HAND FORMÜLÜ VE TÜRK HUKUKUNDA İHMAL SURETİYLE İŞLENEN SUÇLARDA UYGULANMASI
Hand Formula And Its Application In Crimes Committed By Negligence In Turkish Law
Av.Hüseyin Şahin
23/05/2025
KAVRAM
Hand formülü, ABD mahkemeleri tarafından ihmalin belirlenmesinde yaygın olarak kullanıldığı gibi, mahkemelerce kabul edilen prensiplerin “bir anlamda” kodifiye edildiği “Restatement”larda da benimsenmiş durumdadır[1].
Kusur kavramı, ilk defa ABD hukukunda yargıç Hand tarafından 1947 tarihinde verilen bir kararda ekonomik açıdan ifade edilmiştir[2].
ABD hukukunda güncel olarak ihmalin (negligence) yaygın bir şekilde kullanılan ve diğer hukuk sistemlerini de etkileyen bu formül kararı veren yargıç ismiyle (Learned Hand) anılmaktadır. Kararın, kusuru ekonomik açıdan belirtmesinin yanı sıra diğer bir özelliği, henüz hukukun ekonomik analizinin mevcut olmadığı bir dönemde verilmiş olmasıdır. Yani yargıç Hand, ekonomik etkinlik ya da sosyal maliyetlerin azaltılması gibi kavramlara atıfta bulunmaksızın, takdir yetkisi çerçevesinde, sağduyusundan yararlanarak formülü ortaya atmıştır. Bu durum, formülün, amaç tartışması yapmaksızın da uygulanma imkanına işaret eder[3].
Formül, “somut olayın gerektirdiği özen” veya “makul ve özeli davranış modeli” hakkında net ve açık bir ölçüt sunmaktadır.
Zarar gerçekleşme olasılığı x Zarar > Özenin maliyetleri ise kişi kusurlu
Zararın gerçekleşme olasılığı x zarar < Özen maliyetleri ise kişi kusursuz
Somut olayda net yarar sağlayan bir önleyici tedbirin varlığına rağmen, zarar veren bu tedbiri almamışsa kusurlu, aksi halde kusursuz sayılır. Somut olayda özenli davranışın riski tamamen ortadan kaldırması şart değildir. Hatta özen gösterilmesi, riski çoğu kez tamamen bertaraf etmez. Geriye artık risk (residual risk) kalabilir. Özenli davranışın riski ne ölçüde azalttığı, teknolojik imkanlar, kişinin subjektif durumu, davranışın riskliliği ve sağladığı faydaya göre değişir. Vurgulanması gereken nokta, zarar verenin zararı öngörmesi veya zararı önleyebilecek durumda olmasının başlı başına kusura yol açmamasıdır. Zarar veren risk ve hatta tedbir hakkında bilgi sahibi, yani “şuurlu” olabilir. Fakat kusur açısından belirleyici olan, fayda maliyet muhasebesi çerçevesinde riskin “önlemeye değer” olup olmadığıdır. Kusurun bu şekilde tespit edilmesi, sadece mahkeme açısından değil, riskli faaliyeti gerçekleştiren açısından da makuldür[4].
Hatta formülün asıl faydası, kişilerin davranışlarını düzenlemedeki olumlu etkisidir. Her şeyden önce formül özenli davranışın ne olması gerektiği hakkında fikir vermektedir. Böylelikle belirlilik ve hukuk güvenliği sağlanmaktadır. Kişi zarar öncesi, davranışının risklerini bilmeli, bunları önleme ve azaltmanın yollarını araştırmalı ve riski en etkin şekilde azaltan veya ortadan kaldıran tedbirleri almalıdır. Eğer kişi iradesini bu yönde kullanmaz, riski azaltmak üzere doğru seçimler yapmaz ise hukuken kınanması tabiidir.
Hand formülü, kişinin kendi menfaatlerini ilgilendiren bir risk karşısında nasıl davranıyorsa, başkalarının menfaatlerini olumsuz etkileyen riskler için de aynı davranışı sergilemesi beklenmektedir[5].
