CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI TEMASSIZ GERÇEKLEŞEN SUÇLARIN İSPATINDA YARARLANILAN KRİTERLERİN HUKUKİ NİTELİĞİ HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER
Assessments On The Legal Nature Of Crıterıa Used In Provıng Contact-Free Crımes Agaınst Sexual Integrıty
Av.Hüseyin Şahin
13/08/2025
ÖZET
Cinsel taciz olarak kavramlaştırılan TCK m 105 hükmünde düzenlenen suç, rıza hilafına işlenen cinsel özgürlüğe karşı suçlar arasındaki en hafif ihlali teşkil etmekte ve vücut teması gerektirmemesi nedeniyle diğer suçlardan ayrılır[1].
Kanun koyucu bu suç düzenlemesi ile diğer cinsel özgürlüğe karşı suçların yanı sıra kişiyi cinsel yönden rahatsız eden davranışları da cezalandırmak suretiyle, cinsel özgürlüğün daha geniş bir çerçevede korunmasına olanak sağlamak istemiştir[2].
Cinsel taciz suçu TCK m 105 hükmüyle düzenlenip 6545 sayılı değişiklikle daha kapsamlı olmuştur.
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, diğer şiddet suçlarından farklı olarak ispatında zorluk yaşanan suçlardır. Çoğunlukla yalnızca mağdur beyanı üzerinden yürütülen yargılamalarda beyanın doğruluğunu değerlendirmek üzere çeşitli kriterlere başvurulmaktadır. Bu kriterlerden bazıları genel nitelikteyken bazıları cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara özgüdür.
Kanun koyucunun cinsel saldırı suçunu düzenlediği TCK m.102’de yetişkin olan mağdura dokunmanın arandığı, bunun da “bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden” ibaresi ile ortaya koyulduğu, yine aynı maddenin ikinci fıkrası ile devam eden hükümlerinde de mağdurun vücuduna cinsel içerikli temasın, yani dokunmanın arandığı, ancak çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK m.103/1’de kanun koyucunun vücut dokunulmazlığı ihlalinden bahsetmek yerine, çocuğu cinsel yönden istismarından söz ettiği, devamında istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmasını düzenlediği, “sarkıntılık” ibaresine TCK m.102/1’de yer verildiği görülmektedir.
Ancak TCK m.102’de geçen cinsel saldırı veya sarkıntılığın, failin cinsel davranışlarla “mağdurun vücuduna dokunma olarak gerçekleşmesinin arandığı”, bu kabulün TCK m.103/1 yönünden yapılamayacağı, nitelikli cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenebileceği, bunun da vücuda teması içerdiği, bu suçun TCK m.103/2’de düzenlendiği üzere, uzaktan çocuğun vücuduna temasın bizzat çocuk veya yanında bulunan bir başka çocuk veya yetişkin tarafından yapılabileceği, TCK m.105’de ise bir kimsenin “cinsel amaçlı olarak tacizinden” bahsedildiği, tacizin bu suçun anlatımında “cinsel davranışlarla vücuda dokunmama” ve “cinsel istismar aşamasına varmayan cinsel amaçlı tacizler” olarak kabul edildiği, mağdurun çocuk olup olmamasına göre cinsel taciz suçunun ceza ağırlığının değişeceği, uygulamada bu suçun “vücuda dokunmamak suretiyle” işlenebileceğinin kabul edildiği, cinsel saldırı suçu bakımından kabulü mümkün olan “vücuda dokunma şartı” arayan görüşün, özellikle çocuğun basit cinsel istismarı suçu ile cinsel taciz bakımından birbirine karışabileceği, çünkü cinsel istismar suçunda kanun koyucunun mutlak şekilde çocuğun vücuduna dokunmayı aramadığı, çocuğun “cinsel yönden istismarını yeterli gördüğü”, hatta m.103/1’in (a) bendinde her türlü cinsel davranış ve aynı fıkranın (b) bendinde ise cinsel davranışlar ibarelerine yer verildiği, esas itibariyle burada çocuğun vücuduna fiziksel temas şartının aranmadığı, failin azmettiren veya yardım eden olmadığı durumda, çocuğun vücuduna dokunmadan, ancak cinsel tacizi de aşan istismarda bulunup bulunamayacağının değerlendirilmesinin gerektiği, bu sebeple de tarafımızdan bu kısmın kaleme alındığı, yargı kararları ile doktrinde, saldırı suçu yönünden vücut dokunulmazlığını ihlal, istismar suçu yönünden de cinsel yönden istismar, her türlü cinsel davranışlar, gerçekleştirilen cinsel davranışlar ve cinsel taciz suçunda da cinsel amaçlı olarak taciz eden ibarelerinin değerlendirilip açıklandığı, mümkün olduğu kadar “kanunilik” ilkesine bağlı kalınmaya çalışıldığı, esasen TCK m.102 ila m.105’in gerekçelerinde bir kısım açıklamaların yapıldığı, ancak bu açıklamaların özellikle m.104 ve m.105 bakımından yetersiz kaldığı, ancak tarafımızdan “kanunilik” ilkesine ve tanımlanan suçlarda korunan hukuki yararların önemine bağlı kalınarak, kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yasağı dikkate alınmak suretiyle yorum ve değerlendirmelerin yapıldığı hususlarını ifade etmek isteriz.
Çalışmada öncelikle cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatında yaşanan zorluğun nedenleri üzerinde durulmuş, cinsel suç mitlerinin bu zorluğa etkisine değinilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatında yaşanan zorluklar ispat hukuku kuralları çerçevesinde ele alındıktan sonra cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların ispatında tecrübe kurallarının ve tecrübe kurallarıyla cinsel suç mitlerinin ayırt edilmesinin önemi üzerinde durulmuştur. Uygulamada başvurulan kriterlerin yardımcı vakıalar ve tecrübe kurallarıyla ilişkisine ve tecrübe kurallarının taşıması gereken kriterler üzerinden değerlendirmelere yer verilmiştir. Öğretide çeşitli nedenlerle eleştirilen bu kriterlere, kriterlerin hukuki niteliği ve taşıması gereken nitelikler gözetilerek farklı bir perspektiften yaklaşmak amaçlanmıştır.
Anahtar Kelimeler: Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Temas Gerektiren Cinsel Suçlar, Temas Gerektirmeyen Cinsel Suçlar, Beyan Delilleri, Tecrübe Kuralları, Mağdur Beyanı, Cinsel Suç Mitleri
SUMMARY
The crime defined as sexual harassment in Article 105 of the Turkish Penal Code constitutes the least serious violation among crimes against sexual freedom committed without consent and is distinguished from other crimes in that it does not require physical contact.
By regulating this crime, the legislator sought to provide broader protection for sexual freedom by punishing not only other crimes against sexual freedom but also behaviors that cause sexual discomfort to the individual.
The crime of sexual harassment is regulated by Article 105 of the Turkish Penal Code and has been made more comprehensive by Amendment No. 6545.
Crimes against sexual integrity are difficult to prove, unlike other violent crimes. In trials that are mostly based solely on the victim’s statement, various criteria are used to assess the accuracy of the statement. Some of these criteria are general in nature, while others are specific to crimes against sexual integrity.
In Article 102 of the Turkish Penal Code, which regulates sexual assault crimes, the legislator requires that the victim be an adult, which is expressed by the phrase “violating a person’s bodily integrity.” The second paragraph of the same article continues by requiring sexual contact with the victim’s body, i.e., touching. However, in Article 103/1 of the Turkish Penal Code, which regulates the crime of sexual abuse of children, instead of referring to the violation of bodily integrity, the legislator refers to the sexual abuse of a child, and subsequently regulates the abuse remaining at the level of molestation, with the term “molestation” being used in Article 102/1 of the Turkish Penal Code
However, sexual assault or molestation referred to in Article 102 of the Turkish Penal Code requires that the perpetrator’s sexual behavior “involve touching the victim’s body,” and this requirement cannot be met in terms of Article 103/ 1, and that the crime of aggravated sexual abuse may be committed by inserting an organ or other object into the body, which also involves physical contact. This crime is regulated in TCK Article 103/ 2, and that the contact with the child’s body may be made directly by the child or by another child or adult present with the child. Article 105 of the Turkish Penal Code refers to “sexual harassment,” harassment is accepted in the description of this crime as “sexual behavior without touching the body” and “sexual harassment for sexual purposes that does not reach the stage of sexual abuse,” the severity of the punishment for the crime of sexual harassment varies depending on whether the victim is a child or not, in practice, it is accepted that this crime can be committed “without touching the body,” the view that requires the “condition of touching the body” for the crime of sexual assault may be confused with the crime of simple sexual abuse of a child and sexual harassment, because the legislator does not absolutely require touching the child’s body in the crime of sexual abuse,
the child’s “sexual abuse was deemed sufficient,” and even in Article 103/ 1(a) refers to any sexual behavior and paragraph (b) of the same article refers to sexual acts, and that, in essence, physical contact with the child’s body is not required here, and that, in cases where the perpetrator is not an instigator or accomplice, it is necessary to assess whether the perpetrator can commit abuse that goes beyond sexual harassment without touching the child’s body, for this reason, this section has been drafted by us, and in judicial decisions and doctrine, the violation of bodily integrity in the context of the crime of assault, sexual abuse in the context of the crime of exploitation, all forms of sexual behavior, the sexual acts committed, and the phrase “harassing with sexual intent” in the context of the crime of sexual harassment are evaluated and explained, and efforts are made to adhere to the principle of “legality” as much as possible. Essentially, in the reasoning of Articles 102 to 105 of the Turkish Penal Code , but these explanations are insufficient, particularly with regard to Articles 104 and 105. However, we would like to emphasize that our interpretations and evaluations have been made in accordance with the principle of legality and the importance of the legal interests protected by the defined crimes, taking into account the prohibition of analogical and expansive interpretation.
The study first focuses on the reasons for the difficulty in proving crimes against sexual integrity and discusses the impact of myths about sexual crimes on this difficulty. After addressing the difficulties encountered in proving crimes against sexual integrity within the framework of the rules of evidence law, the study emphasizes the importance of distinguishing between rules of experience and myths surrounding sexual crimes in proving crimes against sexual integrity.
The application of criteria in practice is discussed in relation to auxiliary cases and rules of experience, and evaluations are made based on the criteria that rules of experience must meet. The aim is to approach these criteria, which have been criticized in various ways in legal doctrine, from a different perspective, taking into account their legal nature and the qualities they must possess.
Keywords: Crimes Against Sexual Integrity, Sexual Crimes Involving Physical Contact, Sexual Crimes Not Involving Physical Contact, Testimony Evidence, Rules of Experience, Victim Testimony, Myths About Sexual Crimes
GİRİŞ
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) ikinci kitabının altıncı bölümünde (m. 102-105) düzenlenmiş olan suçlardır. Bunlar dışında cinsel dokunulmazlığa yönelen hareketlerin nitelikli hal veya seçimlik hareket olarak öngörüldüğü suçlar da bulunmaktadır[3].
Ceza muhakemesinde delilsiz mahkûmiyet olmaz ilkesi gereğince hükmün delile dayanması zorunludur. Bu bağlamda ispatın zorunlu aracı delillerdir ve onlar sayesinde cezai uyuşmazlığın çözülmesi mümkün olmaktadır[4]. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatını zorlaştıran husus da az sayıda ve genel olarak güvenilir bulunmayan delille ispat faaliyeti yürütülmesidir. Bunun çeşitli nedenleri söz konusudur. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatında yaşanan zorlukların başında cinsel davranışların mahremiyetle ilişkisi yer almaktadır[5].
Bu suçlar genellikle mahrem alanlarda işlenir ve mağdur beyanından başkaca delile ulaşmak çoğu zaman mümkün değildir. Bazen de güven duyulan/tanınan kişiler tarafından işlenen cinsel suçların; bu kişilere karşı duyulan korku, inandırıcı olamamak endişesi veya yaşanabilecek çekinme nedeniyle ortaya çıkması zorlaşmaktadır.
Olayın öğrenilmesi hakaret, tehdit ve hatta töre cinayetlerinde olduğu gibi öldürmeye varan bir dizi yeni suçun tetikleyicisi olabilmektedir[6]. Cinsel suç mağdurlarının yaşadıkları travma ve onunla baş etme şekilleri birbirinden farklılık gösterse de mağdurun suçu ihbar etmek istememesi veya ihbar etmekte gecikmesi ortak bir sorun olarak ele alınmaktadır.
Öğretide diğer şiddet suçlarından farklı olarak cinsel suçların yüksek oranda gizli kalmasının çeşitli nedenleri üzerinde durulmuştur. Suçun mağduru, ceza yargılaması süreçlerinde suçun yarattığı travmayla defalarca yüzleşmek zorunda kaldığından, bu sürece dahil olmamayı tercih edebilmektedir. Yaşanan olayın toplumda nasıl karşılanacağı konusunda endişeler de suçun gizli kalmasına neden olmakta, mağdurun faile cesaret verdiği, onu tahrik ettiği, yanlış yerde yanlış zamanda bulunduğu gibi söylemlerle cinsel suç mağduriyeti suçlanma ve toplumsal damgalanmayı beraberinde getirmekte,[7] mahkemede yargılanan failden ziyade mağdur olmaktadır[8]. İhbar edilen cinsel suçların çoğunlukla yabancılar tarafından kamusal alanda aniden ve şiddetle işlenen suçlar veya eve giren saldırganın silah kullanıp yaralamaya neden olduğu suçlar olduğu belirtilmektedir.
Bu bağlamda mağdurun intikam alınmasından korkması, iddialarını ispat edemeyeceği ve sözlerine itibar edilmeyeceğini düşünmesi, duruşmada “rezil” olacağı fikrine sahip olması, kendisini suçlaması, çevresini korumak istemesi gibi nedenler siyah sayıların[9] önemli gerekçelerini oluşturmaktadır[10]. Mağdurun faili tanıması ve hatta failin yakını olması durumunda, failin gücü veya tehditleri dolayısıyla kolluğa bildirilmesi güçleşmekte,[11] mağdurun küçük olduğu hallerdeyse suçun kavranamaması, yetişkinler (bakım verenler veya eğitimciler) tarafından suçun hemen fark edilememesi gibi hususlar suçun gizli kalması nedenlerine eklenmektedir. Özellikle flört veya evlilik ilişkisi içinde bulunan kişiler arasında gerçekleşen cinsel şiddetin inandırıcı bulunmayacağı, ciddiye alınmayacağı endişesi nedeniyle bu tür saldırıların daha fazla gizli kaldığı belirtilmektedir[12]. Bu nedenler kimi zaman bizzat mağdur tarafından ihbarı/şikâyeti engellemekte, kimi zaman da geciktirmektedir. Araya giren zaman hem fiziki deliller hem de beyan delilleri aleyhine bir durum yaratmaktadır. Çok ve değişik sayıda delil imkânı bulunan suçlardan farklı olarak cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda çoğunlukla mağdur beyanı karşısında fail beyanıyla sübut konusunda karar verilmeye çalışılmaktadır[13].
TÜRK CEZA KANUNUNDA CİNSEL TACİZ SUÇU
Cinsel taciz suçu, kanunun vücut dokunulmazlığına karşı suçlar bölümünde 105. maddede düzenlenmiştir. Madde uyarınca ‘kişiyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, şikâyet üzerine ile üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ya da adli para cezası hükmolunur.’’ Fıkranın devamında “fiilin çocuğa işlenmesi durumunda altı aydan üç yıla kadar hapis cezası hükmolunur.” cümlesi yer almaktadır.
