma yükü ve sorumluluğu gereği kanıtlarının dayandıkları vakıaları ve kanıtların neler olduğunu bildirmelidir[35].(HMK m 121)
Davalı borçlunun tüzel kişi olması ve alacaklının da tüzel kişinin ortağı olduğu durumlar sık görülen durumlardır. Bu durumda tüzel kişilik ve ortakları arasındaki ilkelere dikkat etmek gerekecektir.
Tüzel kişiler hukukuna hakim olan prensiplerden biri, tüzel kişiliğin, kendisini oluşturan kişilerden bağımsız bir hukuki kişilik teşkil etmesi anlamına gelen “kişi bağımsızlığı” veya “kişi ayrılığı” ilişkisidir. Tüzel kişilerin bağımsız birer hukuki kişiliğe sahip olması, tüzel kişiler hukukunun en önemli prensiplerinden biridir. Bu temel prensip, tüzel kişilerin; kurucularından, ortaklarından, yöneticilerinden veya üyelerinden ayrı, yapay hukuki varlıklar olduğu faraziyesine dayanır. Bu prensip gereği, tüzel kişilik, tüzel kişiyi meydana getiren kişiler ile üçüncü kişiler arasına bir perde olarak çekilmektedir.
Tüzel kişilik perdesinin aralanması konusunda yapılan çok sayıdaki araştırmada, doktrindeki karmaşa açıklığa kavuşturulup net bir teorik çerçeve oluşturmak istenmektedir. Macey ve Mitts, ABD’deki 9,380 yargı kararı üzerinde, ‘quantative machine learning’ ve ‘geliştirilmiş metin analizi’ yöntemlerini kullanarak yaptıkları analizlerinde, dikkat çekici bir sınıflandırmaya ulaşmışlardır.
Çalışmada öncelikle, hâkim davranışlarında tüzel kişilik perdesinin aralanmasına ilişkin iki temel yaklaşımı tespit edilmiştir373. Hâkimler, perdenin aralanması talepli davalarda, tüzel kişilerin kanunen tanınmış hukuki varlıklar olmaları nedeniyle, perdenin aralanması talepleri karşısında mesafeli ve temkinli bir tavır sergilemektedirler. Hâkimler ayrıca, yasanın tanıdığı bir hak olması itibariyle sınırlı sorumlu şirket kurulmasında sırf kişisel sorumluluktan kaçınmak amacını olağan kabul etmektedirler.
Şirket ortakları üçüncü kişilere zarar vermek ve onlardan haksız kazanç elde etmek amacıyla ortağı olduğu şirketleri kendilerine borçlandırmakta ve tasarruf işlemine taraf olan üçüncü kişilere iptal davası açarak onlardan haksız kazanç elde etmektedirler. Bu durumda tasarrufun iptali davasından özel dava şartı olan gerçek bir alacağın varlığının ispatı için tüzel kişilik perdesinin aralanması veya kaldırılması teorisinin işletilmesi gerektedir.
Tüzel kişilik perdesinin aralanması, hakkaniyet hukuku gereği ortaya çıkan bir ‘çözüm’dür. İyi bir ‘çözüm’ de somut, belirli politikaları hedeflemelidir. Hâkimlerin perdeyi aralama kararlarının arkasındaki temel sebepleri ortaya çıkarmak için yapılan çalışmaya göre, perde, açıkça veya örtülü olarak üç sebebe dayanarak aralanmaktadır:
1- Belli bir kanunun ya da düzenlemenin amacının gerçekleşmesini sağlamak,
2- Ortakların hile (fraud) ya da yanlış tanıtma (misrepresantation) yoluyla alacaklıları yanıltarak kredi elde etmesini önlemek,
3- Üçüncü kişilere zarar vermek amacıyla ortağı olduğu şirketi kendisine borçlandırmak,
4- İflas hukukunun işlerliğini sağlamak. Müflisin malvarlığının, fırsatçılık ve kayırmacılığa izin vermeden iflas kurallarına uygun şekilde çözülmesini sağlamaktır.