Bu formül, sadece ekonomik değil, ahlaki açıdan da sağlam bir temele oturtulmuştur.
KUSURUN SÜBJEKTİF YÖNÜ, AYIRTIM GÜCÜ VE HAND FORMÜLÜ
Hukuk ve ekonomi doktrinine göre hukuk kurallarının temel işlevi, kişilerin saiklerini etkileyerek, onları sosyal açıdan arzu edilen (refahı maksimize eden) seçimler yapmaya teşvik etmektir. Kişiler, ciddi problemlerinin yaşandığı yada sınırlı rasyonalitenin olduğu haller hariç olmak üzere, zaten özel faydalarını maksimize edebilirler. Burada hukukun müdahalesine ihtiyaç yoktur.
Bu prensip haksız fiil açısından da uygulama yeri bulmaktadır. Tazminat riski kişinin yarar/ maliyet denklemine maliyet dahil olur ve Hand formülü de kişiyi etkin tedbir almaya sevk eder. Ayırtım gücü, ekonomik açıdan kişinin kusurlu sayılmasının ön şartıdır. Ayırtım gücünün rolü, kişinin ahlaken kınanması ile ancak dolaylı olarak ilgilidir. Ayırtım gücü kişinin riski azaltan doğru ve etkin seçimin yapılabilmesi açısından şarttır.
Ayırtım gücü açısından, sübjektif durum dikkate alınmaktadır. Amaç, risklerin etkin özen gösterilerek asgariye indirilmesi olduğuna göre, ideal olan etkin özen seviyesinin tespitinde tüm kişiler arası farklılıkların dikkate alınması, yani kusur ölçüsünün sübjektirilmesidir.
Kasıt, failin hukuka aykırı sonucu bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir[6]. İhmal ise hukuka aykırı sonucun istenmemesine rağmen, sonucun ortaya çıkmasında gerekli özeni göstermemektir[7]. İhmal, sadece haksız fiil hukukuna özgü bir kavram olmayıp, hukukun diğer alanlarında da kullanılan ortak bir kavramdır.
Fail, ihmali davranışında zararlı sonucun doğmaması için, durum ve koşulların gerektirdiği özeni göstermemiş ve önleyici tedbiri almamıştır[8]. İhmal, ağırlık derecesine göre, ağır ihmal ve hafif ihmal olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ağır ihmal, faile göre makul ve ortalama bir kişiden göstermesi beklenen özenin gösterilmemesidir. Ağır ihmalde, makul ve ortalama kişinin alması gereken en basit tedbir alınmamıştır. Hafif ihmal ise faile göre uzman ve tecrübeli bir kişinin gösterebileceği özenin gösterilmemesidir[9]. Doktrinde, kasıt ve ağır ihmal ağır kusur, hafif ihmal ise hafif kusur olarak nitelendirilmektedir[10]. Hatta “en ağır kusur”, “ağır kusur”, “orta kusur”, “hafif kusur”, “daha hafif kusur” gibi derecelendirmeler de yapılmaktadır[11]. Bizim de katıldığımız görüşe göre, “…doktrinde ve yargı kararlarında yanlış bir alışkanlık olarak, ihmal yerine kusur kelimesinin kullanıldığı da görülmektedir. Kusur sadece “kast” ve “ihmal” olmak üzere ikiye ayrılır. Ayrıca kusurun ağırı, hafifi, ortası yoktur.”[12] Kusuru derecelendirmeye dönük yanlış kullanım, sadece doktrin ve yargı kararlarında değil, kanunda da yer almaktadır. Örneğin, TBK m.52/II’de isabetsiz şekilde “hafif kusur” kavramı tercih edilmiştir.