Görülüyor ki, cinsel taciz fiilinin çocuğa karşı işlenmesi cezayı arttırıcı bir neden olarak düzenlenmektedir. Suçun sözlü ya da yazılı eylemler ya da beden fiilleri ile, mağdur vücuduna temas olmadan, cinsel arzuların tatminine yönelik davranışlarla işlenmesi gerekmektedir.
Madde metninde iki husus göze çarpmaktadır. Birincisi, kanun koyucu, cinsel taciz suçunun varlığı için, failde, “cinsel amaç’’ saiki aramaktadır. Failin, mağdura karşı, söz hareket ya da yazıyla cinsel taciz eyleminde bulunması yeterli olmayıp, bunu, cinsel amaçla yapmış olması gerekliliği aranmaktadır. Mahkeme, gerçekleştirilen fiilin “cinsel saikle yapılıp yapılmadığını somut fiilin niteliğine göre” belirleyecektir. Doktrinde saik “Özel kast’’ olarak da ifade edilmektedir. İkincisi cinsel taciz suçundan bahsedilebilmesi için mağdura fiziki bir temasın olmaması gerekmektedir.
Bir kimsenin cinsel olarak taciz edilmesi, vücutsal temas içermeksizin, sözlü, yazılı, hareket şeklinde olabilmektedir. Doğal olarak birden fazla davranış olsa da hukuki anlamda, zamansal olarak değerlendirme yapılarak, tek bir suç tipi olarak kabul edilmektedir. Madde metninde “cinsel amaçlı olarak taciz edilmesi’’ cümlesi yer almaktadır. Metinde herhangi bir hareketin ne şekilde olacağına yönelik tarif olmadığı için serbest hareketli suç olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca suç kasten işlenebilen bir zarar suç tipidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.12.2018 T., 2017/244 E., 2018/601 K. Erişim Tarihi:09.08. 2023 ) Madde metninin bugünkü şeklini almasında gelinen sürece bakılacak olursa, 2003 yılı tasarısında, yapılan değişikliklerle beraber, TCK m. 105’in yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 de, ilk halinde, suçun temel şekli bugünkü haliyle aynı olmakla beraber, nitelikli halleri kapsamlı değildi. Bununla beraber maddenin ikinci fıkrasında, daha sonra 5377 sayılı Kanunun 14. maddesi ile nitelikli hallerin kapsamı bugünkü madde metninde olduğu gibi genişletildi. Daha sonra, 6545 sayılı Kanun’ un 16. ve 61. maddesi ile TCK m. 105/1’de yer alan “hükmolunur” ibaresi, “eylemin çocuğa karşı işlenmesi” şeklinde değiştirilmiş, ikinci fıkrasında ise nitelikli hallerin kapsamı arttırılmıştır. TCK m. 105/2’ de yer alan “terk etmek zorunluluğu” ifadesi, uygulamada ortaya çıkma ihtimali olan sorunların giderilmesi için “okuldan ya da ailesinden ayrılmak zorunda” olarak değiştirilmiştir. Sonuç olarak, cinsel taciz nedeniyle mağdurun; işi bırakmak, okulundan ya da ailesinden ayrı kalmak zorunda kalmış ise, neticesi sebebiyle cezanın ağırlaştırılmış hali olarak, verilen ceza bir yıldan az olamaz. Böylelikle cinsel taciz fiilinin çocuğa yönelik olarak işlenmesi durumunda ceza arttırılmış, ayrıca TCK m. 105/2’de yer bulan nitelikli hallerin sayısı arttırılmıştır.
Son yıllarda teknolojideki gelişmelere paralel olarak birçok suç tipinin teknoloji aracılığı ile işlendiği gözlemlenmektedir. Cinsel taciz suçu da bu yolla çok kolay işlenebilmektedir[14]. Bu nedenle suçun elektronik haberleşme araçlarının sağlamış olduğu kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesinin nitelikli hal olması yerinde bir düzenlemedir.
TCK ‘nun cinsel taciz suçunu düzenleyen 105. maddesinin ikinci fıkrasına göre suçun nitelikli halleri suçun; “a) hizmet ilişkisinin, kamu görevinin veya aile içi ilişkinin kullanılarak, b) Vasi, öğretici, eğitici, bakıcı, koruyucu aile ya da sağlık hizmeti sunan ve bu yolla koruma yükümlülüğü bulunan kişilerce, c) Aynı işte çalışmanın sağlamış olduğu kolaylıkla, d) elektronik haberleşme araçlarının kolaylığından faydalanarak, e) Teşhir suretiyle’’ işlenmesidir. Ayrıca “Fiil nedeniyle mağdur; işini bırakmak, okulu ya da ailesinden ayrılmak zorunluluğunda kaldıysa verilen ceza bir yıldan az olamaz.’’. Belirttiğimiz üzere, suçun çocuğa yönelik işlenmesi ise cezanın artırılması sebebi olarak ancak, ikinci fıkradaki nitelikli hallerde değil, ilk fıkrada son cümle olarak kanun metnine eklenmiştir. Nitelikli hallerde sayılan kişilerce işlenebilmesi suçun, “görünüşte özgü suç’’ şeklinde işleneceğini göstermektedir.
6545 sayılı Kanun ile, cinsel suçların cezalarının arttırılması söz konusu olmuşsa da, cezaların artırılması suretiyle ilgili suçların işlenmesinin önlenebileceği yönündeki düşünce suç biliminin verilerine göre pek de başarılı olmamaktadır[15]. Şöyle ki, suç işleyen failin işlediği suçun ceza miktarının artırıldığı fakat cezasını muhakkak bir şekilde çekmesinin muammalı olduğu bir durumda, fail suçu işlemekten vazgeçmeyecek, ancak, ceza miktarı ne olursa olsun mutlak şekilde cezasını çekeceğini bilmesi halinde, suçu işlemesi üzerinde caydırıcı etki yaratılabilecektir. Doktrine göre, suçlar karşılığında ölüm cezasının verilmesi de kamusal cinayetten öte değildir ve cezadan beklenen faydayı sağlamaktan uzaktır. Bu kapsamda, her ne kadar 6545 sayılı kanunun yürürlüğe girme amacında kamuoyu tepkisi ve basının etkisi olsa da, bakıldığında, ilgili değişikliklerden önce de cinsel suçlar bakımından belirlenen cezalar hafif değildi. Bu nedenle cinsel suçların önlenebilmesi için, ilgili suçların işlenmesinin altında yatan nedenlerin ve artmasının altında yatan sosyolojik ve psikolojik unsurların tespit edilerek bu suçlarla nasıl mücadele edilmesi gerektiğine yönelik tedbirler alınmalıdır.
TCK m. 105 hükmüne göre, suçun faili ya da mağduru herkes olabilir. Fail erkek olabileceği gibi kadın da olabilir. Failin yaşının küçük olması halinde TCK’nın 31. maddesine göre değerlendirme yapılacaktır. Ayrıca bu suç ayrı cinsiyete sahip bulunanlar arasında işlenebileceği gibi aynı cinsiyette olanlar arasında da işlenebilir. Bununla beraber suç faili sadece gerçek kişi olabilir[16].
Eşler arasında ise, nitelikli cinsel saldırı suçunun dahi şikayete bağlı olması gerekçesi ile cinsel taciz suçunun işlenemeyeceğine yönelik doktrinde görüş ağır basmaktadır[17]. Kanımızca, cinsel taciz suçunun mağduru somut olayın şartları, evlilik birliğinin güncel durumu gibi hususlar gözetilerek ve değerlendirme yapılarak, eş de olabilir. Çünkü, evlilik birliği bir eşe diğer eşle ilgili cinsel olarak sınırsız davranış hakkı vermemektedir. Aynı zamanda bu suçun mağduru seks işçileri de olabilmektedir.
Dolaylı faillik hususu incelendiğinde, TCK 37/2 de belirtildiği üzere, dolaylı faillik perde arkasındaki failin suçu işleyen araç failin iradesini cebir, şiddet, tehdit gibi yollarla etkileyerek onun suçu işlemesini sağlaması halidir. Ceza perde arkasındaki faile verilir. Cinsel taciz suçunun belirtildiği üzere işlenebilmesi mümkündür. 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, cinsel taciz suçunun mağduru çocuklar da olabilmektedir. Ancak, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hali cezanın arttırılma nedenidir. Bununla beraber cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesinin TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan nitelikli haller arasında değil de, birinci fıkrasına son cümle olarak eklenmesi ve suçun şikayete tabi olup olmaması yönünden belirsizdir. Çünkü cinsel taciz davranışının yapılmasıyla beraber suç tamamlanmıştır. Bunun için neticeye ihtiyaç duyulmaz. Suç, ani şekilde işlenebileceği gibi kesintisiz şekilde de işlenebilmektedir.
Kesintisizlik noktasında ise zamansal değerlendirme yapılarak, aynı amaç doğrultusunda, aynı mağdura, farklı zamanlarda aynı suç işleniyorsa zincirleme suç hükümleri de uygulanabilmektedir. Cinsel taciz suçuna TCK’ da yer alan hukuka uygunluk nedenlerinden hiçbiri uygun değildir. Sadece, olmaması gerektiğini ifade etmekle birlikte, somut olay incelenerek, TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen, haksız bir eylemin meydana getirmiş olduğu hiddet ya da şiddetli üzüntünün etkisi ile suç işleyen kimseye verilecek cezada indirim yapılabilmesini ifade eden, haksız tahrik hükümleri uygulanabilir. Rıza unsuru bağlamında suç tipi değerlendirildiğinde, Türk ceza hukukuna göre rıza, tipikliği ve hukuka aykırılık halini ortadan kaldıran rıza olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Cinsel taciz suçu açısından ise rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaktadır[18]. Öte yandan, kanun koyucunun cinsel taciz suçunun nitelikli halleri düzenlemesinde herhangi bir istisnaya yer vermemesinden dolayı, doktrinde, suçun nitelikli hallerinde de, rızanın, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir husus olduğunu ifade eden yazarlar bulunmaktadır[19].
Yargıtay 14. Ceza Dairesi bir kararında, mağdura, telefonla cinsel içerikli mesaj göndererek, ilgili eylemi işlediği iddia edilen sanığın telefonunda, mağdurun telefonundan gönderilen cinsel konulu mesajların da bulunduğu, HTS raporları ile de doğrulanan mesajların mağdurun telefonundan gönderildiğinin doğrulanmış olduğu, mağdur ile sanık arasında karşılıklı , yargılamaya konu olan taciz eyleminin gerçekleştiği iddia edilen dönem de dahil olacak şekilde bir süredir devam etmiş olan çok sayıda karşılıklı mesajın bulunduğu olayda, mahkeme, sanığın ilgili mesajları, mağdurun rızası dahilinde gönderdiğine ve mesajlarına olumlu cevap aldığına, bundan dolayı eylemin TCK’nın 26/2. maddesine göre rıza dahilinde işlendiğine, bu nedenle sanığın beraat etmesi gerektiğine hükmetmiştir. Görüldüğü üzere kararda, somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapılarak, mahkeme, mesajlaşmanın bütünüyle ilgili, mağdurenin varsayılan rızasının olduğu yönünde kanaat getirmiştir. Rıza açıklama konusunda ehliyete sahip olan bir bireyin, cinsel taciz eylemine TCK’nın 26. madde kapsamında göstereceği rıza, cezai sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/668 E., 2020/141 K. Sayılı ve 27.02.2020 tarihli kararı; “Cinsel tacizin suç kabul edilebilmesi için, eylemin, hukuka aykırı olarak, yani mağdurun rızasının aksine gerçekleştirilmiş olması gerekir. Rıza açıklama ehliyeti olan bir kişinin, cinsel taciz eylemine gösterdiği rıza failin sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır’’ şeklindedir. Rızanın varlığı ve rıza gösteren mağdurun, gösterdiği rıza konusunda ehil olup olmadığı ise, mağdurun yaşı, akıl sağlığı gibi unsurlar çerçevesinde, somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir. Bir diğer hususta, mağdurun akıl sağlığının ileri seviyede kötü olması durumunda, kendisine karşı yapılan cinsel taciz eyleminin ayırdında olmayacağı için “işlenemez suç’’ gündeme gelebilecektir. Suçun özel görünüş şekilleri bağlamında cinsel taciz suçu incelenecek olursa, ilk olarak, Suça “teşebbüs’’ mümkündür. Şöyle ki, bir kişi işlemeyi kastetmiş olduğu cinsel taciz suçuna elverişli olacak şekilde ve doğrudan icraya başlayıp, elinde olmayan nedenler ile tamamlayamamış ise, bu suç teşebbüs aşamasında kalmıştır[20]. Suça teşebbüste, fiilin subjektif unsuru tamamlanmış ancak objektif unsuru yarım kalmıştır[21]. Ancak fail elverişsiz hareketlerle suçun icrasına başlarsa kuşkusuz elverişsiz teşebbüs olacak ve fail cezalandırılmayacaktır. Örneğin gerçek bir kadın zannederek cinsel amaçlı sözler söylediği kişinin cansız manken olması hali. Fail elverişli hareketlerle doğrudan doğruya cinsel taciz fiilinin icra hareketlerine başlar, ancak, tamamen kendi rızası ve kararıyla suçu tamamlanmazsa “gönüllü vazgeçme’’ de gündeme gelebilecektir.
Cinsel tacize konu hareketler, davranışlar bölünebildiği oranlarda suç teşebbüse uygun hale gelecektir. Örneğin, cinsel taciz niteliğinde ibareler içeren mailin mağdura gönderilmesi, ancak, mağdur kişinin eline ulaşmadan mailin silinmesi teşebbüs niteliğinde düşünülebilir. Haksızlık içeriğinin azlığından dolayı, teşebbüs hususunda belirlenen objektif teoriye göre meydana gelen tehlike ve zararın boyutu değerlendirilerek, suça teşebbüste verilen ceza cinsel tacizin tamamlanmış olması halinde verilen cezadan daha az olacaktır[22].
Yargıtayın bir kararı “Müştekiyi aramış olan sanığın, kendisini tanıtarak, Nuran hanımla mı görüşüyorum? tanışmak istiyorum’’ demesinin ardından, tekrar mağdureyi arayarak, ‘‘Çok güzelsiniz, tanışmak istiyorum’’ şeklindeki sözlerinin zincirleme olacak şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu yönündedir[23].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ilgili kararına göre, sanığın, 25.12.2005 tarihinde okula gitmekte olan mağdurenin yolunu kesip yanına geldikten sonra “ben senden vazgeçemiyorum, anlasana!” dediği, ardından, 27.12.2005 tarihinde yürüyen mağdurenin arkasından gelerek “Yanıma gel, yanıma!” şeklindeki sözleri zincirleme şekilde cinsel tacizdir[24].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir kararında yapmış olduğu değerlendirmede, sanık tarafından iki kere aranan mağdurun, ilk aramada cinsel amaçlı olarak taciz edildiği ancak, ikinci aramada pişmanlık minvalinde sözler sarf edildiği için sanık hakkında zincirleme cinsel taciz hükmünün uygulanmasını bozmuştur[25]. Bu durumda akla, çocuğa karşı işlenen cinsel taciz suçunun cezasının daha ağır olması sebebiyle, failin, aynı suçu işleme kararı kapsamında, aynı mağdura karşı, çocukluk döneminde cinsel taciz eylemine başlayıp kısa bir süre sonra mağdurun yetişkin olma hali gelebilir. Bu halde fail hakkında suç tarihindeki fiiller ayrı ayrı esas alınacaktır. TCK’ nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan “hata’’ hükümlerine göre, failin işlediği cinsel taciz eyleminde hataya düşmesi halinde hatanın, tipin oluşumunda mı (suçun temel ve nitelikli hali), genel olarak haksızlık yanılgısı mı olduğu (eylemin suç oluşturup oluşturmadığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşülmesi) noktalarında ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Hata hükümlerinin varlığına kanaat getirilmesi halinde faile ceza verilmeyecektir. TCK 44. madde de ise, farklı türden fikri içtima açıklanıyor olup, fail tek hareketiyle aynı ya da farklı kişilere karşı cinsel tacizde beraber farklı bir suçu da aynı zamanda işlerse kendisine işlemiş olduğu suçların suçlardan cezası ağır olan verilecektir.
