BİLİŞİM SİSTEMİ VASITASIYLA İŞLENEN DOLANDIRICILIK SUÇUNDA BİLGİLERİ KULLANILAN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN CEZA SORUMLULUĞU
Av.Hüseyin Şahin Osmaniye Barosu
07/12/2023
- GİRİŞ
Güncel dolandırıcılık olayları ile bilişim sistemi yoluyla işlenen hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarında olayın failleri delillerin gizlenmesi amacıyla kendi bilgileri dışında başka kişilerin bilgilerini kullanmaktadırlar.
Çeşitli sosyal medya reklamları aracılığıyla, günlük veya haftalık periyotlarla banka hesapları yahut papara gibi dijital hesaplar belirli bir ücret karşılığında kiralanmaktadır. Kiralama işlemiyle birlikte hesabın gerçek sahibi, hesap bilgilerini 3. kişiye bırakarak hesap hareketlerinin tamamına kiralayan kimseyi yetkilendirmiş olmaktadır. Esasında hukuk dünyasında var olmayan bu kiralama faaliyeti nedeniyle, 3. kişinin banka hesabıyla yapmış olduğu bütün işlemler hesabın gerçek sahibi tarafından yapılıyormuş izlenimi uyandırmaktadır.
Her şeyden önce ifade etmek gerekir ki, bir banka hesabının belirli bir menfaat karşılığında 3. kişinin kullanımına bırakılması başlı başına bir suç teşkil eder. 5549 Sayılı Kanun’un 15. maddesiyle kabul edilen suçun amacı, temelde vergi yükümlülerinin başkaları adına açılmış banka hesapları kullanarak vergilendirilmemiş kazanç elde etmelerini önlemektir. Anılan kanun maddesi gereği, suçun işlenmesi halinde 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası öngörülmektedir. Şayet hesap sahipleri, banka hesabının rızasına aykırı ve bilgisi dışında üçüncü kişilerce kullanılmaya başlandığını bankaya bildirirse, cezai yaptırımdan kurtulabilir.
Önemle ifade etmeliyiz ki, banka hesabının 3. kişilere bırakılması yukarıda açıkladığımız suçtan daha ziyade Türk Ceza Kanunu’nda yer alan pek çok ağır suçun yaptırımı ile karşı karşıya bırakabilir.
Banka hesaplarının kiralanma amacı, genellikle suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aktarırken, kimliklerin açığa çıkmasını önlemektir. Böylelikle gerçek failler kendi kimlik bilgilerini değil, hesabını kullandıkları kişilerin kimlik bilgilerini ortaya koymaktadır. Böylelikle adli makamlarca başlatılan soruşturmalar hesabı kiraya veren kişiler üzerinden yürütülmektedir.
-Yasadışı Bahis Suçu: Banka hesabının kullandırılması nedeniyle yasadışı bahis suçlamasıyla karşı karşıya kalınabilir. Bu durumda banka hesabı sahibi 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası tehdidiyle karşı karşıya kalacaktır.
-Dolandırıcılık Suçu: Banka hesabı kullanılarak dolandırıcılık suçu işlenmiş olabilir. Bu durumda hesap sahibi 3 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası tehdidiyle karşılaşır.
-Hırsızlık Suçu: Banka hesabının kullanılmasıyla, yine başka banka hesaplarından hukuka aykırı olarak para transferi gerçekleştirilmiş olabilir. Bu durumda banka hesabı sahibi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası tehdidiyle karşılaşır.
-Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama Suçu: Banka hesabının kullanılmasıyla birlikte, kaydı bulunmayan paraların, yurtdışından ülke içine girişi sağlanabilir. Böylelikle banka hesabı sahibi 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası yaptırımıyla karşılaşabilir.
-Terör Örgütüne Finansman Sağlanması Suçu: Banka hesabı aracılığıyla bir terör örgütüne maddi destek sağlamak amacıyla para transferleri gerçekleştirilebilir. Bu durumda hesap sahibi, suçun niteliğine göre 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası yaptırımıyla karşılaşabilir.