Ağır ihmal ve hafif ihmal ayrımı, sorumluluğun tayini bakımından önemlidir. Her ne kadar, TBK m.49/I hükmüne göre, fail her tür ihmalden sorumlu olsa da, hâkim tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler (TBK m.51). Ayrıca, zarara hafif ihmali ile yol açan fail, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecekse ve hakkaniyet de gerektiriyorsa, hâkim, tazminat miktarında indirime gidebilir (TBK m.52/ II). Kasıt-ihmal ayrımı ise TBK m.49/II bakımından önemlidir. Zira söz konusu madde, sadece kasten zarar verilmesi halinde uygulanabilir. İhmal, TBK m.49/II hükmünün uygulanması için yeterli değildir[13]. Doktrindeki diğer bir ayrım, bilinçli ihmal-bilinçsiz ihmal ayrımıdır. Bu ayrım, teorik bir ayrım olup, uygulamada dikkate alınmamaktadır. Bilinçli ihmalde, fail zararlı sonucu öngörmekte ama istememekte ve sonucu önleyebileceğini düşünmektedir. Hatta bunun için fail önleyici tedbir alsa bile, bu yetersiz bir tedbir olarak kalmaktadır. Örneğin, kötü veya eksik malzeme kullanan inşaatçının binanın bu yüzden çökmeyeceği kanaati ile hareket etmesi bilinçli ihmaldir. Bilinçsiz ihmalde ise fail öngörmesi gereken zararlı sonucu dikkatsizlik ve özensizlik nedeniyle öngörememektedir. Örneğin, dikkatsiz ve özensiz bir plastik cerrahın hastanın sağ eli yerine sorunu olmadığı sol eline işlem yapması bilinçsiz ihmaldir. Bu örnekte, cerrah, biraz dikkatli olsaydı hastanın yanlış eline işlem yaptığını anlayabilirdi. Doktrinde, soyut ve somut ihmalin de, ihmalin türleri arasında sayıldığı görülmektedir. Ancak, soyut ve somut ihmal başlıkları altında anlatılanlar, ihmalin içeriğinin hangi ölçüye göre belirleneceğiyle, yani ihmalin takdiriyle ilgilidir. Bu nedenle, ihmal türleri kapsamında değerlendirilmesi isabetli değildir.
İhmalin hangi ölçüye göre takdir edileceğine dair kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanundaki hüküm içi boşluk[14], 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.4 hükmüne göre hâkim tarafından doldurulmaktadır. Hâkim, ihmalin içeriğinin belirlenmesinde objektif veya subjektif ölçüleri uygulayabilir. Kanunda emredici bir kural olmamasına rağmen, doktrinde ve uygulamada objektif ölçü benimsenmektedir[15]. Hâlbuki objektif ölçü; hukuki eşitlik, hukuki belirlilik, hukuki güvenlik ve iktisadi etkinlik ilkelerine uygun değildir[16]. Çünkü insanların zekâ ve irade gibi deruni vasıflarını, kabiliyetlerini, alışkanlıklarını, tecrübelerini vs. kişisel özelliklerini dikkate almak yerine; varsayımsal, soyut, ortalama (uniform) bir insan tipi tasarlanmakta ve bu tipten beklenebilecek özen esas alınmaktadır. Diğer bir ifadeyle, boş bir kağıdın ortasına çizgi çekilmekte ve insanların bu çizgiye ne kadar yakın veya uzak olduklarına göre ihmalin içeriği tespit edilmektedir.
İhmalin takdirinde yeni bir ölçü olan kişiselleştirilmiş özen ölçüsünü ve Türk haksız fiil hukuku özelinde uygulanabilirliğini inceleme konusudur. Kişiselleştirilmiş özen ölçüsü, hukuki eşitliği sağladığı gibi, beklenen sosyal maliyetleri objektif özen ölçüsünden daha azdır. Çalışmanın ikinci bölümünde, objektif ve subjektif özen ölçüleri karşılaştırılmaktadır. Üçüncü bölümde, kişiselleştirilmiş özen ölçüsü hakkında bilgi verilmekte, daha sonra kişiselleştirme türleri ve mahkemelerin kişiselleştirilmiş özen ölçüsünde hangi tür verileri dikkate alacağı irdelenmiştir. Sonuç bölümünde, ulaşılan vargılara ve önerilere yer verilmektedir.