-Failin mağdura karşı çok yakın zaman diliminde hem cinsel taciz hem de cinsel saldırı suçunu işlemesi hali bu durumda 44. madde gereğince farklı türden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle daha ağır olan cinsel saldırı suçunun cezası verilecektir.
-Failin internet yolu ile işlemiş olduğu eyleminin hem müstehcenlik hem de cinsel taciz suçunu oluşturması halinde tek hareketle birden fazla suç tipi oluştuğu için kendisine daha ağır cezası olan suç tipi uygulanacaktır.
-Failin tek hareketle mağdura karşı ısrarlı takip aynı zamanda cinsel taciz suçunun işlenmesi halinde farklı türden fikri içtima hükümleri uyarınca ağır olan suçun cezası uygulanacaktır.
-Failin tek hareketle mağdura karşı tehdit ve cinsel taciz suçunu işlemesi halinde farklı türden fikri içtima hükümleri uyarınca ağır olan suçun cezası uygulanacaktır.
-Failin tek hareketle mağdura karşı hem hakaret hem de cinsel taciz eyleminde bulunması halinde farklı türden fikri içtima hükümleri gereğince ağır olan suçun cezası uygulanacaktır.
Yargıtay kararı; sanığın, katılanın telefonunu “ısrarla arayarak”, müştekiye, “seni seviyorum, arkadaşlık yapmak istiyorum, gününün herhangi bir saatini bana ayır, yalvarırım”, şeklinde sözleri söyleyerek, bir eylem ile hem cinsel taciz hem de kişinin huzur ve sükununu bozma suçlarını birlikte işlediği dosya kapsamıyla anlaşılarak, TCK’nın 44. maddesi karşısında, sadece daha ağır cezayı gerektiren TCK’nın 105/1. maddesi uyarınca, sadece cinsel taciz suçundan dolayı sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeksizin, ayrıca, bireylerin huzurunu ve sükununu bozma suçundan da ek olarak mahkumiyete karar verilmesi kanuna aykırıdır[26].
Görüldüğü gibi cinsel taciz suçunda olduğu gibi kişilerin huzurunu bozma suçunda da kanun koyucu failde saik aramıştır. Aynı zaman da mağdurun huzur ve sükununu bozmaya yönelik gürültü yapma, telefon etme ya da aynı amaçla başka hukuka aykırı davranışlarda bulunma hareketlerinde “ısrar’’ unsurunu aramıştır. Israr unsurunun suç tipinin temelinde yer aldığı, suç tipine adını veren bir başka suç tipi “ısrarlı takip suçu’’ dur. TCK 123/a maddesi, suçun temel şekli, “Israrlı şekilde; fiziki olarak takip etme ya da , bilişim sistemlerini, iletişim araçlarını üçüncü kişileri kullanarak ve temas kurmaya çalışarak bir kimse üzerinde ciddi bir huzursuzluk oluşması ya da kendisi veya yakınlarının güvenliğinden endişe duymasına neden olan faile….hapis cezası verilir’’ Şikayete tabi suçun nitelikli halleri , “a) ayrılık kararı verilen veya çocuk ya da boşandığı eşe karşı , b) Mağdurun iş yeri, okul konut değiştirmesine veya okulu veya işi bırakmasına neden olması, c) Hakkında uzaklaştırma tedbirine karar verilen fail tarafından işlenmesi’’dir.
Kanun koyucu cinsel taciz ya da kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun aksine, ısrarlı takip suçunda saik unsuru aramamaktadır. Ancak ısrarlı takip suçunda da “bir kişi üzerinde ciddi huzursuzluk oluşmasına veya kendisinin ya da yakınlarının güvenliğinden endişe duymasına neden olma’’ şeklinde somut tehlike aramaktadır. Yargıtay’ın bazı vermiş olduğu kararlar cinsel taciz, ısrarlı takip, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçu ile arkadaşlık-flört teklifleri arasındaki farkı ayırt etmeyi zorlaştırıcı niteliktedir. Örneğin arkadaşlık ilişkisi kurma, insan ilişkilerinden doğan, bazen aile kurmakla sonuçlanan cinsel özgürlüğe, ahlaki değerlere aykırı olmayan davranışlardır. Bu bakımdan, hangi hareketlerin cinsel taciz, hangi hareketlerin kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçu ya da ısrarlı takip kapsamında olduğu ya da olmadığı failin saiki, suç tipinin zarar/ tehlike değerlendirmesi yapılarak değerlendirilmelidir. TCK 134. maddesinde düzenlenmiş olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun temel şekli “Bireylerin özel hayatlarının gizliliğini ihlal eden kişi, hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin, seslerin, görüntülerin kayda alınması sureti ile ihlal edilmesi durumunda, verilecek ceza bir kat artırılır.’’ şeklindedir. Failin tek hareketiyle mağdura karşı, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra cinsel taciz suçunu da işlemesi halinde TCK’nın 44. maddesi hükmü gereğince sadece ağır olan ceza verilecektir.
Yargıtay 12.Ceza Dairesinin ilgili kararına göre, “Sanığın kendisine ait cep telefonu ile durakta bekleyen katılanın etek altı görüntülerini çekmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal ile cinsel taciz suçunu oluşmaktadır, ancak, TCK 44. maddesi uygulanmak sureti ile, sadece özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan ceza verilmelidir.”
SUÇUN HUKUKİ NİTELENDİRMESİ VE KONUSU
Cinsel taciz suçunun hukuki konusunun ne olduğu öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre; suçun hukuki konusu kişinin cinsel dokunulmazlığı ve bütünlüğüdür[27].Bu görüşe göre yakın bir diğer görüş ise hukuki konunun cinsel özgürlüğün yanında bu özgürlüğün dokunulmazlığı, bireyin ahlak anlayışına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu şeklindedir[28].Konuya ilişkin başka bir görüş ise hukuki konunun genel ahlak ve kişinin cinsel dokunulmazlığı olduğu yönündedir[29].
Genel kanı, öğretide temassız cinsel taciz suçuna ilişkin olarak, ahlak kavramı üzerinde durulmasının en önemli nedeni, hükmün gerekçesinde cinsel tacizin “mağdurun cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi” şeklinde tanımlanmasıdır. Bu tanımlama modern ceza hukuku teorileriyle bağdaşmamakta ve demokratik bir hukuk devletinin ceza kanununa uygun düşmemektedir. Bu tanıma önem verilirse cinsel taciz suçunun 765 sayılı mülga TCK’daki karşılığı olan söz atma ve sarkıntılık suçunun karşılığı olarak genel ahlak ve adaba karşı suçlar değerlendirmesine doğru evrileceği dikkate alınmalıdır[30].
Cinsel taciz suçu, cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarıyla birlikte, kişilere karşı suçlar başlığı altında, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Günümüzde cinsel suçların genel adaba veya mağdurun ya da toplumun ahlakına değil, mağdura ait menfaatlere zarar veren veya bunları tehlikeye atan suçlar olduğu hususu büyük ölçüde kabul görmektedir. Ayrıca ceza normlarının ahlak kurallarını takip ve kontrol eden yönü bulunmadığı ve böyle bir ödev de yüklenmediği için ceza hukuku ile ahlakın her zaman örtüştüğü sonucu çıkarılamaz[31].
Ahlak, kişiye, bölgeye, nesilden nesile ve zamana göre değişen bir kavramdır[32].Kanunun gerekçesinde belirsiz ifadelerin konulması hem uygulama çelişkisi hem de keyfilik yaratacaktır[33].başka bir ifadeyle anlatılmak istenirse yorumlayana herhangi bir değer getirmemekte, fakat kanun koyucunun ahlakı ceza hukukunun koruma alanına sokmak gibi bir gaye ile hareket ettiği açıkça anlaşılmaktadır.
Yargıtayın mağdurun cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi kalıbını, arkadaşlık teklif etme davranışının cinsel taciz suçu teşkil edip etmediğini belirlemek bakımından ölçüt olarak kullanılması son derece endişe vericidir.
Genel kabul gören görüşe göre; cinsel taciz suçuyla korunan hukuki menfaat, bireyin yani mağdurun cinsel özgürlüğüdür[34].Mağdura; cinsel amaçlı olarak söz atılması, vücut teması olmadan cinsel amaçlı davranışta bulunulması, stalking (ısrarlı takip etme) hallerinde zarar gören cinsel saldırı suçunda olduğu gibi mağdurun cinsel özgürlüğüdür. Buradan çıkan sonuç bireyin cinsel özgürlüğü, ona cinselliğini istediği şekilde yaşama hakkını verdiği gibi, istemediği, rahatsız edici cinsel amaçlı müdahalelere karşı da korunma hakkı vermektedir[35].
SUÇUN MADDİ UNSUR YÖNÜNDEN NİTELENDİRMESİ
5237 sayılı TCK’nın 105. Maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu, mülga 765 sayılı TCK’nın 421. Maddesinde yer alan söz atma suçunun yanı sıra aynı hükümde yer alan sarkıntılık suçunun vücut teması olmaksızın gerçekleşen şeklini de kapsamına almaktadır[36].
Cinsel taciz suçunun temel şekliyle ilgili suçun sübutuna dair değerlendirmelerde, birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü yada yazılı vücuda temas içermeyen, rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı her türlü hareketler olarak tanımlanmaktadır[37].
Söz atma ve sarkıntılık suçları 765 sayılı TCK’nın mehazı olan Zanardelli Kanunu’nda yer almıyordu. Kanunda tanımı yer almayan sarkıntılık suçu, 765 sayılı TCK döneminde “bir ekek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza tasaddi veya ırza geçme suçuna teşebbüs boyutuna varmayan, mağdur üzerinde devamlılık arz etmeyen ve fakat vücuda temasın da şart olmadığı; söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtü bulunan fiiller” olarak tanımlanmaktaydı[38].Sözle gerçekleşen sarkıntılık suçunu, söz atma suçundan ayıran, münferit olmaması, devamlı ve sırnaşık bir nitelik arz etmesidir[39].Söz atma eylemlerinin aynı zamanda kısa aralıklarla tekrarlanması suçun oluşması için gerekli olmaktaydı.5237 sayılı TCK’da yer alan cinsel taciz suçu, 765 sayılı TCK’da yer alan söz atma suçunun kapsamı genişletilmiş bir hali görünümündedir[40].
5237 sayılı TCK’nın 105. Maddesinde, hangi davranışların cinsel taciz sayılacağı konusunda madde metninde bir belirleme yer almamaktadır. Öğretiden bu yönüyle hükmün kanunilik ilkesini zedeleyecek düzeyde geniş anlaşılmaya müsait olmasının sakıncalı olabileceği ve bu durumun kişilerin hareket ve ifade hürriyetinin aşırı derecede kısıtlanmasına yol açabileceği ifade edilmektedir. Karşı görüş ise kanun hükmünün düzenlemesindeki tanım ve eylem belirtmeyen haliyle yargıtay kararlarıyla boşluk doldurmaya imkan sağlaması amacını ortaya koyduğu yöndedir[41].
Maddenin değişiklik gerekçesinde cinsel tacizin, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebileceği ve cinsel tacizin, cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi olduğu belirtilmiştir. Ancak hangi tür hareket veya sözlerin bu madde kapsamında olduğu açıklanmamıştır. Bu nedenle madde gerekçesinde belirtilen “cinsel yönden ahlak temizliği” kavramı, kapsam ve anlam olarak belirlenmesi mümkün olmayan son derece muğlak ve ceza ilkeleri ile bağdaşmayan anlatımdır. Gerekçe, yasa hükmü derecesinde bağlayıcı değilse de, hükmün yorumlanmasında başvurulan ilk kaynaktır. Bu sebeple kullanılan sözcüklerin daha özenli seçilmesi gerekmektedir[42].
Doktrinde genel olarak üzerinde uzlaşılan unsur olarak “temas olmadan mağdura yönelik cinsel amaçlı, onun cinsel dokunulmazlığı ihlalinin gösteren her türlü davranış” olarak belirlenmektedir.
Bu görülerden yola çıkıldığında cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit şekilleriyle, cinsel tacizi hangi noktada ayırdıkları tam olarak anlaşılamamaktadır. Bunun da temelinde genel olarak cinsel taciz suçunun bedensel temas gerektirmediği kabul edilmesine rağmen, bazı yazarların vücut teması teşkil etse de ani ve kısa süreli veya ağır ihlal teşkil etmeyen bazı davranışların cinsel taciz kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmaları yatmaktadır.
Kanunilik ilkesine göre iki yönde belirleme yapılabilir. Bunlardan ilki davranışın gerçekleştirilme şekli, diğeri ise davranışla ihlal edilen hukuki varlık veya menfaattir. Mağdurun cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye ve cinsel tacize elverişli olup olmadığı değerlendirmesinin objektif olması ve kişiden kişiye değişir şekilde keyfiliğe izin vermemesi gerekir. Bazı yasalarda yer aldığı üzere taciz suçunun maddi unsuru “failin, mağdurun huzurunu ciddi şekilde bozacağını bildiği veya bilmesi gereken davranışlarla mağduru taciz etmesidir.” Şeklinde bir değerlendirmeyi ortaya koyması belirlilik ve kanunilik açısından uygun olmuştur.
Türk doktrininde de buna benzer bir ortak değerlendirme ortaya konulmuş olup buna göre, bir davranışın cinsel taciz sayılabilmesi için mağdur bakımından rahatsız edici boyuta ulaşmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir[43].Bu bağlamda mağdurun utanma ve namus duygusunun rencide edilmesi, ahlaki yönden rahatsız edilmesiyle suçun tamamlanacağı, oluşan rahatsızlığın devamlı olmasına veya bir süre devam etmesine gerek olmadığı ileri sürülmekte ise de fail ile mağdur arasındaki ilişki, mağdurun içinde bulunduğu sosyal ve psikolojik durum, davranışların gerçekleştirildiği zaman ve yer gibi somut olayın koşullarının dikkate alınması gerektiği savunulmaktadır. Konuya ilişkin başka bir görüş rahatsız edici davranışların, karşı tarafın cinsel dürtülerini harekete geçirebilecek sonuç doğurması gerektiği yönündedir[44].
Suçun oluşumu bakımından gerekli olan başka bir husus da; mağdur bakımından “rahatsız edici” boyuta ulaşan hareketin, cinsel bir davranışla gerçekleştirilmesidir. Sadece arkadaşlık teklifinde bulunmak, bu konuda makul bir ısrar göstermek, yemeğe çıkmayı teklif etmek, sevgilisi olup olmadığını sormak gibi davranışlar cinsel taciz suçunu oluşturmamaktadır. Burada belirtilen hareketlerin, söz yazı ve davranışın cinsel amaçlı olarak gerçekleştirilmesi zorunludur. Cinsel amaçlı olmayan yada cinsel içerik taşımayan taciz edici davranışlar TCK m 105 hükmü kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir[45].
Suç serbest hareketli bir suç olup, maddi unsuru oluşturan davranış; söz yazı veya herhangi bir hareketle (telefon etmek, mesaj göndermek, internet ortamında chat veya e posta yoluyla, takip etmek, sürekli ve imalı işaretler kullanmak, el-kol hareketi yapmak veya araya üçüncü kişi sokmak suretiyle) gerçekleştirilebilir. Hükmün gerekçesinde de suçun sözle ve hareketle işlenebileceği ifade edilmiştir.