Çalışmanın ortaya koyduğu ilk sebebe göre, mahkemeler, perdenin aralanması teorisini, şirket ve şirket ‘mensupları’nı, sosyal güvenlik hukuku, icra iflas hukuk, iş veya çevre hukuku gibi alanlara yönelik, açık, net ve özel bir amacı olan mevcut bir kanunun ya da düzenlemenin politikasıyla uyumlu ve tutarlı hareket etmeye yöneltmek için bir araç olarak kullanmaktadır. Mahkemelerin bu durumlarda perdenin aralanmasına karar verme gerekçeleri, eğer somut uyuşmazlıkta şirket tüzel kişiliği ayakta tutulursa ilgili kanunun veya düzenlemenin amacına zarar verileceği veya doğrudan amacına aykırı bir sonuç oluşacağıdır.
Şirkete Karşı İcra Takibinin Semeresiz Kalması
- Takibin Semeresiz Kaldığının Kabul Edildiği Koşullar İcra takibinden maksat, ferdi (cüz’i) icra takibidir. İflas takibi buraya dâhil değildir. Çünkü şirket, hakkında iflas açıldığı zaman (TTK m. 185) gereğince infisah ettiğine, yani sona erdiğine ve ödeme iktidarsızlığı sabit olduğuna göre, ortakların doğrudan doğruya takip edilebilmeleri imkânı doğar.
Ferdi icra takiplerinin de hepsi buraya dâhil değildir. İlamlı (İİK m. 32 vd.), ilamsız (İİK m. 42 vd.) ve kambiyo senetlerine mahsus (İİK m. 167-176) haciz yoluyla takibin semeresiz kalması halinde, ortaklara müracaat hakkı doğar.
Buna mukabil, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipte rehin açığı vesikası (e. İİK 152) şirkete karşı takibin semeresiz kaldığına delil teşkil edemez. Zira bu vesika, sadece rehnedilen şeyin alacağı karşılamaya (kısmen veya tamamen) kafi gelmediğini gösterir, borçluyu haciz veya iflas yoluyla takibe devam hakkını verir. Şayet bu takipte de haczi kabil mal bulunmaz veya bulunan mallar alacağı karşılayacak miktarda olmazsa, tutulan haciz zabıt varakası, kati olarak şirketin ödeme iktidarsızlığı manasına gelir ve alacaklıya aciz vesikası verilir. İcra takibinin semeresiz kaldığı en emin olarak kesin aciz vesikası ile ispat olunur. Geçici aciz vesikası da ispat kuvvetine sahiptir. Bir görüş, ödeme yetersizliğinin ancak İİK m. 105, m. 143 ve m. 251 manasında aciz vesikası ile tespit edilebileceğini söyler. Diğer bir görüşe göre ise, mutlaka aciz vesikasına gerek yoktur. Takibin semeresiz kaldığı yalnız icra memurunun bir beyanı ile tespit edilebilir. İhtiyati haciz kararının icrası sırasında (m.261) hiçbir mal bulunmadığını tespit eden ihtiyati haciz zabıt varakası (m.262) veya haczedilen malların satış tutarının alacağı karşılamaya yetmeyeceği ve borçlu şirketin tamamlama suretiyle haczedilecek (m. 139) başka mallarının bulunmadığını tespit eden icra memurundan alınmış belge ispat aracı olabilmektedir. Kanunun gayesine göre, şirketin borçlarını ödeyemediğinin herhangi şekilde mahkemece veya icra dairesince “resmen” tespiti vakıası kâfidir. Bu açıdan “icra takibinin semeresiz kalması” şartının geniş yorumlanması gerektiği savunulmaktadır. Bu ibareyle ortaklığın aczinin sabit olup olmadığı aranmalıdır. Ancak icra ve ödeme emri tebliğ olunan ortaklık temsilcisinin, borcu ödeyecek malları bulunmadığına ilişkin “mücerret” açıklaması, kovuşturmanın semeresiz kaldığını ispatlamaya yeterli değildir. 1984 tarihli Yargıtay 11. Dairesinin bir kararı şöyledir: “TTK 179 uncu maddesine göre, kollektif şirkete karşı yapılan icra takibi semeresiz kaldığı takdirde, şirket alacaklıları şirketin borçlarından dolayı ortaklar hakkında dava açabilirler ve icra takibi yapabilirler. Hadisede davalıların ortak bulundukları kollektif şirketin bonodan doğan borcu nedeniyle şirket hakkında yapılan icra takibinin şirketin haczi kabil malı bulunmaması nedeniyle, semeresiz kaldığı, haciz tutanağı ve tapu dairesi cevapları gibi belgelerle sabit olup, davacının kollektif şirket ortaklarına karşı takibe girişmeye hak