ÖZEN ÖLÇÜLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI
Objektif özen ölçüsüne göre, somut olayda gerekli dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediği; normal, makul, orta seviyede, tedbirli, objektif bir tipin aynı durumdaki davranışı göz önüne alınarak tespit edilmektedir[17]. Diğer bir ifadeyle, varsayımsal ve soyut bir tip oluşturulmaktadır. Örneğin, tedbirli avukat, tedbirli tacir, tedbirli hekim, tedbirli işçi, tedbirli şoför ve hatta Roma hukukunda ifadesini bulan “iyi ve özenli bir aile babası (bonus et diligens pater familias)” böyle bir tiptir22. Objektif ölçü, “makul insanı” (reasonable man) esas alır. Neyin makul olduğu veya olmadığı ise dürüstlük kuralına göre tespit edilmeye çalışılır. Ancak TMK m.2/I’deki dürüstlük kuralında da, makul ve orta zekâlı insan tipi esas alındığından, ihmalin içeriğinin objektif olarak belirlenmesi girişimi aslında “totolojik” bir çabadan öteye gitmemektedir.
Tandoğan, objektif ölçüye başvurulmasının iki nedeni olduğunu söylemektedir.Birinci nedeni, insanların zekâ ve irade gibi deruni vasıflarını, maharet ve kabiliyetlerini tam olarak tespit etmenin imkânsız olduğu düşüncesidir. İkinci nedeni ise toplum hayatında güvenlik ve istikrar mülahazalarından ötürü bireylerin kişisel vasıflarından bağımsız olarak asgari derecede özen göstermeleri beklentisidir. Bu görüşte, güvenlik ve istikrar amacıyla herkesin tabi olacağı ortalama bir özen standardı gerekli görülmektedir. Oftinger de, nesnel ölçünün kullanımını “her insan ahlaki, fikri ve fizik vasıfların, cismani meharetin ve mesleki yahut teknik bir faaliyette bulunduğu nisbette, mesleki ve teknik ehliyetlerin asgari bir yekûnunu garanti etmek mecburiyetindedir.” ifadesi ile desteklemektedir. Objektif teori, sadece hukuk doktrininde değil, aynı zamanda hukuk ve ekonomi öğretisindeki yazarlar tarafından da özellikle idari (üçüncül) maliyetler çerçevesinde kabul görebilmektedir.
Objektif ölçüde her ne kadar ortalama bir insan tipi esas alınsa da, bu ölçü “mutlak, sabit, bütün haller ve bütün insanlar için aynı olacağı manasını tazammun etmez.”. Buna göre, objektif ölçü katı biçimde uygulanabileceği gibi, esnek biçimde de uygulanabilir. Bu nedenle, objektif ölçü, kendi içinde dar ve geniş anlamda olmak üzere kendi içinde iki kategoriye ayrılmaktadır. Dar anlamda objektif ölçüde, somut olayın özellikleri ve failin yaş, cinsiyet ve meslek gibi bazı kişisel özellikleri nazara alınmamaktadır. Geniş anlamda objektif ölçüde ise objektif bir tipin aynı durumdaki davranışının yanı sıra somut olayın özellikleri ve failin yaş, cinsiyet ve meslek gibi bazı kişisel özellikleri dikkate alınır. Şayet geniş anlamda objektif ölçüde somut olayın kişisel özellikleri ve failin bazı kişisel özellikleri nazara alınıyorsa, geniş anlamda objektif ölçünün subjektif ölçüden ne farkı kalmaktadır? Bu soruyu cevaplamak için önce subjektif ölçünün ne olduğunu ortaya koymak gerekmektedir.