Davranışın bizzat bir cinsel çağrışımı olması halinde (müstehcen teklifler, uygunsuz jest ve mimikler vb) cinsel taciz olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Fakat karşı tarafı etkilemek (baştan çıkarmak) için yapılan davranışlar (iltifat, hediye verme vb) bakımından cinsel taciz gibi bir aamaç söz konusu olmadığından, cinsel taciz suçu oluşmaz[46].
“….göre sanığın, olay günü katılan mağdureyi takip edip ”İnsanları mutlu edebiliyor musun, beni de mutlu edebilir misin” diyerek mağdurenin elini tutmak istediği sırada mağdurenin kaçması ile sanığın temas edememesi şeklindeki fiziksel temas içermeyen eyleminin 5237 Sayılı Kanun’un 105. maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçunu oluşturmasına karşın çocuğun sarkıntılık suretiyle cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.”[47]
“Uyuşmazlık; sanığa atılı cinsel taciz suçunun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Sanığın katılan mağdureye gönderdiği mesajlarda cinselliğine yönelik rahatsız edici bir sözün sarf edilememesi ve süresi, içeriklerinden ilk 4 mesajın karşılıklı olduğunun anlaşılması, tarafların konumları, sanığın arkadaşlık kurma isteğini başka bir kaba veya rahatsız edici davranışla gerçekleştirdiğine ilişkin iddia veya kanıtın bulunmaması, tanışma ve arkadaşlık isteği mağdure tarafından kabul edilmeyen sanığın girişimine hemen son vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığa atılı cinsel taciz suçunun unsurlarının oluşmadığının kabulü gerekir.”[48]
TCK madde 26/2 hükmünde; “(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Şeklindeki düzenleme cinsel özgürlüğe karşı işlene suçlar açısından tasarruf edilecek haklar üzerindeki rızanın cezayı kaldırdığı yönde düzenlemektedir. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir. Mağdurun kollukta yada savcılıkta alınan beyanında kendisine yönelen bu hareket sebebiyle davacı ve şikayetçi olmadığını bildirmesi rıza olarak yorumlanabilir.
“Sanığın cinsel taciz suçundan beraatine karar verilmiştir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur.
Müştekinin kendisini arayan sanıkla şikâyet konusuyla telif edilemeyecek ve olağan sayılamayacak şekilde uzun görüşmeler yapması, eşi tarafından sanığın fark edildiği güne değin bir şikayet başvurusunun bulunmaması, kendisini cinsel yönden rahatsız ettiğini iddia ederek hakkında şikâyetçi olduğu bir kişiyle, başvurusundan bir saat kadar sonra kendisini aradığında 228 saniye süren bir görüşme yapması, sanığın müştekinin de hazır bulunduğu duruşmada, onun isteği ile birlikte olduğunu ifade etmiş olmasına rağmen müştekinin bu hususta beyanda bulunmamış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yüklenen suçu işlediği konusunda şüphe oluştuğu, bu şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir. Sanığın cinsel taciz suçundan beraatine karar verilmesi gerekir.”[49]
CİNSEL SUÇ MİTLERİNİN CİNSEL SUÇLARIN İSPATINDA YAŞANAN ZORLUKLA İLGİSİ
Ceza yargılamasının en önemli amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. İnsan haklarına uygun bir yargılama düzeninde, sanığa bazı hak ve yetkiler tanınmıştır. Bunların en önemlilerinden biri de “masumiyet” yani “suçsuzluk” karinesidir. Suçsuz sayılma kesin bir yargı değil, sadece bir varsayımdır.
Belirtelim ki cinsel suçlar pozitif hukuk metinlerinde herkese karşı işlenebilen suçlar olarak formüle edilmiş olmalarına karşın, pratikte bu şiddet türünün daha ziyade kadınlara yöneldiği görülmektedir[50]. Bu nedenle cinsel suçların ispatında yaşanan zorluklara yönelik açıklamaların çoğu cinsiyet temellidir. Cinsel suçların ispatında yaşanan zorluk konusunda mitlerin son derece önemli olduğu ifade edilmektedir. Öğretide cinsel suç mitleri[51] mağdurlara karşı düşmanca tutumun benimsenmesinde başvurulan, cinsel suç, cinsel suç faili ve mağduruyla ilgili önyargılı, kalıp yargılara (stereotipe) dayalı, yanlış inançları ifade etmek üzere kavramsallaştırılmıştır. Yalnızca kötü kadınların cinsel saldırıya uğradığı, her kadının isterse saldırgana direnebileceği, kadınların aslında bunu istediği, yalnızca terk edildikleri veya gizlemek istedikleri bir şeyler olduğunda saldırı iddiasında bulundukları, faillerinse cinsel açıdan tatmin olamayan kişiler oldukları veya akıl sağlıklarıyla ilgili bir sorun olduğu gibi mitler bunlardan bazılarıdır[52].
Kadınların saldırganı tahrik etmesi yanlış zamanlarda yanlış yerlerde bulunmakla ifade edilmekte, bu tip saldırılara uğraması muhtemel yerlerde bulunması mağdurun yanlışı olarak gösterilmektedir. Erkeğin cinselliğiyse etkiye tepki ve karşı konulamaz içgüdüler olarak anlaşılmaktadır[53]. Giyim, jestler, davranışlar, konuşmalar faili tahrik eden, suça neden olan unsurlar olarak ele alınmaktadır[54]. Yine kadının isterse saldırgana direnebileceği, kadının rızası olmadan cinsel saldırının teknik olarak gerçekleşmesinin imkânsız olduğu, kasların kasılmasıyla buna engel olunabileceği yönündeki önyargı kimi uzmanlardan da destek görmüştür[55].
Sorumluluğu mağdura yükleyen bu mitler, mağdurların suçu ihbar/şikâyet etmesine engel olmakta, bir şekilde cesaret edebilenler de her açıdan yıpratıcı bir süreci göze almaktadır[56]. Söz konusu mitler ceza adaleti sistemi içinde çeşitli rolleri olan kişilerce (avukat, hâkim, savcı veya polislerce) de benimsenmekte, bu kişiler de cinsel saldırı suçu mağdurlarının geçmişinin, tavrının, davranışlarının ve hatta fiziksel görünüşünün ceza yargılamasını etkilediğini kabul etmektedir[57]. Suçun adli makamlar tarafından öğrenilmesiyle başlayan süreçte mağdurun karşılaştığı bu kişilerin belirtilen yargılara sahip kişilerden olması mağdurun ikincil mağduriyetine[58] neden olmaktadır[59].
Hukuki karar verme her ne kadar delillerle ortaya konulan veriler odağında tanımlansa da gerçekte bu mitlere dayanan kararların ortaya konulması için geniş bir alan söz konusudur[60]. Söz konusu mitlerin ceza muhakemesindeki yansımalarından biri cinsel olarak “saygın” kişilerin yani cinsel deneyimi az olan veya hiç olmayan kadınların, cinsel deneyimi fazla olan veya fuhuşu meslek edinen kişilere nazaran cinsel suçlarda daha fazla örselendikleri kabulüdür. “Saygın” kadının nasıl olması gerektiği konusundaki çekirdek inançların şekillendirdiği bu mitler, cinsel suçlar özelinde kadının saldırı esnasında ne giydiği, çekiciliği, geçmiş cinsel deneyimleri, alkol alması gibi hususlar üzerinden değerlendirilmektedir[61]. Söz konusu mitlerin hukuk metinlerde karşılık bulduğu açık örnekler de vardır. Örneğin mağdurun saygınlığını gözeten anlayışın karşılığını mülga TCK m. 438’de “Irza geçmek ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikâp olunmuş ise, ait olduğu maddelerde yazılı cezaların üçte ikisine kadarı indirilir.” hükmünde açıkça görmek mümkündü[62]. Söz konusu hüküm öğretide sıklıkla eleştirilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından hükmün eşitlik ilkesine aykırılığı iddiası değerlendirilirken de “…İffetli bir kadına karşı yapılması durumunda onun gördüğü zarar eşit sayılamaz, iffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu, toplumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüde kıracaktır. Fahişe, fuhşu kendisine meslek edinmiş, onu ticarî bir iş kabul etmiş olduğundan bu tür kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuş sayılamaz.” gerekçelerine yer verilerek hüküm eşitlik ilkesine aykırı bulunmamıştır[63].Bu değerlendirmeler hukuk eğitiminin de esasen cinsel suç mitlerini dışlayıcı bir fonksiyona sahip olmadığını göstermek bakımından önemlidir[64].
Kimi bilimsel yaklaşımlar[65] bu mitleri destekleyecek tezlere yer vermektedir. Örneğin mağdurun suça yol açması mağdur bilimin (viktimolojinin) en önemli iddialarından biri olarak ele alınmış, kavramı ortaya koyan kriminolog Hans Von Hentingensest ve tecavüzde mağdurun baştan çıkarıcılığı üzerinde durmuştur. Benzer şekilde psikanalitik kuramın çeşitli temsilcileri tarafından kadının bilinçdışı tecavüz arzusunun nedeni, kişiliğin bir parçası olan mazoşizmle açıklanmış, erken dönemde tecavüzcülerin dürtülerini kontrol etmekten yoksun bırakan bir akıl hastalığına sahip olmaları üzerinde durulmuştur. Cinsel şiddeti psikopatolojik nedenlere dayandırarak açıklayan yaklaşımlarda da akıl hastalığı kabulü söz konusudur[66].
Cinsel şiddet suçlarının psikopatolojik veya şiddete eğilim üzerinden açıklanması; cinsel şiddetin kültürel nedenlerini, diğer davranışlarda olduğu gibi öğrenilmiş ve irade edilmiş bir davranış olarak değerlendirilmesini engellemekte, buna bağlı olarak “tecavüzün ortadan kaldırılması gereken bir erkek sorunu olarak görülmesi gerekirken, kaçınılması gereken bir kadın sorunu olarak görülmesine” yol açmaktadır[67].Bu bağlamda popüler söylem ve medya temsillerinde de fail yerine mağdur ön plana çıkarılmakta, şiddet biçimleriyle ilgili çeşitli deneyimler bilinmeyen bir tehdit üzerinden tarif edilmektedir[68].
Yukarıda sözü edilen mitler/kalıp yargılar ve bunlarla bağlantılı olan bilimsel literatür aksine çok sayıda çalışma yapılmaktadır[69].Bazıları açıkça yanlışken bazılarının herhangi bir şekilde doğrulanması mümkün değilse de hepsi cinsel suç mağdurlarına karşı düşmanca bir tutumun ortaya çıkmasına neden olmak bakımından ortaklaşmaktadır[70].Dahası mağduru suçlayıp[71] faili aklayan söz konusu mitlerin cinsel suçların yaygınlaşmasına katkı sağlayabilecek yapısı üzerine de çalışmalar yürütülmektedir[72].Bu nedenle söz konusu mitlerin açık bir şekilde dile getirilmesi ve mitlerin yerine gerçekçi yorumların ortaya konulması cinsel şiddetin önlenmesi açısından önemlidir[73].
Dünya genelinde artış gösteren, şiddet suçları arasında en yaygın ve en gizli kalan[74] cinsel şiddet suçlarıyla mücadele edilmesi sosyal, politik ve insan hakları sorunu olarak ortaya çıkmaktadır[75].Yukarıda sözü edilen mitler, yalnızca mit olarak varlık göstermemekte, suçun etkisizleştirilmesi, mağdurun damgalanması, failin aklanmasına hizmet etmektedir. Bu haliyle mağdur adli makamlara suçu bildirmemekte, bildirdiği hallerdeyse ceza adaleti sistemi içinde yer alan kimselerce de kabul gören bu mitler karşısında ikincil mağduriyet yaşamakta, yine bu mitlerin muhakemeye dahil olmasıyla failin ceza sorumluluğunu tespit etmek zorlaşmaktadır[76].Suç sonrası süreç için suçla mücadele edilebilmesinin önemli öncülü suçun ortaya çıkarılabilmesidir.
Cinsel suç mitleri toplumun her katmanında görülmekte, üzerinde çok fazla konuşulmayan toplumsal kabulleri içermekte ve esasen birer sosyal norm olarak yaşamımızda yer almaktadır[77].Bu sosyal normlar davranışın belirlenmesi konusunda hem emredici hem de tanımlayıcı işlevleri yerine getirmektedir. Örneğin kadınların nasıl davranması veya davranmaması gerektiği, hangi eylemlerin cinsel saldırı olarak kabul edileceği, cinsel saldırganlığın hangi koşullar altında haklı görülebileceği belirlenirken emredici, bu mitler herkes tarafından kabul edildiğindeyse tanımlayıcıdır[78]. Söz konusu normlar mağduru suçlama, cinsel saldırı fiilini önemsizleştirme ve faili kayırma gibi sonuçlarla[79] birlikte hem toplumsal yaşamda hem de ceza muhakemesi süreçlerinde yerini almaktadır. Bilhassa sübut konusunda karar verilirken başvurulan tecrübe kuralları cinsel suç mitlerinin görünür olduğu önemli bir ispat hukuku kurumu olarak karşımıza çıkmaktadır.
CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLARIN İSPATI KONUSUNDA YAŞANAN ZORLUKLARIN İSPAT HUKUKU KURALLARI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ
Ceza muhakemesinde çözülmesi gereken iki sorun söz konusudur: maddi sorun ve hukuki sorun. “Maddi sorun, “olgusal dünya” ya; hukuki sorun, “normatif dünya” ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir.”[80].Hukuki sorun ise işlenen fiilin hangi suçu, suçları oluşturduğu, karşılığında hangi yaptırımların uygulanacağı sorunudur[81].İspat faaliyeti maddi soruna ilişkin olarak yürütülmekte olup hukuki sorun ispatın konusunu oluşturmaz. Hakimler hangi hukuk kuralının ne şekilde uygulanacağını bizzat çözmek durumundadır[82].
İspat faaliyeti, geçmişte meydana gelen veyahut meydana geldiği iddia edilen olayların ne şekilde gerçekleştiğinin ortaya konulması faaliyetidir[83].İspat ise kısaca hâkimin maddi mesele hakkında ikna olması olarak tanımlanabilir[84].Geçmişte meydana gelen olayın gerçekten nasıl gerçekleştiğinin anlaşılması, olayı temsil eden delillerin ortaya konulmasıyla mümkündür. Öğretide yap-boz resim analojisiyle ifade edilen maddi meseleyi anlaşılır kılan, onun parçalarını temsil eden delillerdir. Bu analojiye uygun olarak resmin parçalarının bir araya getirilerek yeniden oluşturulması, ispat faaliyetini ifade etmektedir[85].
İspatın konusunu oluşturan vakıalar öğretide çeşitli ayrımlara yer verilerek incelenir. İlk olarak cezalandırılabilirliğe dayanak oluşturan veya cezalandırılabilirliğe engel olan hususların ispatı gerekmektedir. Bunlar öğretide esas vakıa[86] veya doğrudan doğruya önemli vakıalar[87] olarak tasnif edilmiştir. Emare vakıa[88] ya da belirtiler[89] ise esas vakıaya bağlı olan ve ona dair sonuç çıkarmaya yardımcı olan vakıalardır. Ölen kişinin önceden tehdit edilmiş olması, yangından önce benzin satın alınmış olması, failin hırsızlık mahallinde bulunmuş olması emare vakıaya örnektir. Emare vakıaların bir alt türü olarak da tasnif edilebilen yardımcı vakıalar ise delilin güvenilirliği konusunda yol gösteren vakıalardır[90].Söz konusu vakıalar muhakemede delillerle temsil edilirler. Bu bağlamda bir beyan delili olan tanık beyanı doğrudan asli olay/esas vakıaya ilişkin olabileceği gibi belirti olay/emare vakıayı veya yardımcı vakıayı da ortaya koyabilir. Örneğin kişinin öldürüldüğü anı gören tanığın beyanları esas vakıayı, öldüren kişinin olay mahalline gittiğini gören tanık beyanı emare vakıayı temsil eder. Benzer şekilde kamera kayıtları da esas vakıayı ortaya koyabileceği gibi emare vakıaları da ortaya koyabilir[91].