Banka hesabının kiralanması nedeniyle yukarıda saydıklarımız başta olmak üzere pek çok suç nedeniyle soruşturma ve kovuşturma geçirilebilir. Hatta çoğu zaman banka hesabı sahipleri anılan suçlardan mahkum edilmektedir.
Bu yazımızda; bilişim sistemleri kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında, fiili bizzat icra eden failin suçu işlerken, hileli hareketleri kendi bilgileri yerine bir başka üçüncü kişinin bilgilerini kullanarak gerçekleştirmesi halinde, bilgileri kullanılan üçüncü kişilerin ceza sorumluluğu değerlendirilecektir.
- SUÇUN MADDİ KONUSU VE SUÇUN İŞLENMESİNDE KULLANILAN ARAÇ(VASITA)
Suçun işlenmesinde kullanılan araç, ceza hukukunun önemli kavramlarından biridir. Çünkü, suçun işlenmesinde kullanılan araca göre işlenen suç ve buna bağlı olarak cezanın ağırlığı değişebilmekte, failin kusurluluğu belirlenirken de suçta kullanılan araçlar ve aracılar da dikkate alınmaktadır. Hakim, suçun işlenmesinde kullanılan araçları da dikkate alarak temel cezayı belirlemektedir (TCK m 61/1-b).Suçta kullanılan araçlar failin ve iştirak edenlerin kişiliğini tanımaya, onun suç işleme kapasitesini ortaya çıkarma yaramaktadır[1].
Suç işlemekte belirli bir sonucu doğurmak için kullandığı ve kendisinin dışında olan şeyler dar anlamda aracı (vasıtayı) oluşturur[2]. Nihayet açıklamak gerekir ki, suç aleti failin suç işleme tarzı (modus operandi) içinde mütalaa edildiğinde, alet, faili teşhise götürebilir. Bilimsel polis, gerçekten uzun zamandan beri suç işleme tarzına dikkat ederek (modus operandi) profesyonel suçluları fişlemektedir. Aynı silahın birçok suç için kullanılması, sahte para basımı için mükemmel bir klişe’nin kullanılması vs. Tüm bunlar suç failini bulmaya yarayan şeylerdir. Demekki suç aleti bu yolla da kriminelin teşhisine yaramaktadır.
Demek ki tüm bunlar suç işleme vasıtası rejiminin prosedörünü anlatmaktadır. İlk olarak suç delili (corpus delicti) kavramına sadece suçun hareket ve neticesi girmiyor, suçun hazırlanmasına ve işlenmesine yarayan maddî vasıtalar da giriyor. Suç vasıtalarını muhakeme de hazır bulundurmak zarureti buradan doğuyor.
Suç vasıtasını muhakemede hazır bulundurmak için koruma tedbiri alınır ve bu tedbir elkoyma yoluyla gerçekleştirilir. Elkoyma Ceza usul hukukunda bir zorlama tedbirinin icrasıdır[3].
III. DOLANDIRICILIK SUÇUNUN BİLİŞİM SİSTEMLERİ ÜZERİNDEN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN BİLGİLERİ KULLANILARAK İŞLENMESİ
Suçun maddi konusu ve suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan şeylerin çoğunlukla birbirinden ayrılabildiğini ve bu ayrım yapılırken herhangi bir duraksama yaşanmadığını söylemek mümkündür.Buna karşılık öğretide, suçun maddi konusu kavramını oldukça geniş ele alan ve bu çerçevede suç araçlarını da maddi konu kapsamında değerlendiren görüşler bulunmaktadır[4].