Subjektif ölçüde, ortalama bir tip yerine bizzat failin zekâ ve irade kudreti, mahareti, kabiliyeti, fiziki özellikleri, cinsiyeti, yaşı, mesleği, bilgisi, alışkanlıkları, deneyimleri ve sair özellikleri nazara alınır. Subjektif ölçüde referans noktası (benchmark) failin bizzat kendisidir. Subjektif ölçü, hukukumuza tümüyle yabancı değildir. Adi ortaklıkta ortakların özen borcunu düzenleyen TBK m.628/I hükmü, subjektif özen ölçüsünü öngörmektedir. Bu hükme göre, “Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür.” TBK m.628/I’de, kişinin kendi işinde gösterdiği özen (diligentia quam suis rebus adhibere solet) subjektif ve somut bir ölçüyü ifade etmektedir. Kişinin kendi işinde gösterdiği özen ölçüsü Roma hukukundan beri uygulanan bir ölçüdür. Örneğin, Iustinianus döneminde şirket, vesayet ve dos idaresinde kişinin kendi işinde gösterdiği özen ölçüsü esas alınmaktaydı. Bir görüşe göre, kanunda subjektif ölçü öngörülmemişse, objektif özen ölçüsü esas alınmalıdır. Kanunda objektif özen ölçüsünün uygulanmasını emreden bir düzenleme bulunmadığından, biz bu görüşe katılamıyoruz.
Bu aşamada, geniş anlamda objektif ölçü ile subjektif ölçü arasındaki farklar da belirginleşmektedir. Geniş anlamda objektif ölçüde başlangıç noktası, varsayımsal ortalama bir tiptir. Buna karşılık, subjektif ölçüde başlangıç noktası, failin bizzat kendisi ve davranışlarıdır. Geniş anlamda objektif ölçüde, varsayımsal ortalama tipten beklenen hareket tarzına eklenen failin bazı kişisel vasıfları, subjektif ölçüde başlangıç noktasını teşkil eden failin kişisel özelliklerini bütünüyle yansıtmaktan uzaktır. Dolayısıyla, geniş anlamda objektif ölçü ile subjektif ölçünün başlangıç noktaları farklı olduğu gibi, failin kişisel vasıflarının dikkate alınması noktasındaki kapsamları da farklıdır. Failin kişisel vasıflarının nazara alınması geniş anlamda objektif ölçüyü, dar anlamda objektif ölçüden uzaklaştırmakla birlikte, subjektif ölçüye de yaklaştırmamaktadır. Sonuç itibariyle, geniş anlamda objektif ölçüde sadece daha geniş bir ortalama tip söz konusudur.
Burada, şöyle bir soru akla gelebilir: Hand Testi varken neden kişiselleştirilmiş özen ölçüsüne başvurmak gerekir? Hand Testi üç temel değişkeni esas alan bir fayda-maliyet analizidir. Bu değişkenler; özen/önleyici tedbir maliyetleri (ÖM), zararın gerçekleşme olasılığı (O) ve zarardır (Z). Hand Testi’ndeki ölçüm son derece basittir:
Buna göre, riskin ortadan kaldırılması için alınacak önleyici tedbirin maliyetinin beklenen zarar maliyetinden düşük olduğu bir durumda, kişi önleyici tedbir almamışsa kusurludur. Buna karşılık, riskin ortadan kaldırılması için alınacak önleyici tedbirin maliyetinin beklenen zarar maliyetinden fazla olduğu durumda, kişi önleyici tedbir almasa da kusurlu değildir. Hand Testi dar anlamda subjektif bir ölçüdür. Çünkü objektif ölçüdeki gibi başlangıç noktası ortalama bir insan tipi değildir. Hand Testi’nin başlangıç noktası, beklenen zarar maliyeti ve tedbir maliyetidir. Bu yönüyle, objektif ölçüden farklılaşmaktadır. Failin kişisel özelliklerini dikkate almaması nedeniyle de, geniş anlamda subjektif ölçü olan kişiselleştirilmiş özen ölçüsünden de farklıdır.
KİŞİSELLEŞTİRİLMİŞ ÖZEN ÖLÇÜSÜ
- GENEL OLARAK
Kişiselleştirilmiş özen ölçüsü, geniş anlamda subjektif bir ölçüdür. Çünkü hareket noktası, failin bizzat kendisi ve davranışları olup, “reasonable you standard” esasına dayalıdır. Her somut olayda, fail özelinde özen standardı belirlenir. Bu bağlamda, failin risk yaratma eğilimi ve bunu azaltma becerisi dikkate alınır. Kişiselleştirilmiş özen ölçüsü tartışması yeni bir tartışma değildir. Örneğin, Vaughan v. Menlove davasında, yangına sebebiyet veren fail mahkemeden bilişsel yeteneğinin sınırlı olduğunu ve bunun dikkate alınarak bir özen ölçüsü takdir edilmesini talep etmiştir. Mahkeme, bireysel farklılıkları dikkate almanın imkânsız olduğundan bahisle talebi reddetmiştir.