kazandığı tartışmasızdır.” Yine 1990 tarihli Yargıtay 12. HD kararına göre, ihtiyati haciz tutanağında haciz edilen malların yetersiz olduğu anlaşılmasına göre, ortaklar aleyhine icra takibi yapılabilir. Bir diğer mesele de alacaklılardan biri tarafından alınan aciz vesikasının diğer alacaklılar tarafından ortaklığa karşı kullanılıp kullanılamayacağıdır. Ortaklık alacaklılarından birinin talebi üzerine ortaklık aleyhine verilen aciz vesikası, ortaklığın ödeme olanağının ortadan kalkmasından sonra verildiği için, artık öbür alacaklıların ortaklığa başvurarak bir şey elde edebilmeleri olanaksızdır. Dolayısıyla, ferdi icrada her icra takibi birbirinden bağımsız olmakla birlikte, alacaklılardan biri tarafından yapılan takip sonuç vermezse bundan diğer alacaklıların da yararlanmasında kanuni bir sakınca yoktur. Yalnız burada borçlar iflasta olduğu gibi kendiliğinden muaccel olmadığından, muacceliyet koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
- Takibin Semeresiz Kaldığına Denk Tutulan Haller ETK m. 180/2 ve m. 182/1 6102 s.TTK m. 238/2 ve m. 240/1’deki iki hal de şirkete yapılan icra takibinin semeresiz kalmış olmasına müsavi tutulmuştur. Bu haller, ortaklık aleyhine ilamlı takipte icra emrinin şirkete tebliğine rağmen borcun ödenmediği durum ile şirkete gönderilen İİK m. 158’e müstenit depo kararına rağmen yedi günlük süre zarfında borcun kısmen veya tamamen ödenmemesi durumudur. Bu iki hal aynı zamanda tacir olmayan ve şahsi borçları nedeniyle iflasa tabi olmayan kollektif şirket ortaklarının, ortaklık borçları sebebiyle doğrudan doğruya (takipsiz) iflasını öngören olağanüstü iflas halleridir[36].
Şirketin kambiyo senedi düzenlemek suretiyle ortaklara borçlandıran ve bu sayede üçüncü kişilere tasarrufun iptali davası açan ortağın yaptığı hile hukukun yasakladığı bir sonucu elde etmek veya getirilmiş olan bir yükümlülükten kurtulmak amacıyla tüzel kişiliğin bağımsız yapısının arkasına saklanıldığına çok sık tanık olunmaktadır. Hukuk sistemlerinde perdenin kaldırılması teorisinin meşruiyet gerekçesi, hukuk kurallarının amaçları dışında kullanılmasına izin vermeyerek, tüzel kişiliğin, sorumluluktan kurtulma aracı olarak istismar edilmesini engellemektir[37].
Tasarrufun iptali dava özel şartlarından biri olan gerçek bir alacağın bulunması şartı, tüzel kişilik perdesi arkasına gizlenilmek suretiyle hem şirkete hem de üçüncü kişiye dava açılması durumunda ortaya çıkmaktadır. Tabiri caizse şirketin tüm malvarlığı elden çıkarılıp içi boşaltıldıktan sonra, şirket ortaklara borçlandırılmakta ve devredilen mallar hakkında tasarrufun iptali davası açılarak haksız kazanç sağlanmaktadır. Bu durumda davalı üçüncü kişinin def’i ve itirazları incelenirken aynı zamanda alacaklı ve borçlu arasındaki tüzel kişilik perdesinin aralanarak alacağın muvazaaya dayandığı durumu dikkate alınmalıdır. Bu durumda dikkate alınarak teori kötüye kullanma teorisidir. Bu teoriyi savunanlara göre, tüzel kişilik yapısının kötüye kullanılması, tüzel kişinin yardımı ile kanunun dolanılması veya sözleşmeye aykırı davranılması yahut haksız bir şekilde üçüncü kişilerin zarara uğratılması gibi hallerde gerçekleşir ve böyle hallerde tüzel kişilik perdesi kaldırılabilir[38].
Borçlunun iptale tabi tasarrufları İİK m 278,279, 280 hükümlerinde üç grupta toplanmış ise de sınırlı olarak sayılmamıştır. Genel tanımlama ile tasarruflar belirtilmiş ve özel ve genel dava şartları ile davanın incelenmesi konuları kanunlarla düzenlenmiştir. Davacı açıkça belirtmese bile iddianın ileri sürülüş biçimi ve dayanılan vakıalar karşısında, davacı talebinin İİK m 277 vd. maddelere dayalı tasarrufun iptali davası olduğu gerek doktrin gerekse Yargıtay kararlarında kabul edilmiştir[39].