Günümüzde; gelişen bilim ve teknik sayesinde bilişim sistemlerinin çeşitliliği artmış, bu gelişme ile birlikte bireylerin bu sistemler üzerinden dolandırıcılık suçunu birçok farklı şekilde işlemesi mümkün hale gelmiştir. Ülkemizde de, internet üzerinden işlenen dolandırıcılık suçları artmaya ve gündemi en çok meşgul eden konulardan birisi olmaya başlamıştır. Bu şekilde işlenen suçların birçoğunda, bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle hileli hareketlerle mağdurları dolandıran faillerin, suçun işlenmesi sırasında bir başka üçüncü kişinin banka hesaplarını ve kart bilgilerini veya kimlik ve iletişim bilgilerini kullandıkları görülmektedir.
Bilişim sistemleri üzerinden işlenen dolandırıcılık fiilleri, günümüzde çoğunlukla üçüncü kişilerin bilgileri kullanılarak icra edildiğinden, fiili bizzat gerçekleştirmeyen, bilişim sistemi kullanılarak işlenen suçta mağdur ile bizzat iletişim kurmayan, mağduru iğfal kabiliyetini haiz ve mağdurun denetim imkanını ortadan kaldıran hileli hareketlerle kandırmak suretiyle iradesini sakatlayacak icrai hareketi bulunmayan, ancak dolandırıcılık suçunun işlenmesi sırasında bilgileri kullanılan üçüncü kişilerin ceza sorumluluğunun ne şekilde tayin edileceği önem taşımaktadır.
İncelediğimiz konunun daha anlaşılabilir olabilmesi için örnek vermek gerekirse; failin bir yakını tarafından kendisine verilen banka kartı ve hesap bilgilerini kullanarak bilişim sistemleri üzerinden dolandırıcılık suçunu işlemesi halinde, suçun işlenmesinde araç olarak kart ve banka bilgileri kullanılan üçüncü kişinin ceza sorumluluğunun ne şekilde belirleneceği veya ceza sorumluğunun olup olmayacağı ortaya koyulmalıdır.
Örnekte yer verdiğimiz gibi durumların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun iştirak hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Ceza Kanununda suça iştirak; müşterek faillik, azmettirme ve yardım etme olmak üzere üç şekilde düzenlenmiştir. Müşterek faillikten söz edilebilmesi için faillerden her birisinin suçun işlenmesi sırasında suç üzerinde fiili hakimiyet kurması şart olup, bu fiili hakimiyet müşterek failler arasındaki ortak suç işleme kararına dayanmalıdır. Azmettirmede, aklında suç işleme düşüncesi olmayan bir kişiye suç işleme kararı aldırılıp fiilin işlenmesi söz konusu iken, yardım etmede işlenen fiil üzerinde tam hakimiyet kurulmasa da kişinin fiile araç sağlama, vaat verme veya suçun icrası kolaylaştırma şeklinde bir yardımı vardır.
Kanaatimizce; incelediğimiz örnekteki durumlarda somut olayın özelliklerine göre üçüncü kişinin, ya müşterek faillik veya yardım etme çerçevesinde ceza sorumluluğu olacak ya da herhangi bir ceza sorumluluğu doğmayacaktır.
Somut olayda dolandırıcılık suçunun işlenmesi sırasında banka kart veya hesap bilgileri kullanılan üçüncü kişinin, suçun işlenmesinden önce hileli hareketleri gerçekleştiren faille suçun işlenmesine yönelik olarak ortak suç işleme kararı aldıklarının ve fiile iştirak ettiğinin ortaya koyulması halinde, üçüncü kişinin de TCK m.37/1 çerçevesinde müşterek fail olarak sorumluluğu gündeme gelmelidir.