Ceza muhakemesi hukuku sistemimizde vicdani ispat sistemi kabul edilmiştir. Vicdani ispat sisteminde kural olarak her şey delil olabilir ve hâkim bu delilleri serbestçe değerlendirerek mantık, tecrübe kuralları ve bilimsel verilerden yararlanarak bir kanaate ulaşır[92].Bu bağlamda vicdani kanaat hisleri değil, rasyonel verileri esas almaktadır[93]. İspatın konusu maddi soruna ilişkin olduğundan vicdani kanaat de maddi sorun hakkındaki kanaattir[94].Maddi meselenin ne şekilde gerçekleştiği konusunda şüphenin devam etmesi halindeyse mahkûmiyet hükmü kurulması “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince mümkün değildir. Yargıtay da yüksek de olsa bir ihtimale dayalı olarak hüküm verilemeyeceğini, her tür şüpheden uzak bir ispatın arandığını ifade etmektedir[95].
Vicdani ispat sisteminde maddi mesele her türlü delille ispat edilebilir. Delillerin ispat değeri arasından bir hiyerarşi söz konusu olmadığı gibi belirli konuların belirli delillerle ispatı gibi kurallara da yer verilmemiştir[96]. Hâkim sübut konusunda kanaatini delilleri serbestçe değerlendirerek oluşturmaktadır. Deliller ihtimalleri gösterirken, ihtimal belirli bir dereceye eriştiğinde kanaat adını almaktadır[97].
Delillerin değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının da bir gereği olarak delillerle doğrudan temas eden makama ait bir yetki olup bu yetki derece mahkemeleri tarafından kullanılmaktadır[98].Hâkim bu yetkisini mantık ve tecrübe kurallarına, bilimsel verilere uygun şekilde kullanmalıdır. Yargıtay delillerin değerlendirilmesi konusunda düşülen hataları gerekçe üzerinden denetlemektedir[99].Ancak bu değerlendirme hukuki bir değerlendirmedir, temyiz merciinin hangi delile itibar edilmesi gerektiği veya mahkumiyete esas teşkil eden delillerin yeterliliğini tespit etmek gibi bir görevi bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay sübuta dair belirlemede delillerin doğa, mantık, tecrübe ve hukuk kurallarına uygun değerlendirilip değerlendirilmediğini gerekçe üzerinden denetlemektedir[100].
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar yukarıda ayrıntılı şekilde nedenleri aktarıldığı üzere ispatı konusunda zorluk yaşanan suçlardır. Bu zorluğa istinaden öğretide delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda çeşitli hususlara dikkat çekilmiştir. Cinsel suçların ispatında öncelikle maddi delillerin toplanmasında titizlikle hareket edilmeli, varsa vücuttan örnek alınması, beden muayenesi, moleküler ve genetik inceleme yapılması, parmak izi alınması, kamera kaydı tespiti gibi maddi delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesine öncelik verilmelidir[101].
Suçun doğası gereği çoğunlukla mağdur beyanı dışında delilin olmadığı hallere dair hem yargı kararlarında hem de öğretide üzerinde uzlaşı sağlanamayan çeşitli görüşlere yer verilmektedir.
Mağdur beyanı dışında olayı doğrudan temsil eden başkaca delil olmadığında mağdur beyanının tek başına hükme esas teşkil edip edemeyeceği konusunda kural olarak Yargıtay soyut iddia nitelemesi yaparak hüküm verilemeyeceğini kabul etmektedir[102].Öğretide çelişkili olmasa dahi sanık savunmasıyla çelişen ve sağlamlığı, güvenilirliği doğrulanamayan mağdur beyanına dayanılarak hüküm verilemeyeceği,[103] diğer beyan delillerinden farkı olmamakla birlikte sanıkla arasındaki menfaat çatışmasının gözetilmesi gerektiği ve başkaca delillerle desteklenmediği sürece mahkumiyet kararı verilemeyeceği,[104] diğer beyan delillerinde olduğu gibi mağdur beyanının da somut deliller ve emarelerle desteklenmesi gerektiği,[105] müşteki beyanı dışında delil olmadığında olayı ispatlayacak delilin olmadığının kabul edilmesi gerektiği,[106] ancak kendi içinde ve diğer delillerle uyumlu olması halinde mağdur beyanının hükme esas alınabileceği,[107] bazı durumlarda tüm şartlar dikkate alınarak mağdurun beyanının tek başına delil olarak kabul edilebileceği,[108] mağdur beyanından başkaca delil olmadığında yeterli şüpheye ulaşılamayacağından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği[109] görüşlerine yer verilmektedir[110].
Kanaatimizce herhangi bir delilin tek olması nedeniyle sübuta yetersiz olması gibi bir kural koymak mümkün değildir. Delil niteliği varsa hükme esas teşkil edebilir. Her somut olayda delillerin değerlendirilmesine ilişkin ilke ve kurallardan hareketle bir hükme varılması zorunludur. Aksine kimi delillerin ispat değerine yönelik önceden bazı kurallar koymak en başta delil serbestisi ilkesi bakımından sorunlu sonuçlara neden olabilir. Mühim olan diğer delillerle arasındaki çelişkinin giderilmesidir. Tahkikatın genişletilmesi veya bilirkişiden yararlanarak çelişkinin giderilmesi sağlanabilir[111].Bir delilin delil olma değeri bakımından önceden derecelendirilmesi anlamına gelebilecek böylesi tespitler deliller arasında bir hiyerarşi olduğu yönünde delil serbestisi ilkesine aykırı sonuçlar doğurabilir[112].Ancak sübut konusunda şüphenin yenilmesi gerektiğinden sadece mağdur beyanına dayanılması sübut konusunda çelişkinin giderilememesi ve şüphenin yenilememesi gibi nedenlerle mümkün olmayacaktır. Savunmanın aksi ispat edilemediğinde şüpheden sanık yararlanır ilkesinin gereği yapılmalıdır[113].
Öğretide cinsel suçların ispatına dair delillerin elde edilmesi ve korunması açısından uygulamadaki en önemli sorunun soruşturma evresindeki eksiklik ve hatalar olduğu, soruşturmada yer alan görevlilerin cinsel suçlar konusunda uzman olmamaları dolayısıyla soruşturma evresinde yapılması gereken işlemler yapılmaksızın kovuşturmaya geçilmesinin az sayıda olan delilin elde edilmesini güçleştirdiği eleştirilerine yer verilmektedir[114].Gerçekten de az sayıda delil bulunan söz konusu suç tipleri açısından soruşturmanın büyük bir titizlikle yürütülmesi hayati önemi haizdir. Bu aşamada esas vakıa ve emare vakıaları temsil eden tüm delillerin ivedi bir şekilde toplanmasıyla zaten az sayıda olan delillere ulaşılabilmesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesini mümkün kılacaktır. Mağdurun soyut iddiaları dışında delilin yokluğu tespiti yapılabilmesi için beyanlarda yer verilen tüm vakıalara (esas-emare vakıalara) ilişkin alternatif delil elde etme usullerinin tüketilmesi gerekmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “…şiddet izleri veya görgü şahitleri gibi tecavüzün “doğrudan” kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde…yetkili makamların yine de tüm olguları incelemesi ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek bir karara varması gerektiğini ifade etmektedir…”[115].Önemsiz görünen detaylar dahi cinsel suçların sübutu konusunda bir karara varmak açısından önemli olabilecektir. Bunun yanında cinsel suçların özel doğası gereği özel olarak görevlendirilmiş savcılar ve mahkemeler eliyle soruşturulması ve kovuşturulması gerektiği görüşüne iştirak etmeyiz. Ayrıca cinsel suçların adli süreçlerine dahil olan tüm kişilerin cinsel suçlar konusunda kriminoloji, viktimoloji, kriminalistik, adli tıp, adli psikiyatri gibi disiplinler konusunda bilgi sahibi olmalarının sağlanması da sürecin etkin şekilde yürütülmesine katkı sağlayacaktır[116].
Kanaatimizce cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatında yaşanan zorluğun aşılması konusunda önem arz eden hususlardan biri de emare vakıaları temsil eden delillerin toplanmasıdır. Çoğunlukla esas vakıayı temsil eden tek delilin mağdur beyanı olduğu bu suçlarda emare vakıaları temsil eden deliller önem kazanmaktadır. Öğretide esas vakıa hakkında olasılığa dayalı çıkarımlar yapılabilmesini sağlayacak emare vakıalarla/belirti olaylara dayalı ispata belirti ispatı adı verilmiştir. Bu olaylar tek başlarına esas vakıayı ortaya koyamasalar da birden fazla emare vakıa birleşerek hâkimin kanaatini oluşturmasına yardım edebilir[117].Soruşturma veya kovuşturma sırasında esas vakıayla ilgisi olduğu düşünülen emare vakıaları ortaya koyan delillerin toplanarak muhakemeye dahil edilmesi cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatında yaşanan zorluğu aşmanın yegâne yolu gibi görünmektedir.
Emare/belirti vakıaların hükme esas alınabilmesi için öncelikle bu vakıaların sabit görülmesi, şüpheli olmaması gerekmektedir. Bunun yanında emare/belirti ispatının mümkün olabilmesi için birden fazla belirtinin bir araya getirildiği belirti dizisi adı verilen aynı emare/belirti vakıayı temsil eden birbirinden bağımsız delillerin olması ve bu vakıaların esas vakıalar ile bağlantısının ortaya konulmuş olması gerektiği belirtilmektedir[118].Bu bağlantının kurulmasında önem arz eden ispat hukuk kurumu ise tecrübe kurallarıdır.
SONUÇ VE TARTIŞMA
Cinsel Taciz suçunun yapısal unsurlarının, yargılama unsurlarının fail ve mağdur yönünden psikolojik boyutunun incelendiği ilgili çalışmada, TCK 105 madde metnine bakıldığında, “belirlilik ilkesi” açısından cinsel taciz eyleminin tanımının yeterli olmadığı görülmektedir. Maddede sadece cinsel saikle taciz eden kişi cümlesi yer almaktadır. Metinde, beden dokunulmazlığının ihlal edilmemesi gerektiğine dair bir husus yer almamakta, sadece failin amacından bahsedilmektedir. TCK m. 105’in gerekçesinde ise, cinsel tacizin “bireyin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmiş olması şeklinde gerçekleşmeyen cinsel davranışlar’’ olduğu ifade edilmektedir. İlgili ifadelere madde metni içinde yer verilmeyerek gerekçesinde yer verilmesi belirlilik açısından sakıncalıdır. Gerekçede, cinsel taciz durumunda mağdurun, cinsel açıdan ahlaki temizliğe aykırı bir şekilde rahatsız edildiği belirtilmektedir. Oysa ki ahlak, bireyden bireye, toplumdan topluma göre değişen bir kavramdır. Üstelik tüm cinsel suçları kapsayan TCK’nın altıncı bölümüne bakıldığında genel ahlaka karşı değil “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar’’ ifadesi yer almaktadır. Cinsel suçlar hem ceza hukuku yönünden hem de toplumsal yönden önem arz etmektedir. Gerek mağdurun cinsel dokunulmazlığı gerek failin lekelenmeme hakkı gerekse de toplumsal ahlak açısından önem taşıyan bu suç tiplerinde, soruşturma ve kovuşturmanın hızlı bir biçimde ilerlemesi gerekir. Cinsel suçlarda korunan hukuki değer bakımından, 765 sayılı TCK‘ya nazaran 5237 sayılı TCK da suçların düzenlendiği bölüm, 6545 sayılı kanun değişiklikleri ile cinsel taciz suçunun ağırlaştırıcı nedenlerinin sistematik olarak düzenlenmesi olumlu gelişmelerdir. Ancak, cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesinde, rıza unsuru bakımından, eşe karşı işlenip işlenemeyeceği bakımından, madde ya da gerekçesinde herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması kanımızca yerinde değildir. Ağırlaştırıcı nedenlerin kovuşturma yönünden şikayete tabi olup olmadığının madde metninin gerekçesine bırakılması da belirlilik açısından eksiktir. Yine, hayatın olağan akışında, iltifat sözlerinin dahi, yüksek yargı kararlarında cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmesi, bazı yargı kararlarında mağdurun sosyal konumu, iftira atma yönünde bir gerekçesi olup olmadığı gibi sabit kıstaslarla mağdurun beyanına koşulsuz şartsız itibar edilmesi ve bu yönde hüküm kurulması bu suç tipinin koruma alanını oldukça genişletmektedir. Suç tipinin kovuşturmasında ise, fiziksel temasın suçun maddi unsurlarında yer alması yerine Yargıtay kararlarında kıstas kabul edilmesi kanımızca yerinde değildir. İspat açısından, fail ile mağdurun özellikle yalnız kaldığı hallerde, mahkemelerce, aralarındaki ilişki, mağdurun şikayette bulunma zamanı gibi temel kıstasların yanında, hayatın olağan akışına göre bu belirleyici unsurların genişletilmesi gerekmektedir. Özellikle sosyal medya üzerinden işlenen cinsel taciz suçlarında mağdurların tek taraflı olarak, esasında rızalarının olduğu yazışmaların bir kısmını silmek suretiyle şikayette bulunabilmeleri noktaları da hatalıdır. İlgili suçun yargılamasında, evrensel ilke olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi unutulmamalıdır. Öyle ki, suçu işlemesi olası bir kişinin mahkemece suçsuz bulunması, masum olan kişiye ceza verilmesine oranla tercih edilmelidir. Soruşturma aşamasından itibaren yargılamada, diğer delillerle desteklenmemiş olan mağdur beyanının, failin mahkumiyetine yetecek somut delil olarak değerlendirilmemesi gerekir. Bu kapsamda şikayet ya da ihbarı öğrenen Cumhuriyet savcısının CMK’nın 160. maddesi gereğince, bahsettiğimiz kıstaslar doğrultusunda, işin gerçeğini araştırması önemlidir. Cinsel suçlar yukarıda açıkladığımız nedenlerle ‘isnadı kolay, ispatı zor’ suç tipleridir. Bu bakımdan yargılamada, yukarıda saydığımız tüm ihtimaller ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
KAYNAKLAR
1-Fahri Gökçen Taner, Türk ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin yayınevi, Güncellenmiş 2. Bası, Ankara 2017, s.397
2-Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı,
Ankara 2012, s.347
3-Devrim Aydın, Ceza Muhakemesinde Deliller (Yetkin Yayınevi 2014) 39;
4-Cumhur Şahin ve Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II (12. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022) 19;
5-Veli Özer Özbek, Koray Doğan ve Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Hukuku (15. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022) 603.
6-Türkan Yalçın, Türk Ceza Hukukunda Kadın (Savaş Yayınevi 2019) 210.
7-Füsun Sokullu-Akıncı ve Selman Dursun, Viktimoloji (Mağdurbilim) (3. Baskı, Beta Yayınevi 2016), 42-43.
8-Diana Scully, Cinsel Şiddeti Anlamak Tutkulu Tecavüzcü Erkekler Üzerine Bir İnceleme, (Şirin Tekeli ve Laleper Aytek çev, 2. Baskı, Metis Yayınevi 2014) 59.