- İPTAL DAVASI YARGILAMASI SONUNDA VERİLEN NİHAİ KARARLAR VE UNSURLARI
Her dava, açıldığı tarihte fiili ve hukuki nedenlere göre hükme bağlanır. Ancak, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir olay nedeniyle dava konusunun ortadan kalkması durumunda, bu olayın hükümde göz önüne alınması ve mahkemece davanın konusuz kalması nedeniyle esas hakkında karar verilmesi gerekir.
Tasarrufun iptali davasının yargılaması devam ederken, alacaklının alacağı ve eklentileri davalılardan birisi ( borçlu, üçüncü kişi, dördüncü kişi) tarafından ödenirse dava konusuz kalır.
Yargıtay kararlarında ise, borcun hükümden sonra ve ancak, hükmün kesinleşmesinden önce ödenmesi halinde de dava konusuz kalır[40].
Buna benzer sebeplerle, yargılama sırasında tasarrufun iptali davasına konu takibin ve haciz işleminin iptal edilmesi[41], takibin zamanaşımı sebeplerinin oluşması ve takibin muameleden kaldırılması[42], dava konusu ipoteğin kaldırılması durumlarında da dava konusuz kalır.
Bundan başka, danışıklı ihale işleminin iptali istemiyle açılan dava sırasında, icra mahkemesince ihalenin feshine karar verilir ve bu karar kesinleşirse tasarruf hukuki dayanaktan yoksun kalacağından davanın konusu kalmaz.
Tasarrufa konu işlem hükümden düşmüş, zamanaşımına uğramış ve hukuki sebeplerle alacağın ve hakkın talep edilmesine engel durumlar ortaya çıkmışsa bu durumda mahkemece, konusu kalmayan tasarrufun iptali davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerekir. Ancak yasa koyucu, İİK’nun 281/3 maddesinde özellikle davalılardan herhangi biri tarafından davacı alacaklının alacağının ödenmesi durumunda konusu kalmayan iptal davasının reddine karar verilmesi gerektiğini öngörmüştür. Bu özel bir düzenlemedir. Bu durumda da mahkemece, tarafların haklılık durumuna göre her birini masrafla sorumlu tutabileceği gibi aralarında taksim de edebilir[43].
Yargıtay’ın emsal kararlarında genellikle İİK m 283/1 hükmüne bağlı kalınmıştır. Ancak genel hükümlere göre alacağın zamanaşımına uğraması ve takibin süresinde takip edilmeyerek zamanaşımı yönüyle kambiyo senetlerinin zamanaşımına uğramış olması halinde borçlunun itiraz etmeyerek üçüncü kişi aleyhine durum yaratması durumunda yargılama devam ederken “gerçek bir alacağın bulunmadığı” gerekçesinde dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken icra takiplerinde geçici aciz belgesi alınması hali için ele alınması gereken süreleri ve zamanaşımını durdurmayacağı hali dikkate alınarak davanın konusuz kaldığına hükmedilmesi doğru olacaktır. Çünkü alacağın zamanaşımına uğradığı ve davalı borçlunun muameleden kalkması (İİK m 78) gereken dosyada sesini çıkarmayarak alacağın üçüncü kişiden tahsilinin sağlanmasında muvazaa sebebiyle ve çıkar ilişkisi bulunması durumu sebebiyle çıkar ilişkisi bulunması durumu dikkate alındığında davanın konusuz kaldığına karar vermeyerek haksız kazanca ve kötü niyete destek olunması hakkaniyete ve hukuka uymaz.
Yargıtay’ın bir kararında “ iptal davasına konu olan haciz işlemi iptal edilirse, dava konusuz olacağından, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.”[44] denilmesi de icra işlemlerinin ve icra dosyasının devam etmemesi durumunun aynı kapsama alınması gerektiğine yorumlanmalıdır.