Bir şeyi bilen ama onu önlemeyen sorumlu tutulmaya açıktır.”Culpa caret qui scit, sed prohibere non potest.” İlke hukuki ilişkilerinde özellikle beklenmeyen hallerden sorumlulukta kişilerin önleyemedikleri hususlardan da kimi zaman sorumlu olabileceklerini ifade etmektedir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, ortaya çıkan dolandırıcılık ve bilişim sisteminde bilgilerinin kullandırılması durumunda bilmek ve kusurlu olmak gerekecektir. Fakat sorumluluktan kurtulmak için bazı durumlarda bilmemek veya bilecek durumda olmamak da gerekir. Hukuk düzeni kişilerin sorumlu olmamaları için bir durumu biliyorlarsa gerekli tedbirleri almalarını ve daha dikkatli ve tedbirli hareket etmelerini bekler.Ancak bilgi ve belgelerinin kullanılmasına izin veren üçüncü kişiler yapılan hukuka aykırı işlemi bilseler bile önleme imkanından yoksun olabilirler. Bu durum ise bu üçüncü kişileri sorumluluktan kurtarmaz[5].
Dolandırıcılık suçunun işlenmesi için hileli hareketleri gerçekleştiren fail ile üçüncü kişinin suçun işlenmesine yönelik olarak ortak karar almadıkları ve suçu bizzat birlikte işlemedikleri, ancak failin işleyeceği suçu öğrenen üçüncü kişinin faile suçta kullanması için kart veya hesap bilgilerini vererek suçta bu bilgilerin kullanılmasını sağlaması durumunda, üçüncü kişinin TCK m.39 hükümleri kapsamında yardım etmeden ceza sorumluluğu doğacaktır. Çünkü ağır ihmal, kasttır. “Manga lata doluş est) Kişisel bilgilerin başkası tarafından kötü niyetli işlemlerde kullanılma ihtimalini gözetmemek ihmaldir. Kişiler özellikle ne amaçla bilgi ve belgeleri kullanacağı konusunda bilgi vermelerine rağmen gerekli önlemi almıyorsa bu ağır ihmal olup kasta eşit bir durumdur[6].
Bu haller haricinde; faile kart veya hesap bilgilerini bir başka sebeple veren, yani kart veya hesap bilgilerini alan failin o bilgileri kullanarak herhangi bir suç işleyeceğine dair bilgisi olmayan üçüncü kişinin ceza sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Bir başka ifadeyle; somut olayda suçun işlenmesinde bilgileri kullanılan üçüncü kişinin, dolandırıcılık suçunun işlenmesine yönelik olarak bilişim sistemlerini kullanarak hileli hareketleri gerçekleştiren faille ortak suç işleme kararının bulunduğu ve ilgili fiile iştirak ettiği veya suçu bizzat işleyen faile bilgilerini işlenen suça yardım etmek amacıyla verdiği, hukuka uygun somut delillerle hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ortaya koyulmadıkça ceza sorumluluğuna gidilemez.
Yine kart veya hesap bilgilerini kullandıran üçüncü kişide olduğu gibi, sahip olduğu bir ruhsatı veya belgeyi meşru bir amaç için kullanıldığını düşünerek ve buna inandırılarak belgesini kullandıran üçüncü kişinin sırf bu sebeple suça iştirak ettiğinden bahsedilemeyeceğine dair emsal bir karar üzerinden konuyu değerlendirmek isteriz.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi 21.12.2022 tarihli, 2022/2386 E. ve 2022/20854 K. sayılı kararında; “Sanık …’nin 2008 yılında … Rehabilitasyon Merkezinde fizyoterapist olarak göreve başladığı ve 03.05.2010 tarihinde görevinden istifa ettiği, görev yaptığı süreçte imzalamış olduğu belgeler üzerinde yer alan imzaların hiçbirinin sanık …’ye ait olmadığının … Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nün 24.12.2012 tarihli raporunda tespit edilmiş olduğu, sanığın kurumda çalışmasına rağmen bu belgeleri imzalamadığı ancak bu belgelerin dolandırıcılıkta kullanıldığını bildiği, hiç derse girmediği halde girmiş gibi raporlar düzenlettirerek atılı resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia ve kabul edilen kamu davasında; sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmalarında kendisinin … Rehabilitasyon Merkezinde hiç çalışmadığını, sadece fizik tedavi bölümü açılması için diplomasını, rehabilitasyon