9-Alper Sözer, ‘Şiddet Suçları’ M. Alper Sözer ve Ercan Balcıoğlu ed, Kriminoloji içinde, (1. Baskı, Nobel Yayınevi 2016) 195.
10-Belma Z. Gölge, M. Fatih Yavuz ve Şahika Yüksel, ‘Cinsel Saldırgan Profili’ (2006) 20, Adli Tıp Dergisi 1, 8.
11-Fatih Birtek, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Ceza Muhakemesinde Delil ve İspat (2 Baskı, Adalet Yayınevi 2017) 559.
12-Dülger, M. V. (2019). ’ SEXUAL CRIMES COMMITTED THROUGH THE INTERNET’’, Academia.edu – : Academia.edu – Share research ( Erişim Tarihi:25.07.2023) adresinden alındı Dülger, M. V. (2021, syf 651). Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayıncılık.
13-Durmuş Tezcan, M. R. (2015). Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Ankara: Yetkin Yayıncılık,s.311-343
14-Baş, E. (2016). Eylem Baş, ‘’ Türk Ceza Hukukunda Cinsel Taciz Suçu 2016. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,, s. sayı.65, syf:1151.
15-Şare, E. (2019, Cilt: 21, Sayı: 2,). Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlarda İlgilinin Rızası. Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s.1010.
16-Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 23.05.2012 T., 2012/14446 E., 2012/5859 K.Erişim Tarihi 06.06.2023
17-Yargıtay, 2014/347 E., 2017/476 K.14.11.2017 T., Erişim Tarihi:05.04.2023
18-Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2017/244 E. ve 2018/601 K., 04.12.2018 T. Erişim Tarihi09.09.2023
19-Yargıtay 14. CD. 2011/10192 E., 2012/1010 K., 08.02.2012 T., Erişim Tarihi 09.09.2023
20-Özbek Veli Özer/ Kanbur Nihat/Doğan Koray/Bacaksız Pınar/Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Özel
Hükümler 2. Baskı, Ankara 2011, s.353;
21-Artuk Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya Caner, Ceza Özel Hükümler, 11.Baskı,s.205;
22-Artunç Mustafa, Cinsel Taciz Suçu, CHD Y.3 , S.6, Nisan 2008, s.11
23-Şen Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, İstanbul 2006, s.409; Kurt Gülşah, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Cinsel taciz Suçu, Uğur Alacakaptan’a Armağan içinde, İstanbul 2008, s.514
24-Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara 2010, s.245
25-Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı,
Ankara 2012, s.348;
26-Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, 2.baskı, s.356;Yokuş Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları, s.273
27-Toroslu Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 16. Baskı, Ankara 2011, s.26-27
28-Yokuş Sevük Handan, 5237 Sayılı Türk ceza Kanununda Cinsel Saldırı ve Cinsel taciz Suçları, TBBD,
- 2005, S.57, s. 273;
29-Ünver Yener, Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun 2 Yılı Teori ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar İçinde, İstanbul 2008, s.33
30-Centel Nur, Yeni Türk Ceza Yasası ve Kadın, s.11
31-Ünver Yener, Ceza Hukuku Açısından Mobbing, Stalking ve Cinsel taciz Eylemleri, CHD Y.4 S.11,
Aralık 2009, s.121;
32-Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza ÖzelHukuku, s.347
33-Artuk Mehmet Emin, Cinsel Taciz Suçu, s.6; Kurt Gülşah, s.509;
34-Yokuş Sevük Handan, Cinsel Saldırı ve Cinsel taciz Suçları, s.269;Yenidünya Caner, s.3311
35-Mustafa Arslantürk, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Seçkin yayınevi,4.bası, Ankara 2018, s.560
36-Önder Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,4.bası, İstanbul 1994, s.531;
37-Dönmezer Sulhi, Ceza Özel Kısım Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, İstanbul 1983, s.190
38-Hafızoğulları Zeki/Özen Muharrem, Türk Ceza hukuku özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, 2.
Bası, Ankara 2011, s.165
39-Tomlukolçu Sinan,5237 sayılı Türk Ceza kanununda Cinsel Taciz Suçu, İstanbul Barosu dergisi, C.87,S.1, s.262
40-Koca Mahmut/Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,2. Bası, Ankara 2015, s.336
41-Mehmet Taştan, Cinsel suçlarda İspat Sorunu ve Yargılama usulü, Seçkin yayınevi, Ankara 2021, s.474-475
42-Malabat Valerie, Droit Penal Special, 4 edition, Paris 2009, s.165
43-Yargıtay 9. Ceza dairesi E. 2021/4421 K. 2023/7959 T. 4.12.2023;
44-Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2017/14-668 K. 2020/141 T. 27.2.2020;
45-Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2012/2-1498 K. 2014/188 T. 15.4.2014
46-Tuba Eker ve Eda Erdener, ‘Tecavüze İlişkin Kültürel Mitler ve Mitlerin Kabul Edilmesine Etki Eden Faktörler’ (2011) 14 Türk Psikoloji Yazıları 60, 60
47-Alberto Godenzi Cinsel Şiddet Yaşayanların Yaşatanların Anlatımlarıyla (Sultan Kurucan Coşar ve Yakup Çoşar çev, Ayrıntı Yayınevi 1992) 27.
48-Martha Burt, ‘Cultural Myths and Supports for Rape’ (1980) 38 Journal of Personality and Social
Psychology 217, 217.
49-Godenzi A, Cinsel Şiddet Yaşayanların Yaşatanların Anlatımlarıyla(Sultan Kurucan Coşar ve Yakup
Çoşar çev, Ayrıntı Yayınevi 1992). (n 13) 27.
50-Yalçın T, Türk Ceza Hukukunda Kadın (Savaş Yayınevi 2019). (n 4) 219.
51-Belma Z. Gölge, M. Fatih Yavuz ve Tanıl M Başkan, ‘Hukukçuların ve Polislerin Irza Geçme ile İlgili
Ceza Sistemine Bakış Açılarının Değerlendirilmesi’ (2000) 5 Adli Tıp Bülteni 5, 8.
52-Martin Symonds, ‘The ‘Second Injury’ to Victims of Violent Acts’ (2010) 70 The American Journal of Psychoanalysis 34, 37
53-Jo-Anne Wemmers, ‘Victims’ Experiences in the Criminal Justice System and Their Recovery from Crime’ (2013) 19 International Review of Victimology 221, 222 vd.
54-Eker T ve Erdener E, ‘Tecavüze İlişkin Kültürel Mitler ve Mitlerin Kabul Edilmesine Etki Eden Faktörler’ (2011) 14 Türk Psikoloji Yazıları 60-72. (n 13) 67.
55-Barbara Krahé, Jennifer Temkin, Steffen Bieneck ve Anja Berger, ‘Prospective Lawyers’ Rape
Stereotypes and Schematic Decision Making About Rape Cases’ (2008) 14 Psychology, Crime & Law 461, 462.
56-Nur Centel, ‘Yeni Türk Ceza Yasası ve Kadın’ (2005) 44 Polis Dergisi 1, 6
57-Melanie Randall, ‘Sexual Assault Law, Credibility, and ‘Ideal Victims’: Consent, Resistance, and Victim Blaming’ (2010) 22 Canadian Journal of Women and the Law 397, 404-433.
58-Ozan Ercan Taşkın, Kadın Cinayeti Suçu Kriminoloji ve Ceza Hukuku Boyutuyla (Oniki Levha Yayınevi 2022) 36.
59-M. Emin Artuk ve M Emin Alşahin, Kriminoloji (Adalet Yayınevi 2017) 245;
60-Sulhi Dönmezer, Kriminoloji (9. Baskı, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı 2020) 174.
61-Nicholas Groth, Ann Burgess Wollbert ve Lynda Holmstrom, ‘Rape: Power, Anger, and Sexuality’ (1977) 134 American Journal of Psychiatry 1239, 1239 vd.
62-Randall M, ‘Sexual Assault Law, Credibility, and ‘Ideal Victims’: Consent, Resistance, and Victim
Blaming’ (2010) 22 Canadian Journal of Women and the Law 397–433. (n 24) 424.
63-Gerd Bohner, Unna N. Danner, Frank Siebler ve Gary B Samson, ‘Rape Myth Acceptance and Judgments of Vulnerability to Sexual Assault: An Internet Experiment’ (2002) 49
64-Ziva Kunda, Social Cognition Making Sense of People (The MIT Press 1999) 151.
65-Gresham M. Sykes ve David Matza, ‘Techniques of Neutralization: A Theory of Delinquency’ (1957) 22 American Sociological Review 664, 664 vd.
66-Gerd Bohner, Marc-Andre Reinhard, Stefanie Rutz, Sabine Sturm, Bernd Kerschbaum ve Dagmar Effler, ‘Rape Myths As Neutralizing Cognitions: Evidence for a Causal Impact of Anti-Victim Attitudes on Men’s Self-Reported Likelihood of Raping’ (1998) 28 European Journal of Social Psychology 257, 258-266.
67-Friederike Eyssel, Gerd Bohner ve Frank Siebler, ‘Perceived Rape Myth Acceptance of Others Predicts Rape Proclivity: Social Norm or Judgemental Anchoring?’ (2006) 65 Swiss Journal of Psychology 93, 94.
68-Gölge B Z, Yavuz M F ve Yüksel Ş, ‘Cinsel Saldırgan Profili’ (2006) 20, Adli Tıp Dergisi 1-17. (n 10)
69-Ferihan Yancı ve Aslıhan Özlem Polat, ‘Tecavüze İlişkin Tutumların Tecavüz Mitleri, Adil Dünya
İnancı, Cinsiyet Rolleri ve Demografik Değişkenler Açısından İncelenmesi’ (2019) 1 İstanbul Üniversitesi Kadın Araştırmaları Dergisi 31, 47.
70-Eyssel F, Bohner G ve Siebler F, ‘Perceived Rape Myth Acceptance of Others Predicts Rape Proclivity:Social Norm or Judgemental Anchoring?’ (2006) 65 Swiss Journal of Psychology 93-99. (n 34) 93.
71-Yancı F ve Polat A Ö, ‘Tecavüze İlişkin Tutumların Tecavüz Mitleri, Adil Dünya İnancı, Cinsiyet Rollerive Demografik Değişkenler Açısından İncelenmesi’ (2019) 1 İstanbul Üniversitesi Kadın Araştırmaları Dergisi 31-50. (n 40) 47.
72-Yargıtay CGK, 355/622, 06.10.2022 Ceza Genel Kurulu Başkanı karşı oyu.
73-Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık (US-A Yayıncılık 1996) 7-8.
74-Cem Şenol, Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve
Değerlendirilmesi Yasağı (On İki Levha Yayıncılık 2015) 17.
75-Nur Centel ve Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku (15. Baskı, Beta Yayınevi 2018) 236;
76-Özbek V Ö, Doğan K ve Bacaksız P, Ceza Muhakemesi Hukuku(15. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022).
(n 2) 603.
77-Koray Doğan, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo” (2. Baskı, Seçkin Yayınevi 2018) 249;
78-R. Barış Erman, ‘Ceza Muhakemesi Hukukunda Belirti ve İspat Değeri’ 2010 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan 679, 692.
79-ClausRoxin, ‘İspat Hukukunun Esasları’ Yener Ünver çev (2005) 8İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi265, 268;
80-Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma-Gezer, Yasemin F. Saygılar-Kırıt, Esra Alan Akcan, Özdem Özaydın, Efser Erden-Tütüncü, Derya Altınok Villeminve Mehmet Can Tok, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku(9. Baskı, Seçkin Yayıncılık2022) 207.
81-Ali Kemal Yıldız, Ceza Muhakemesinde İspat ve Delillerin Değerlendirilmesi (Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 2002) 37.
82-Nurullah Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Birinci Kitap (17. Baskı, Beta Yayınevi 2009) 617.
83-Doğan Gedik, Öğreti ve Yargısal İçtihatlar Işığında Ceza Muhakemesinde Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi (In Dubio Pro Reo) (2. Baskı, Adalet Yayınevi 2023) 99.
84-Aydın D, Ceza Muhakemesinde Deliller(Yetkin Yayınevi 2014). (n 2) 78.
85-Doğan K, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo”(2. Baskı, Seçkin Yayınevi 2018). (n 49) 291.
86-S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar (TCK m. 102-105)
(Yetkin Yayınevi 2016) 499.
87-Veli Kafes, ‘Yargı Uygulaması Açısından Cinsel Saldırı Suçu (TCK m. 102)’ Yener Ünver ed, II. Türkiye-Slovenya Uluslararası Hukuk Sempozyumu Cinsel Suçlar ve Evlilik Hukuku içinde (Seçkin Yayınevi 2014) 77.
[1] Fahri Gökçen Taner, Türk ceza Hukukunda Cinsel özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin yayınevi, Güncellenmiş
- Bası, Ankara 2017, s.397
[2] Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı,
Ankara 2012, s.347
[3] Örneğin insanlığa karşı suçların cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı şeklinde
gerçekleşmesi (TCK m. 77/1-f) seçimlik hareket olarak öngörülmüşken; işkence suçunun cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hali (TCK m. 94/3), kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak öngörülmüştür.
[4] Devrim Aydın, Ceza Muhakemesinde Deliller (Yetkin Yayınevi 2014) 39; Cumhur Şahin ve Neslihan
Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II (12. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022) 19; Veli Özer Özbek, Koray Doğan ve Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Hukuku (15. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022) 603.
[5] Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar (2. Baskı, Seçkin Yayınevi
2017) 263.
[6] Türkan Yalçın, Türk Ceza Hukukunda Kadın (Savaş Yayınevi 2019) 210.
[7] Füsun Sokullu-Akıncı ve Selman Dursun, Viktimoloji (Mağdurbilim) (3. Baskı, Beta Yayınevi 2016), 42-
[8] Diana Scully, Cinsel Şiddeti Anlamak Tutkulu Tecavüzcü Erkekler Üzerine Bir İnceleme, (Şirin Tekeli ve
Laleper Aytek çev, 2. Baskı, Metis Yayınevi 2014) 59.
[9] Füsun Sokullu-Akıncı ve Selman Dursun, Viktimoloji (Mağdurbilim) (3. Baskı, Beta Yayınevi 2016), 42-
- Diana Scully, Cinsel Şiddeti Anlamak Tutkulu Tecavüzcü Erkekler Üzerine Bir İnceleme, (Şirin Tekeli ve Laleper Aytek çev, 2. Baskı, Metis Yayınevi 2014) 59. Gizli kalmış suçluluk veya öğretide ifade edildiği şekliyle siyah sayılar, siyah rakam, suçta karanlık alan adli makamlara haber verilmeyen, istatistiklere geçmeyen, gizli kalan suçluluğu ifade etmektedir. Füsun Sokullu, ‘Siyah Sayılar ve Viktimoloji’ (1974) 40 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 219, 219.
[10] Scully (n 6) 19.
[11] Alper Sözer, ‘Şiddet Suçları’ M. Alper Sözer ve Ercan Balcıoğlu ed, Kriminoloji içinde, (1. Baskı, Nobel
Yayınevi 2016) 195.
[12] Belma Z. Gölge, M. Fatih Yavuz ve Şahika Yüksel, ‘Cinsel Saldırgan Profili’ (2006) 20, Adli Tıp Dergisi
1, 8.
[13] Yalçın (n 4) 210; Fatih Birtek, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Ceza
Muhakemesinde Delil ve İspat (2 Baskı, Adalet Yayınevi 2017) 559.
[14] Dülger, M. V. (2019). ’ SEXUAL CRIMES COMMITTED THROUGH THE INTERNET’’, .