Bu hükmün lafzına bakıldığında ve Yargıtay’ın da bu konudaki karar içerikleri incelendiğinde tasarrufun iptaline konu haciz, ipotek ve tasarruf sonucunu doğuran işlemlerin ortadan kalkması durumunda davanın konusuz kalacağı kabul edilmektedir. Bu kararlardan yola çıkarak yorum yaptığımızda ise tasarrufun iptali davası açan davacının alacağının kalmaması veya davaya dayanak yapılan takip işlemden kaldırılmışsa özel dava şartlarından olan davacının davalıda gerçek bir alacağının bulunması dava şartı ortadan kalkacağından yine kanun hükmünün düz ve kıyas yoluyla yorumundan da davanın konusuz kaldığı durumuna ulaşılacaktır. Gerçek bir alacağın varlığının ispatı davacı alacaklıda bulunduğu bu durumda alacağın ispatı yolunda ispat yükümünü yerine getirmeyen davacının alacağını takipsiz bırakması da özel dava şartları bakımından davanın konusuz kaldığı sonucunu doğuracaktır[45].Kaldı ki, davanın kabulü halinde davaya dayanak alacağın bulunduğu iddiasıyla açılan takibin ve dayanaklarının işlemden kaldırılması, geri bırakma veya zamanaşımı sebepleriyle takibin ve alacağın tahsiline imkan kalmadığı durumda davanın kabulü kararıyla alacağın zamanaşımına uğramış bir alacağın tahsiline imkan yaratılması hukuken korunacak bir durum değildir. Burada faydacı yorumdan yola çıkarak işin çözülmesi gerekir.
KAYNAKÇA
- Ali Güneren, İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara 2012
- Talih Uyar, İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, C. 11, Bilge yayınevi, Ankara 2009,
3.Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, İkinci Baskı, Adalet yayınevi, Ankara 2013,
4.Nazif Kaçak, İcra ve İflas Kanununda Açıklamalı-İçtihatlı Tasarrufun İptali Davaları, Seçkin yayınevi, Ankara 2006,
- Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C.II, İflas ve Konkardato Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara 1971
- ; Talih Uyar, Tasarrufun İptâli Davalarının Konusu (İİK m. 278, 279, 280), TBB Dergisi, Sayı 78, 2008
- Sena Nur Günay, Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, İstanbul Şehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ağustos 2016
8.Emre Esen, Milletlerarası Özel Hukukta Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Beta yayınları, İstanbul 2012,
- Ayşegül Özkurt, Bankacılık Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, XII Levha yayınları, İstanbul 2010,
10.Fatma Arda Bicaz, Türk İş Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Legal yayınları, İstanbul 2017,
[1] Ali Güneren, İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, Yetkin Yayınları, Ankara
2012, s.39
[2] Talih Uyar, İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, C. 11, Bilge yayınevi, Ankara 2009, s.18657-18663
[3] Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, İkinci Baskı, Adalet yayınevi, Ankara 2013, s.1397
Nazif Kaçak, İcra ve İflas Kanununda Açıklamalı-İçtihatlı Tasarrufun İptali Davaları, Seçkin
yayınevi, Ankara 2006, s.16
[4] Yargıtay 17.HD.26.09.2008 T. 1503/4307; Yargıtay 17 HD. 14.07.2008 T. 25/91/3946
[5] Yargıtay HGK. 01.12.2004 T. 15-553/624; Yargıtay 15.HD. 23.10.2004 T. 3310/5282;Yargıtay
15.HD. 11.05.1998 T. 1847/1925;Yargıtay 15.HD.01.04.1997 T.1425/1776
[6] Yargıtay 15.HD. 21.10.2004 T.3131/5291; Yargıtay HGK 30.10.2002 T. 15-849/861; Yargıtay
HGK. 14.04.2004 T.15-182/220; Yargıtay 15.HD.10.04.2003 T. 1210/1883; Yargıtay
15.HD.14.05.2001 T. 1740/2583
[7] Yargıtay 17. HD E. 2015/3407 K. 2017/4165 T. 17.4.2017, 818/m.19, 2004/m.277,283
6100/m.33
Yargıtay 17. HD E. 2014/13025 K. 2016/6947 T. 7.6.2016, 2004/m.277,278,279,280/1,282,
283/2
[8] Yargıtay 17. HD E. 2016/2560 K. 2016/5017 T. 19.4.2016, 2004/m.277,283/1, 6098/m.19
Güneren, s.40-41
[9] Talih Uyar, İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, C. 11, s.18691
Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, s.1414-1415
[10] Güneren, s.56; Talih Uyar, İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, C. 11, s.18691
[11] Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C.II, İflas ve Konkardato Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara
1971, s.378
[12] Güneren, s.76-77 ( Yargıtay 4.HD.08.11.2007, 2006/12753-13696)
[13] Güneren, s.56 ( Yargıtay 15.HD.13.06.2006,1163/3523)
[14] Güneren, s.56 ( Yargıtay 17.HD.01.03.2010,218/174;14.04.2009, 2008/5384-2350;
13.06.2006,1163/3523)
[15] Güneren, s.61 ( Yargıtay 15.HD.13.06.2006,1663/3523)
[16] Baki Kuru, C.II, s.379; Talih Uyar,Tasarrufun İptâli Davalarının Konusu (İİK m. 278, 279, 280),
TBB Dergisi, Sayı 78, 2008, syf. 287
[17] Talih Uyar, İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, C. 11, s.18691-18715
[18] Güneren, s.78 ( Yargıtay HGK.19.06.2002,15/495-528;26.02.1997, 15/890-127; 17.HD.