merkezi kurucusu sanık …’ya verdiği, adına sahte belgeler düzenlendiğinden haberdar olmadığını beyan ettiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında ise başvuru dilekçesi dahil sanık adına düzenlenen belgelerdeki imzalarının hiçbirinin sanık eli ürünü olmadığının tespit edildiği, kovuşturma aşamasında dinlenen sanıkların da beyanlarında sanık …’nin fizyoterapist olarak rehabilitasyon merkezinde çalışmadığı, soruşturma aşamasında resmiyeti doğrulamak adına şahsın fotoğrafından anlaşılan eşkal bilgilerini saymak suretiyle sanığı tanıdıklarını beyan ettikleri, fizyoterapist olarak …, … ve … isimli kişilerin görev yaptığını beyan ettikleri, tanık olarak dinlenilen …’nin kurumda fizyoterapist olarak çalıştığını beyan ettiği dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın suça konu BEP raporlarının sahte olarak düzenlendiğini bildiğine veya iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeterli kesin, somut ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatı yerine mahkumiyetine hükmedilmesi” bozma gerekçesi yapılmıştır. Bilişim sistemleri üzerinden işlenen dolandırıcılık suçlarında da bu kararda yer verilen prensiplere göre uygulama yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
Belirtmeliyiz ki; somut bir dosyada bilişim sistemleri üzerinden gerçekleştirilen dolandırıcılık suçunda bilgileri kullanılan üçüncü kişinin mahkum edilebilmesi için, hileli hareketlere ortak suç işleme kararının icrası kapsamında iştirak ederek suça katıldığının veya failin suç işlemesine yardım amacıyla bilgilerini verdiğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatı gerekecektir. Dolayısıyla; günümüzde fazlaca yaygın şekilde bilişim sistemleri kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında bilişim sistemini kullanarak suçu bizzat işleyen failin, fiili bir başka üçüncü kişinin hesap veya kart bilgilerini kullanarak icra etmesi halinde, yeterli araştırma yapılmadan doğrudan bilgileri kullanılan üçüncü kişinin de mahkum edilmesi hukuken uygun olmayacağı gibi, ceza muhakemesinin ispat kurallarına da aykırılık teşkil edecektir.
Ceza muhakemesinde ispat; hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde, yani yüzde bir oranda herhangi başka olasılığa ihtimal olmaması halinde ancak sözkonusu olabilecek olup, ceza hakiminin varsayımlarla, derin araştırmaya dayanmayan doğrudan değerlendirme ve kabullerle mahkumiyet hükmü oluşturması hukuka aykırı olacaktır. Bu sebeple, bilişim sistemleri kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında üçüncü bir kişinin hesap veya kart bilgilerinin kullanılması mahkumiyeti için tek başına yeterli olmamalıdır.
IV.CEZALARIN ŞAHSİLİĞİ İLKESİ KAPSAMINDA BANKA HESAPLARININ KULLANDIRILMASI SUÇU
Anayasa’nın 38. maddesiyle de düzenleme altına alınan cezaların şahsiliği ilkesi, bir kimsenin işlemediği bir fiil nedeniyle cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlar. Bu doğrultuda banka hesabının kiralanması suçu bir yana; dolandırıcılık, hırsızlık, yasa dışı bahis gibi suçlar nedeniyle, suçun faili 3. kişi olduğu için, banka hesabı sahiplerinin cezalandırılmaması gerekir. Ancak uygulamada ispat sorunları nedeniyle cezaların şahsiliği ilkesini uygun karar verilip verilmediği tartışılır hale gelmiştir. Zira kanunda suç olarak tanımlanan fiil, banka hesabının 3. kişilerin kullanımına bırakılması değildir. Kanunda tanımlanan fiiller; hırsızlık, dolandırıcılık ve yasadışı bahis gibi eylemlerdir. Banka hesabı sahibi bu fiillerin işlenişinden haberdar değilse ve bu fiillere çeşitli şekillerde iştirak etmemişse beraati gerekir. Ancak kanaatimizce hatalı olarak, banka hesap hareketlerinin banka hesabı sahibince gerçekleştirildiği ön kabulü(karinesi) cezaların şahsiliği ilkesinin ve masumiyet karinesinin ihlalidir.