Academia.edu – : Academia.edu – Share research ( Erişim Tarihi:25.07.2023) adresinden alındı Dülger, M. V. (2021, syf 651). Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayıncılık.
[15] Durmuş Tezcan, M. R. (2015). Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. Ankara: Yetkin Yayıncılık,s.311-343
[16] Baş, E. (2016). Eylem Baş, ‘’ Türk Ceza Hukukunda Cinsel Taciz Suçu 2016. Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi,, s. sayı.65,syf:1151.
[17] (Durmuş Tezcan,önok, 2015:311)
[18] Şare, E. (2019, Cilt: 21, Sayı: 2,). Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlarda İlgilinin Rızası. Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s.1010.
[19] Durmuş Tezcan, Önok, 2015:460
[20] Baş, 2016:s.1151
[21] Dülger, 2021:s.651
[22] Dülger, 2021:s.652
[23] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 23.05.2012 T., 2012/14446 E., 2012/5859 K.Erişim Tarihi 06.06.2023
[24] Yargıtay, 2014/347 E., 2017/476 K.14.11.2017 T., Erişim Tarihi:05.04.2023
[25] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2017/244 E. ve 2018/601 K., 04.12.2018 T. Erişim Tarihi09.09.2023
[26] Yargıtay 14. CD. 2011/10192 E., 2012/1010 K., 08.02.2012 T., Erişim Tarihi 09.09.2023
[27] Özbek Veli Özer/ Kanbur Nihat/Doğan Koray/Bacaksız Pınar/Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Özel
Hükümler 2. Baskı, Ankara 2011, s.353;Artuk Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya Caner, Ceza Özel Hükümler, 11.Baskı,s.205; Artunç Mustafa, Cinsel Taciz Suçu, CHD Y.3 , S.6, Nisan 2008, s.11
[28] Şen Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, İstanbul 2006, s.409; Kurt Gülşah, 5237 Sayılı Türk Ceza
Kanununda Cinsel taciz Suçu, Uğur Alacakaptan’a Armağan içinde, İstanbul 2008, s.514; bu kavramalara
ayrıca kişinin utanma duygusunu ve bu anlamdaki huzurunu da eklemektedir.
[29] Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara 2010, s.245
[30] Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı,
Ankara 2012, s.348; Ünver, Cinsel Dokunumazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, s.331; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, 2.baskı, s.356;Yokuş Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları, s.273; Baş, s.1160
[31] Toroslu Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 16. Baskı, Ankara 2011, s.26-27
[32] Yokuş Sevük Handan, 5237 Sayılı Türk ceza Kanununda Cinsel Saldırı ve Cinsel taciz Suçları, TBBD,
- 2005, S.57, s. 273; Ünver Yener, Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun 2 Yılı Teori ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar İçinde, İstanbul 2008, s.331
[33] Ünver Yener, Cinsel Dokunulmazlığa ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, s.331; Tezcan Durmuş/Erdem
Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.348; Centel Nur, Yeni Türk Ceza Yasası ve Kadın, s.11
[34] Ünver Yener, Ceza Hukuku Açısından Mobbing, Stalking ve Cinsel taciz Eylemleri, CHD Y.4 S.11,
Aralık 2009, s.121; Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel
Hukuku, s.347
[35] Taner Gökçen, Türk Ceza hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin yayınevi, Ankara 2017,
s.399
[36] Artuk Mehmet Emin, Cinsel Taciz Suçu, s.6; Kurt Gülşah, s.509; Yokuş Sevük Handan, Cinsel Saldırı ve
Cinsel taciz Suçları, s.269;Yenidünya Caner, s.3311
[37] Mustafa Arslantürk, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Seçkin yayınevi,4.bası, Ankara
2018, s.560
[38] Önder Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,4.bası, İstanbul 1994, s.531; Dönmezer Sulhi, Ceza
Özel Kısım Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, İstanbul 1983, s.190
[39] Artuk Mehmet Emin, Cinsel Taciz ve Ceza Hukuku, s.38
[40] Hafızoğulları Zeki/Özen Muharrem, Türk Ceza hukuku özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, 2.
Bası, Ankara 2011, s.165
[41] Artuk Mehmet Emin, Cinsel Taciz Suçu, s.19
[42] Tomlukolçu Sinan,5237 sayılı Türk Ceza kanununda Cinsel Taciz Suçu, İstanbul Barosu dergisi, C.87,
S.1, s.262
[43] Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s.348; Özbek
Veli Özer/ Kanbur Nihat/Doğan Koray/Bacaksız Pınar/Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2. Baskı, Ankara 2011, s.356; Koca Mahmut/Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,2. Bası, Ankara 2015, s.336
[44] Soyaslan Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası, Ankara 2010, s.245
[45] Mehmet Taştan, Cinsel suçlarda İspat Sorunu ve Yargılama usulü, Seçkin yayınevi, Ankara 2021, s.474-
475
[46] Malabat Valerie, Droit Penal Special, 4 edition, Paris 2009, s.165
[47] Yargıtay 9. Ceza dairesi E. 2021/4421 K. 2023/7959 T. 4.12.2023; Sanığın Mağdureyi Takip Edip
”İnsanları Mutlu Edebiliyor Musun Beni de Mutlu Edebilir Misin” Diyerek Mağdurenin Elini Tutmak İstediği Sırada Mağdurenin Kaçması İle Sanığın Temas Edememesi Şeklindeki Fiziksel Temas İçermeyen Eyleminin 5237 S. Kanun’un 105. Md. Tanımlanan Cinsel Taciz Suçunu Oluşturduğu
[48] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2017/14-668 K. 2020/141 T. 27.2.2020; Cinsel Taciz Suçunun Maddi
Unsurunun Bir Kimseyi Cinsel Amaçlı Olarak Taciz Etmek Olduğu – Suçun Manevi Unsuru İse Kast Olup Failin Cinsel Amaç Gütmesi Başka Bir İfadeyle Cinsel Arzu ve İsteklerini Tatmin Maksadıyla Hareket Etmesi Gerektiği/Sanığa Atılı Cinsel Taciz Suçunun Unsurlarının Oluşmadığı
[49] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2012/2-1498 K. 2014/188 T. 15.4.2014; Eylemin Suç Olarak Kabul
Edilebilmesi İçin Mağdurun Rızası Hilafına Gerçekleştirilmesi Gerektiği/Müştekinin Sanıkla Şikayet Konusuyla Telif Edilemeyecek ve Olağan Sayılmayacak Şekilde Uzun Görüşmeler Yaptığı – Eşi Tarafından Fark Edilinceye Kadar Şikayet Başvurusunun Bulunmadığı/Duruşmada Sanığın Müştekinin İsteğiyle Birlikte Olduğunu Beyan Etmesine Karşın Müşteki Bu Hususta Beyanda Bulunmadığından Sanığın Yüklenen Suçu İşlediği Konusunda Şüphe Oluştuğu ve Sanığın Beraatine Karar Verileceği…
[50] Yalçın (n 4) 89. Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerine göre 2015 yılında cinsel suçlarda 1.897
erkek, 14.361 kadın mağdur varken, 2021 yılında mağdurların 3.109’inin erkek, 21.323’ünün kadın olduğu belirtilmiştir. Bkz. <https://biruni.tuik.gov.tr/medas/?kn=98&locale=tr> erişim tarihi 10.06.2023. Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanan istatistiki verilerdeyse suç türlerine göre mağdur cinsiyeti hakkında verilere ulaşılamamıştır. Buna karşılık 2022 yılı verilerine göre ceza mahkemelerinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda toplam 45.361 sanıktan 44.417’sinin erkek, 939’ununsa kadın olduğu belirtilmiştir. Bkz. <https://adlisicil.adalet.gov.tr/> erişim tarihi 10.06.2023.
[51] Cinsel suçların tamamında geçerli olabilecek nitelikleri nedeniyle çeşitli kaynaklarda tecavüz mitleri
(rape myhts) olarak yer verilen kavram yerine cinsel suç mitleri kavramı tercih edilmiştir. Tecavüz mitleri kavramı için bkz. Tuba Eker ve Eda Erdener, ‘Tecavüze İlişkin Kültürel Mitler ve Mitlerin Kabul Edilmesine Etki Eden Faktörler’ (2011) 14 Türk Psikoloji Yazıları 60, 60 vd. Cinsel şiddet önyargıları kavramı için bkz. Alberto Godenzi Cinsel Şiddet Yaşayanların Yaşatanların Anlatımlarıyla (Sultan Kurucan Coşar ve Yakup Çoşar çev, Ayrıntı Yayınevi 1992) 27. Cinsel suçlara dair önyargılar kavramı için bkz. Yalçın (n 4) 218.
[52] Martha Burt, ‘Cultural Myths and Supports for Rape’ (1980) 38 Journal of Personality and Social
Psychology 217, 217.
[53] Godenzi A, Cinsel Şiddet Yaşayanların Yaşatanların Anlatımlarıyla(Sultan Kurucan Coşar ve Yakup
Çoşar çev, Ayrıntı Yayınevi 1992). (n 13) 27.
[54] Sokullu-Akıncı F ve Dursun S, Viktimoloji (Mağdurbilim) 3. Baskı, Beta Yayınevi 2016). (n 5) 130.
[55] Godenzi (n 13) 28.
[56] Yalçın T, Türk Ceza Hukukunda Kadın (Savaş Yayınevi 2019). (n 4) 219.
[57] Belma Z. Gölge, M. Fatih Yavuz ve Tanıl M Başkan, ‘Hukukçuların ve Polislerin Irza Geçme ile İlgili
Ceza Sistemine Bakış Açılarının Değerlendirilmesi’ (2000) 5 Adli Tıp Bülteni 5, 8.
[58] 1980 yılında secondary injury olarak literatüre giren bu kavramla şiddet suçu mağdurlarının suç
sonrasında karşılaştığı yetkili kişilerin davranışlarına karşı savunmasızlığına dikkat çekilmiş; kavram suç sonrasında toplumdan, kurumlardan, sağlık personelinden, aileden, arkadaşlardan beklenen desteğin görülmemesi ve reddedilme algısı olarak tanımlanmıştır. Bkz. Martin Symonds, ‘The ‘Second Injury’ to Victims of Violent Acts’ (2010) 70 The American Journal of Psychoanalysis 34, 37 vd. Kavrama dair farklı tanımların ortaklaştığı husus ilk mağduriyetin suçtan, ikincil mağduriyetin ise ceza adaleti süreçlerine dahil olan yetkililerden kaynaklandığıdır. Konuyla ilgili yapılan çalışmalar ve çalışmaların sınırlılıkları hakkında ayrıca bkz. Jo-Anne Wemmers, ‘Victims’ Experiences in the Criminal Justice System and Their Recovery from Crime’ (2013) 19 International Review of Victimology 221, 222 vd.
[59] Eker T ve Erdener E, ‘Tecavüze İlişkin Kültürel Mitler ve Mitlerin Kabul Edilmesine Etki Eden Faktörler’
(2011) 14 Türk Psikoloji Yazıları 60-72. (n 13) 67.
[60] Barbara Krahé, Jennifer Temkin, Steffen Bieneck ve Anja Berger, ‘Prospective Lawyers’ Rape
Stereotypes and Schematic Decision Making About Rape Cases’ (2008) 14 Psychology, Crime & Law 461, 462.
[61] Eker ve Erdener (n 13) 63-64.
[62] Cinsel suç mağdurunu koruma amacı taşıdığı söylenen mülga TCK m. 434 “Kaçırılan veya alıkonulan
kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.” hükmüyle mağdurun faille evlendirilmesi halinde dava ve cezanın çektirilmesi tecil edilmekte; kız, kadın ayrımına yer veren kanunun 429. maddesinde cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılan kadının evli olması hali ağırlaştırıcı nitelikli hal olarak düzenlenmekteydi. Tüm bunların 5237 sayılı TCK ile terk edilmesi son derece önemli değişikliklerdir. Eleştiriler hakkında bkz. Yalçın (n 4) 207; Nur Centel, ‘Yeni Türk Ceza Yasası ve Kadın’ (2005) 44 Polis Dergisi 1, 6 vd. Ancak ceza kanununda yapılan söz konusu reformlar cinsel suçlar özelinde ortaya çıkan zorlukların aşılmasında yeterli değildir. Kanunda terk edilen bazı kalıp yargılar uygulamada bir şekilde varlığını sürdürmektedir. Kadının beyanın doğruluğunun değerlendirilmesinde, esasen cinsel saldırının gerçekte ne olduğunun, ideal mağdurun nasıl biri olduğunun belirlenmesinde sosyal ve hukuki mitlerin kolaylıkla terk edilemediği açıktır. Hukuksal reformlar toplumsal değişim için kritik öneme sahip olsa da bu reformlardan özellikle toplumsal cinsiyet eşitsizliği gibi kadim meseleleri çözüme kavuşturma konusundaki beklentiler gerçekçi değildir. Kanada ile ilgili karş. Melanie Randall, ‘Sexual Assault Law, Credibility, and ‘Ideal Victims’: Consent, Resistance, and Victim Blaming’ (2010) 22 Canadian Journal of Women and the Law 397, 404-433. Kadına yönelen şiddet türlerinden kadın cinayetleri konusunda aynı yönde bkz. Ozan Ercan Taşkın, Kadın Cinayeti Suçu Kriminoloji ve Ceza Hukuku Boyutuyla (Oniki Levha Yayınevi 2022) 36.
[63] Anayasa Mahkemesi, 1989/3, 12.01.1989. Kararın ayrıntılı incelemesi ve eleştirisi için bkz. Yalçın (n 4)
158 vd.
[64] Konuyla ilgili ayrıntılı bir çalışma için bkz. Krahé, Temkin, Bieneck ve Berger (n 22) 476. Mağduru
suçlayan tutumu eski tarihli şu Yargıtay kararlarında da açıkça görmek mümkündür: “…ırza geçme olayının taraflar arasında şiddetli geçimsizlik yaratacağında kuşku yoktur. Olayın meydana gelmesinde davalının kusuru tartışılabilirse de davacının hiçbir kusuru bulunmadığından ve kusurlu olmadığı olayın toplum içerisinde sonuçlarına katlanmaya zorlaması düşünülemeyeceğinden tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken…davanın reddi usul ve kanuna aykırıdır…”. Yargıtay 2. HD, 7984/885117, 11.1983. Bir başka kararında da benzer şekilde “…kadının ırzına geçilmiş olması koca açısından ortak hayatı çekilmez hale getiren bir olaydır. Türk toplumu, karısı böyle bir duruma düşen kocadan onu şefkatle bağrına basmayı bekleyemez. Aksine kocanın bunu hoşgörü ile karşılaması toplum içindeki değerinin yitirilmesine yol açar. Bu yargı giderek onu herkesin gözünden düşürür. Öte yandan eşinin isteği dışında da olsa başka birisi tarafından ırzına geçilmesi hali kocadan istemeyerek de olsa eşine karşı tiksinti ve benzeri duyguların doğumuna yol açar. Bu şartlar altında kocayı ortak hayatı devam ettirmeye zorlamak haksızlık olur…”argümantasyonlarına yer verilmiştir. Yargıtay 2. HD, 1414/1767, 1.3.1976. Kararlar için bkz. Sokullu-Akıncı ve Dursun (n 5) 282-283.