05.10.2010,435-3080;02.02.2010, 2009/9029-703;15. HD. 02.06.2003, 2396-2881; 03.03.2003,
338-1021)
[19] Güneren, s.79
[20] Güneren,s.80( Yargıtay 15.HD.23.11.1192,3454-5453)
[21] Güneren, s.80
[22] Güneren, s.84(Yargıtay 15.HD.31.05.1994, 2554-3412)
[23] Güneren, s.85-86(Yargıtay 21.HD.05.02.2002, 4623-5339)
[24] Güneren, s.123; Talih Uyar İcra ve İflas Kanunu Şerhi, . C. 1, 2,4
[25] Güneren, s.123-124
[26] Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C.II, İflas ve Konkardato Hukuku, s.402
[27] Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C.II, İflas ve Konkardato Hukuku, s.402
[28] Yargıtay 16. HD E. 2018/4456 K. 2018/5374 T. 4.10.2018, 2004/m.331, 333/a, 352/b,
5237/m.43 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
[29] Yargıtay 19. CD E. 2016/13457 K. 2018/4492 T. 12.4.2018; 2004/m.331,333/A;
5271/m.230(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
[30] Yargıtay 17. HD E. 2007/2083 K. 2007/2375 T. 5.7.2007;2004/m.280;818/m.18 (Kazancı
İçtihat Bilgi Bankası)
Yargıtay 17. HD E. 2007/5582 K. 2008/1544 T. 27.3.2008; 6762/m.82(Kazancı İçtihat Bilgi
Bankası)
[31] Yargıtay 17. HD E. 2008/1661 K. 2008/4834 T. 23.10.2008;2004/m.277(Kazancı İçtihat Bilgi
Bankası)
[32] Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, s.1410
[33] Güneren, s.381-382( Yargıtay HGK 03.07.2002 T. 19/563-576)
[34] Yargıtay HGK E. 2002/15-495 K. 2002/528 T. 19.6.2002;2004/m.245,255, 277,278,
279,280,281, 282,283,284(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
Yargıtay HGK E. 1996/15-890 K. 1997/127 T. 26.2.1997; 2004/m.178,277 (Kazancı İçtihat
Bilgi Bankası)
[35] Güneren, s.553-554
[36] Sena Nur Günay, Sermaye Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, İstanbul
Şehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi,
Ağustos 2016
[37] Emre Esen, Milletlerarası Özel Hukukta Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Beta
yayınları, İstanbul 2012, s.9-10
[38] Emre Esen, s.19-22; Ayşegül Özkurt, Bankacılık Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin
Kaldırılması, XII Levha yayınları, İstanbul 2010, s.24-33; Fatma Arda Bicaz, Türk İş
Hukukunda Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Legal yayınları, İstanbul 2017, s.41-64
[39] Güneren, s.554-557( Yargıtay 17. HD.28.09.2009 T. 5741-5736)
[40] Güneren, s.1015( Yargıtay 17. HD.12.02.2008 T. 235-526;12.11.2007 T. 2792-3564)
[41] Güneren, s.1015( Yargıtay 15. HD.26.02.1997 T. 647-1076)
[42] Güneren, s.1015( Yargıtay 17. HD.22.10.2009 T. 5380-6637; 12.11.2007 T. 2792-3564)
[43] Güneren, s.1016
[44] Güneren, s.1024 (Yargıtay 15.HD. 26.02.199, 647-1076)
[45] Güner, s.1024-1025 (Yargıtay 15.HD. 26.02.1997 T. 647-1076;05.04.1993 T. 1992/5592-1539;
Yargıtay 13.HD. 20.09.1982 T. 4740-5471)