V.SUÇA İŞTİRAK HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA BANKA HESAPLARININ KULLANDIRILMASI
Banka hesabının başkaları tarafından kullanılmak suretiyle suç işlendiği kabul edilse ve yargı önünde ispatlanmış olsa dahi, banka hesabı sahiplerinin mahkumiyetine karar verilebilmektedir. Mahkumiyet gerekçesi ise çoğu zaman banka hesabının suç işlenmesi amacıyla kullanılmasına müsaade etmiş olmak, dolayısıyla suçun işlenmesine araç sağlayarak suçun müşterek faili konumuna gelmiş olmak gösterilmektedir. Ancak bizce suça iştirakin uygulanması da somut olay özelliklerine göre mümkün değildir. Zira failin bir suçun işlenişine müşterek fail olması için suç işleme iradesinin, yani kastının varlığı aranır. Örneğin, hukuka uygun bir şekilde elde bulundurulan silahın çalınıp, silahla bir başkası tarafından suç işlenmesi halinde silah sahibinin suç işleme kastı olmadığı için sorumluluğu bulunmaz. Aynı doğrultuda, banka hesabı çalınan bir kimsenin banka hesabının suç işleme aracı olarak kullanılması halinde yine kast olmadığı için müşterek faillik söz konusu değildir.
Faillik-şeriklik ayrımı kabul edilip bunun da kural olarak fiil hakimiyeti kriterine göre gerçekleştirileceği, bunun yanında şeriklik türlerinin de cezalandırılabilirliği genişleten düzenlemeler olarak görülmektedir. Yani faili suça sevk etme niteliğindeki azmettirme ve failin fiili işlemesini kolaylaştırıcı ve faile destek olucu nitelikteki yardım etme[7] kanunda düzenlenmiş olmasaydı bu kapsamındaki hareketler cezasız kalabilirdi. Ceza Kanununun özel hükümler kısmında öngörülen suç tipleri faile göre, fail esas alınarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan failin işlediği fiile hesabını kiralayarak, kullandırarak veya herhangi bir şekilde katkı sağlayan şerik konumundaki kişilerin davranışları tipik olmayacaktır[8].
- IP ARAŞTIRMASIYLA BANKA HESABINI KULLANAN FAİLİN TESPİTİ
Banka hesabını kullanan kişinin IP adresinin tespiti için merkezi/temsilciliği Türkiye’de bulunan bankalara yazı yazılarak bilgi talep edilmesi mümkündür. Fail tarafından IP adresinin gizlenmesi sağlanamamışsa IP adresi ve Port bilgileri sayesinde failin tespiti sağlanabilir. Bankadan istenen IP ve Port bilgileri, BTK’ya sorularak kimler tarafından hangi cihazlar aracılığıyla suçun işlendiği tespit edilebilir.
Ancak suçu işleyen kişinin tespiti her zaman mümkün olmayabilir. Mümkün olsa bile hesabın gerçek sahibini mahkumiyetten kurtaracağının garantisi yoktur. Şayet banka hesap bilgilerinin devri, suçun işleneceği bilinerek gerçekleştirilmişse yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere müşterek faillik gereği mahkumiyet kararı verilir.
Yargıtay da pek çok kararında IP adresi araştırmasının önemini vurgulamıştır. 2. Ceza Dairesi’nin 2014/34932 Esas sayılı kararında “(…)ayrıca tespit edilen IP numarasının statik mi yoksa dinamik mi olduğu kurumdan sorulup tespit edilip yapılacak bu tespitler ile sanığın savunmasıyla örtüşüp örtüşmediği, IP numarasının kopyalanması, kablosuz veya kablolu bağlantı ile internet hattına girilerek havale işlemi yapılmasının mümkün olup olmadığı hususlarının araştırılarak, yapılan eylemin üçüncü bir kişi tarafından gerçekleştirme olasılığının bulunup bulunmadığı hususlarının aydınlatılması için somut olaya ilişkin konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti tayin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi(…) bozmayı gerektirmiş…” ifadeleriyle bu husus ortaya konmuştur.