[65] Öğretide cinsel şiddeti anlamaya yönelik yaklaşımlar üç grup üzerinden incelenmiştir: sınırlayıcı, yapısal
ve militan. Sınırlayıcı yaklaşım psikolojik ve psikiyatrik bir olgu olarak cinsel şiddeti açıklarken kişi sapkın, davranış da sapkınlık olarak ele alınmaktadır. Şiddeti uygulayan ve şiddete maruz kalanın diğerlerinden farklı özellikleri olduğu yönündeki açıklamalar da yine bu yaklaşım içinde değerlendirilmektedir. Yapısal yaklaşımda ise saldırının da bir davranış olarak toplumsal değerler ve normlardan etkilendiği görüşüyle bu davranışlarda sosyal çevrelerin rolü üzerinde durulmaktadır. Militan görüş içinde feminizmde ise sorunun nasıl ortadan kaldırılabileceği üzerinde durulmakta, erkek egemen toplum yapısı cinsel şiddetin nedeni olarak ortaya koyulmaktadır. Godenzi (n 13) 24 vd.
[66] Scully (n 6) 50-58. Cinsel arzularını kontrol edemedikleri için suç işleyenleri tasnif eden Ernest Seeling’in
görüşleri için bkz. M. Emin Artuk ve M Emin Alşahin, Kriminoloji (Adalet Yayınevi 2017) 245; Sulhi Dönmezer, Kriminoloji (9. Baskı, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı 2020) 174. Çeşitli bilimsel çalışmalardaysa cinsel suç faillerinin akıl hastası, cinsel dürtülerini kontrol edemeyen kişiler olduğu yönünde beklenti aksine bulgular ortaya konulmuş, bu suçlarda fail profilinin statü ve kimlik arayışı içinde olan ortalama insanlar olduğu aktarılmıştır. Bkz. Taner (n 3) 79 vd. Cinsel suçların cinsel arzulardan ziyade güç ve öfkenin cinsel yollardan ifade edilme şekli olarak tanımı için bkz. Nicholas Groth, Ann Burgess Wollbert ve Lynda Holmstrom, ‘Rape: Power, Anger, and Sexuality’ (1977) 134 American Journal of Psychiatry 1239, 1239 vd.
[67] Scully (n 6) 48 vd.
[68] Randall M, ‘Sexual Assault Law, Credibility, and ‘Ideal Victims’: Consent, Resistance, and Victim
Blaming’ (2010) 22 Canadian Journal of Women and the Law 397–433. (n 24) 424.
[69] Cinsel saldırıda fail profilinin cinsel açıdan tatmin olmayan kişiler olduğu görüşü aksine faillerin yarısının
evli olduğu, cinsel dürtülerin kontrol edilememesi düşüncesi aksine saldırıların çoğunun önceden planlandığı, kadının giyimi ve hareketleriyle faili tahrik ettiği anlayışı aksine mağdurların 4 yaşından 95 yaşına kadar farklı yaş gruplarından kişilerden oluştuğu, mağdurların çoğunluğunu oluşturan çocukların seçilmesinde savunmasızlıkları ve suçu gizleme eğilimlerinin etkili olduğu, failin genel olarak yabancı olduğu inancı aksine hem çocuk hem de yetişkinlere yönelen cinsel şiddetin çoğunluğunun tanıdıklardan geldiği, mağdurların büyük bir kısmının fiziksel zarar, yaralanma ve hatta ölüm riski nedeniyle direnç göstermedikleri belirtilmiştir. Bkz. Gölge, Yavuz ve Yüksel (n 10) 10 vd. İdeal mağdur tipinin fiziksel olarak direnmiş olması yargısal olarak da kabul gören bir anlayış olmasına karşılık bazı kadınların saldırıya uğradıklarında psikolojik tepkileri dissosiyasyon olabilmektedir. Dissosiyasyon psikolojik olarak tahammül gösterilemeyecek ve tehdit içeren durumlarla baş etmek üzere başvurulan, özellikle cinsel suçlarda tipik olan bir savunma mekanizmasıdır. Her cinsel saldırı mağdurunun farklı psikolojik tepkiler verebilmesi yalnızca mağdurun bireysel özellikleriyle ilgili bir husus değildir. Mağdurun sosyal destek ağını oluşturan kişiler, saldırının şiddeti, mağdurun faille olan ilişkisi gibi konular mağdurun tepkisi üzerinde etkiye sahiptir. Dolayısıyla kişisel özellikler ve dış faktörlerin karmaşık ilişkisi mağdurun tepkisini belirleyen bileşenlerdir. Bu nedenle direnç gösterme konusunda kalıplaşmış ve genellikle fiziksel direnişle kısıtlı anlayış aksine direniş stratejiler karmaşık, çeşitli ve bağlama özgü olduğu kabul edilmelidir. İnsan psikolojisinin yeterince anlaşılamaması, travmaların etkileri konusunda bilgi ve anlayış eksikliği bu alanın en temel zorluğudur. Ceza yargılaması bakımından da adil bir muhakeme için travma konusunda bilgi sahibi olmak oldukça önemlidir. Randall (n 24) 419-427.
[70] Gerd Bohner, Unna N. Danner, Frank Siebler ve Gary B Samson, ‘Rape Myth Acceptance and Judgments
of Vulnerability to Sexual Assault: An Internet Experiment’ (2002) 49 Experimental Psychology 257, 257.
Cinsel saldırı failin kontrolünde olmayan bir eylem olarak ele alındığında mağdurun suçlanması otomatikleşmektedir. Karar vermede bilişsel süreçlere dair yapılan çalışmalarda kontrol edilebilir eylemlerin değiştirilebileceği düşüncesinin ve mağdura odaklanmanın, mağdurun suçlanmasının nedenleri olabileceği belirtilmiştir. Buna göre mağdura odaklandığımızda failin eylemleri değişmez arka planın bir parçası haline gelir. Yine kontrol edilebilir eylemler de başka şekilde davranmak mümkün olduğu için değişebilir. Açıklamalar için bkz. Ziva Kunda, Social Cognition Making Sense of People (The MIT Press 1999) 151.
[72] Öğretide nötrleştirme teorisi adı verilen yaklaşımda kişilerin toplumsal değer ve normları savunarak nasıl
suç işledikleri konusunda önemli bir çerçeve ortaya konulmuştur. Bu yaklaşımda suç diğer davranışlar gibi sosyal olarak öğrenilir. Kişi norma aykırı davranarak suç işlerken toplumsal değer ve normları etkisizleştirecek bazı teknikler kullanır: sorumluluğun reddi, zararın reddi, mağdurun reddi, kınayanların kınanması, yüksek değerlere başvurma. Bunlarla fail için suç işleme meşru bir zemine kavuşmaktadır. Bkz. Gresham M. Sykes ve David Matza, ‘Techniques of Neutralization: A Theory of Delinquency’ (1957) 22 American Sociological Review 664, 664 vd. Yukarıda verilen mitlerin de bu nötrleştirme tekniklerini desteklediği, söz konusu mitlerin bilişsel nötrleştirici etkileri dolayısıyla tecavüzü haklılaştırdığı konusunda yapılan çalışmalar için bkz. Gerd Bohner, Marc-Andre Reinhard, Stefanie Rutz, Sabine Sturm, Bernd Kerschbaum ve Dagmar Effler, ‘Rape Myths As Neutralizing Cognitions: Evidence for a Causal Impact of Anti-Victim Attitudes on Men’s Self-Reported Likelihood of Raping’ (1998) 28 European Journal of Social Psychology 257, 258-266. Kimi çalışmalardaysa cinsel saldırı eğilimiyle tecavüz mitlerini kabul etme ve diğer erkeklerin tecavüz mitlerini kabul etmelerine ilişkin geri bildirimleri arasında pozitif bir korelasyon ortaya konulmuştur. Bkz. Friederike Eyssel, Gerd Bohner ve Frank Siebler, ‘Perceived Rape Myth Acceptance of Others Predicts Rape Proclivity: Social Norm or Judgemental Anchoring?’ (2006) 65 Swiss Journal of Psychology 93, 94.
[73] Bohner, Reinhard, Rutz, Sturm, Kerschbaum ve Effler (n 34) 266.
[74] Gölge B Z, Yavuz M F ve Yüksel Ş, ‘Cinsel Saldırgan Profili’ (2006) 20, Adli Tıp Dergisi 1-17. (n 10) 2.
[75] Taner F G, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar (2. Baskı, Seçkin Yayınevi 2017). (n 3)
80.
[76] Eker ve Erdener (n 13) 70.
[77] Ferihan Yancı ve Aslıhan Özlem Polat, ‘Tecavüze İlişkin Tutumların Tecavüz Mitleri, Adil Dünya
İnancı, Cinsiyet Rolleri ve Demografik Değişkenler Açısından İncelenmesi’ (2019) 1 İstanbul Üniversitesi Kadın Araştırmaları Dergisi 31, 47.
[78] Eyssel F, Bohner G ve Siebler F, ‘Perceived Rape Myth Acceptance of Others Predicts Rape Proclivity:
Social Norm or Judgemental Anchoring?’ (2006) 65 Swiss Journal of Psychology 93-99. (n 34) 93.
[79] Yancı F ve Polat A Ö, ‘Tecavüze İlişkin Tutumların Tecavüz Mitleri, Adil Dünya İnancı, Cinsiyet Rolleri
ve Demografik Değişkenler Açısından İncelenmesi’ (2019) 1 İstanbul Üniversitesi Kadın Araştırmaları Dergisi 31-50. (n 40) 47.
[80] Yargıtay CGK, 355/622, 06.10.2022 Ceza Genel Kurulu Başkanı karşı oyu.
[81] Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık (US-A Yayıncılık 1996) 7-8.
[82] Yener Ünver, ‘Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız’ (2006) 1 Ceza Hukuku Dergisi 103,
103.
[83] Şahin C ve Göktürk N, Ceza Muhakemesi Hukuku II(12. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022). (n 2) 22.
[84] Cem Şenol, Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve
Değerlendirilmesi Yasağı (On İki Levha Yayıncılık 2015) 17.
[85] Nur Centel ve Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku (15. Baskı, Beta Yayınevi 2018) 236; Aynı yönde
bkz. Özbek V Ö, Doğan K ve Bacaksız P, Ceza Muhakemesi Hukuku(15. Baskı, Seçkin Yayınevi 2022).
(n 2) 603.
[86] Koray Doğan, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo” (2.
Baskı, Seçkin Yayınevi 2018) 249; Esas maddi vakıa kavramı için bkz. Birtek (n 11) 387; Asli olay kavramı için bkz. R. Barış Erman, ‘Ceza Muhakemesi Hukukunda Belirti ve İspat Değeri’ 2010 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan 679, 692.
[87] ClausRoxin, ‘İspat Hukukunun Esasları’ Yener Ünver çev (2005) 8İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi265, 268;Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma-Gezer, Yasemin F. Saygılar-Kırıt, Esra Alan Akcan, Özdem Özaydın, Efser Erden-Tütüncü, Derya Altınok VilleminveMehmet Can Tok, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku(9. Baskı, Seçkin Yayıncılık2022) 207.
[88] Doğan (n 49) 249; Roxin (n 50) 268; Alt maddi vakıa tasnifi için bkz. Birtek F, AİHM, Anayasa
Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Ceza Muhakemesinde Delil ve İspat(2 Baskı, Adalet Yayınevi 2017). (n 11) 387 vd.
[89] Öztürk, Tezcan, Erdem, Sırma-Gezer, Saygılar-Kırıt, Alan-Akcan, Özaydın, Erden-Tütüncü, Altınok-
Villemin ve Tok (n 50) 207.
[90] Roxin (n 50) 268; Doğan (n 49) 249.
[91] Erman (n 49) 696 vd.
[92] Ali Kemal Yıldız, Ceza Muhakemesinde İspat ve Delillerin Değerlendirilmesi (Yayınlanmamış Doktora
Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 2002) 37.
[93] Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku (4. Baskı, Nisan Kitabevi 2022) 10.
[94] Birtek (n 11) 372.
[95] “…Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık
yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan muhtemel kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, ihtimale dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza muhakemesinde mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, her türlü şüpheden uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır…” Yargıtay GCK, 13/387, 25.10.2016.
[96] Centel ve Zafer (n 48) 236-237; Aydın (n 2) 42.
[97] Nurullah Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
Hukuku Birinci Kitap (17. Baskı, Beta Yayınevi 2009) 617.
[98] Karakehya (n 56) 527.
[99] “…bir yandan katılanın iddialarının bir kısmına itibar edilerek kasten öldürme suçuna teşebbüs eylemin
sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilirken, diğer taraftan bir kısmına itibar edilmeyerek eylemin yağma suçunun işlenmesi amacıyla gerçekleştirildiğinin kabul edilmemesi ve bunun “tarafların söylemediği ve bilinmeyen bir nedene” dayandırılması açıkça çelişki oluşturduğu gibi, delillerin takdirinde de hatalı değerlendirme niteliğindedir. Zira, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş, akla, bilime ve mantığa uygun, inandırıcı nitelikteki delillerle hüküm kurulması yerine, sanık tarafından bile ileri sürülmeyen varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması ceza muhakemesinin amacına aykırıdır…” Yargıtay CGK, 95/434, 05.11.2013.
[100] Ünver (n 45) 146.
[101] Doğan Gedik, Öğreti ve Yargısal İçtihatlar Işığında Ceza Muhakemesinde Şüpheden Sanık Yararlanır
İlkesi (In Dubio Pro Reo) (2. Baskı, Adalet Yayınevi 2023) 99.
[102] “…Olay yerinde olduğu anlaşılan tanık … dinlenerek mağdurun iddiasının doğruluğu belirlenmeden,
sanığın da suçlamayı kabul etmemesine karşın, mağdurun soyut iddiasına dayanılarak ve iddianın üstün tutulma nedeni de açıklanmadan yetersiz gerekçe ile hükümlülük kararı verilmesi…kanuna aykırı…” Yargıtay 4 CD, 42425/21029, 28.09.2017
[103] Birtek (n 11) 175.
[104] Aydın D, Ceza Muhakemesinde Deliller(Yetkin Yayınevi 2014). (n 2) 78.
[105] Doğan K, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo”(2. Baskı,
Seçkin Yayınevi 2018). (n 49) 291.
[106] Ünver (n 45) 125.
[107] Gedik (n 64) 99.
[108] Yalçın (n 4) 222.
[109] S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar (TCK m. 102-105)
(Yetkin Yayınevi 2016) 499.
[110] Beyan delillerin kural olarak neden tek başına hükme esas teşkil edemeyeceği hakkında bkz. Pınar
Bacaksız ve Tuğba Bayzit, ‘Yargıtay’ın Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda İspat Yaklaşımı’ (2019) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan 379, 387.
[111] İkrarla ilgili olarak karş. Yener Ünver ve Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku (14. Baskı, Adalet
Yayınevi 2018) 572
[112] Aydın (n 2) 44.
[113] “…Olay ve olguların tespitinde şüpheden sanık yararlanır ilkesi evrensel bir kuraldır. Maddi olayın
tespitinde hukuka uygun delillerle boşluklar doldurulamıyor ise, savunmanın aksi ispat edilemiyorsa şüpheden sanık yararlandırılarak oluşa ilişkin vicdani kanaate sezgilerle değil akıl ile erişilmelidir. Zira vicdani kanaat Anayasa, yasalara ve hukuka uygun olarak tecelli eder…” Yargıtay CGK, 355/622, 06.10.2022 Ceza Genel Kurulu Başkanı karşı oyu.
[114] Veli Kafes, ‘Yargı Uygulaması Açısından Cinsel Saldırı Suçu (TCK m. 102)’ Yener Ünver ed, II. Türkiye-
Slovenya Uluslararası Hukuk Sempozyumu Cinsel Suçlar ve Evlilik Hukuku içinde (Seçkin Yayınevi 2014) 77.
[115] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 39272/98, M.C v. Bulgaristan, p. 81.
[116] Kocaoğlu (n 72) 554.
[117] Erman (n 49) 696 vd.
[118] Erman (n 49) 696 vd.