VII. NETİCE İTİBARİYLE;
Suça iştirakten bahsedebilmek, bireyin bir suçu fail olarak işlediğini, suça müşterek fail olarak katıldığını veya suça azmettirdiğini veya yardım ettiğini ileri sürüp kabul edebilmek için, somut olayda bilişim sistemi kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunda bilgilerini kullandıran kişinin dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğinin, hem bu suçun maddi ve hem de manevi unsurları itibariyle tespiti gerekir. Ceza Hukuku; şekli suçu reddettiği gibi, objektif/kusursuz sorumluluğu da kesinlikle reddeder. Kasten işlenebilen bir suça fail, müşterek fail veya azmettiren veya yardım eden olarak dahil olduğu söylenen kişinin, somut olay bakımından kendi bilgilerini dolandırıcılık suçunda kullanılacağını bilerek ve isteyerek vermesi gerekir. Bu durumda suça katılan kişinin; dolandırıcılık suçunun işlenmesinde fonksiyonel ve ortak hakimiyeti varsa suça yardımdan değil, elbette müşterek faillikten sorumlu tutulması yoluna gidilir. Dolandırıcılık suçunda özel bilgilerini kullandıran kişinin suça katılıp katılmadığı, en azından suça yardım derecesinde kastının olup olmadığını belirlemede itham sisteminin sübut sorunu ortaya çıkacak, iddia eden taraf bu iddiasını, yani kimlik bilgilerini kullandıranın dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğini ispatlayacaktır. Kimlik bilgilerini kullandırma; suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, suç delillerini ortadan kaldırma veya değiştirme, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçlarında olduğu gibi işlenen bir suçtan sonrasına yeni bir suç yoluna girerek değil, dolandırıcılık suçunu işleme kastına baştan itibaren sahip olarak, anlaşma ve işbirliği içinde iştirakle suç halini alır. Aksi halde; sehven, herhangi bir suç işleme kastı olmaksızın, aldatılarak veya hatırla, iyi düşünmeden, ancak dolandırıcılık suçuna iştirak kastı olmaksızın, buna karşılık herhangi bir menfaat de temin etmeden, suça iştirake ilişkin somut delillere ulaşılmaksızın, sırf kimlik bilgilerini faile kullandırdığından bahisle ve kimlik bilgileri kullanılarak bilişim sistemi vasıtasıyla mağdur dolandırıldığı için, kimlik bilgilerini kullandıranın ceza sorumluluğu yoluna gidilemez. Kimlik bilgilerini kullandıran yönünden, iddiaya konu dolandırıcılık suçuna katıldığına dair iddianın somut delillerle kanıtlanması gerekir. Bu iddia kanıtlanamazsa, kimlik bilgilerini kullandıran bakımından dolandırıcılık suçunun sübut ettiği söylenemez.
VIII. SONUÇ
İştirak “bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kişinin aralarındaki anlaşma ve işbirliği yapmaları sonucunda gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanabilir[9].
Dolandırıcılık suçu, iştirak bakımından herhangi bir özellik taşımamaktadır. Bu yüzden dolandırıcılık suçuna iştirakte, iştirake ilişkin genel hükümler uygulanır.
Dolandırıcılık suçuna iştirakin her şekli mümkün olmakla birlikte, dolandırıcılık suçunun faili kendisine sadece haksız menfaat sağlanmışsa suçun hareket kısmına iştirak etmediği sürece cezalandırılmamaktadır.
İştiraka ilişkin genel hükümler TCK m 37 maddesinde yer alan “faillik”, TCK’nın 38. Maddesinde yer alan “azmettirme” ve TCK’nın 39. Maddesinde yer alan “yardım etme”dir[10].
Bilişim sistemleri üzerinden gerçekleştirilen dolandırıcılık suçlarında, hesap veya kart bilgileri kullanılan kişilerin iki şekilde ceza sorumluluğu olabilir. Hesap veya kart bilgileri kullanılan kişi diğer faille beraber ortak suç işleme kararı çerçevesinde suçu bilişim sistemleri kullanılarak gerçekleştirirse TCK m.37/1 uyarınca müşterek fail, suç işleme kararını tek başına alan faile yardım amacıyla bilgilerini vermesi halinde de TCK m.39 çerçevesinde yardım eden olarak sorumlu olacaktır. Bilgileri kullanılan kişinin mahkumiyeti için suça bu ihtimallerdeki şekilde katkı sunduğunun somut delillerle ortaya koyulması gerekecektir.
Bu ihtimaller haricinde; üçüncü kişinin hesap veya kart bilgilerini suçu işleyen faile suç işlenmesi dışında başka sebeple vermesi, suç işleneceğine dair herhangi bir bilgisinin bulunmaması durumlarında ceza sorumluluklarına gidilmemesi gerekmektedir. Bu sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır[11].
KAYNAKLAR
- Serap Helvacı/Murat Topuz, Geçmişten günümüze Özdeyişlerle Hukukun Kadim İlkeleri (Şerhli-İçtihatlı), Seçkin yayınevi, Ankara 2023.
- Berrin Akbulut, Bağlılık Kuralı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XIV, Yıl.2010,
- Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, Onikilevha yayıncılık, İstanbul 2017,
- Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt: 1, s.481; Seydi Kaymaz, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre İştirak halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına Geçişi Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakultesi Dergisi C.XVI, yıl 2012, sayı:2 s.118
- Gani Kamışlı, Dolandırıcılık Suçu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023,
- Uğur Orhan, Suçun maddi Konusu, Seçkin yayınevi, Ankara 2023,
- Tullio Delogu, Suç Genel Teorisinde Alet (Çev. Doğan Soyaslan) AÜHFD, C.41, sy.1,1990, s.49-75
[1] Uğur Orhan, Suçun maddi Konusu, Seçkin yayınevi, Ankara 2023, s.164-165
[2] Tullio Delogu, Suç Genel Teorisinde Alet (Çev.Doğan Soyaslan) AÜHFD, C.41, sy.1,1990, s.49-75
[3] Tullio Delogu, Suç Genel Teorisinde Alet (Çev.Doğan Soyaslan) AÜHFD, C.41, sy.1,1990, s.49-75
[4] Uğur Orhan, Suçun maddi Konusu, s.162
[5] Serap Helvacı/Murat Topuz, Geçmişten günümüze Özdeyişlerle Hukukun Kadim İlkeleri (Şerhli-
İçtihatlı), Seçkin yayınevi, Ankara 2023, s.202
[6] Serap Helvacı/Murat Topuz, Geçmişten günümüze Özdeyişlerle Hukukun Kadim İlkeleri (Şerhli-
İçtihatlı), s. 203
[7] Berrin Akbulut, Bağlılık Kuralı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XIV, Yıl.2010, s.175
[8] Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, Onikilevha yayıncılık, İstanbul 2017, s.161
[9] Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt: 1, s.481; Seydi Kaymaz, 5237 Sayılı
Türk Ceza Kanununa Göre İştirak halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına
Geçişi Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakultesi Dergisi C.XVI, yıl 2012, sayı:2 s.118
[10] Yargıtay 13. CD 03.03.2016 tarihli 2014/37474 E 2016/3585 K; Yargıtay 23.CD 11.05.2015 Tarihli
2015/3419 E 2015/1302 K
[11] Gani Kamışlı, Dolandırıcılık Suçu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023, s.259