Tarihsel süreçte, geniş anlamda objektif özen ölçüsünün kullanılmasıyla birlikte, objektifleştirmenin katı şekilde uygulanmasından doğabilecek adaletsizlikler giderilmeye çalışılmıştır. Örneğin, ortalama tip dediğimiz ölçü; çocuklar, engelliler ve meslek grupları bakımından farklılaştırılmıştır.
Örneğin, tecrübeli bir cerrah ile henüz mesleğinin başında olan bir cerrahtan aynı özen standardı beklenmeyerek, objektif özen ölçüsü esnekleştirilmiştir. Engelli bir kişinin ihmali davranışındaki özen ölçüsü, engelli olmayan kişiden beklenebilecek özenden farklılaştırılmıştır. Ancak şunu önemle vurgulamamız gerekir ki, bunların hiçbiri özen ölçüsünün subjektifleştirildiği, kişiselleştirildiği anlamına gelmemektedir. Sadece dar anlamda uygulanan objektif özen ölçüsü, biraz esnetilerek geniş anlamda uygulanmaya çalışılmaktadır. Dolayısıyla, failin mensup olduğu meslek, yaş, cinsiyet gibi gruplar tek başına subjektifliği sağlamaz. Kişiselleştirme, bunun ötesinde çok daha spesifik bir ölçüdür.
TÜRK HUKUKUNDA İHMALİN HAND FORMÜLÜNE GÖRE BELİRLENMESİ
İhmalin OZ/ÖM denklemine göre belirlenmesi Türk Hukuku için alışılmadık ve uygulaması oturmamış bir yaklaşımdır. Türk hukukunda bir yargı kararında veya bilimsel eserde bu formülün kullanılmadığı, “beklenen zarar”, “özen maliyeti” gibi kavramlara rastlanmaz.
Bu formülünün ve belirlemenin Türk Hukukunda uygulanma imkanı söz konusudur. Bu formül özenli davranış ve kusur açısından teorik/ analitik bir çerçeve sunmaktadır.
TBK “kusur” veya “ihmal” kavramlarını tanımlamadığı gibi “gösterilmesi gereken özenin” nasıl tespit edileceği konusunda da bir kriter getirmemektedir. Dolayısıyla TBK’nun lafzı, ekonomik kavramlarla birlikte yoruma elverişlidir. İhmalin doktrinde ve içtihatlarda ifadesini bulan tanımı ve uygulaması açısından da bir yorum engeli bulunmamaktadır. Netice olarak ihmal “zararın önlenmesi hususunda durumun gerektirdiği özenin gösterilmemesi” olarak tanımlanmakta, hand formülü de gereken özenin nasıl belirleneceğini öngörmektedir[18].
Esasında farklı bir tanık ortaya atılmamakta, sadece farklı bir perspektiften ölçüt ortaya atılmaktadır. Gereken özenin nasıl belirleneceği hususunda doktrin ve yargı kararlarında açık ve net bir ölçüt ve kriter ortaya konulmadığına göre engel bir kenara bu konuda Türk Hukukunda boşluk bulunmaktadır. Dolayısıyla da Hand formülünden faydalanmak suretiyle bu boşluk doldurulmaktadır.
Ekonomik yaklaşımla, özenli davranışa dair net bir ölçüt sunmakla birlikte, bu davranış da tanımlanmamaktadır. Özenli davranış yine hukuk uygulamasında olduğu gibi, somut olayın özelliklerine göre belirlenmektedir. Dolayısıyla ihmalin “esnekliği” korunmaktadır. Bu bağlamda ekonomik açıdan bakıldığı zaman kişinin kusurlu sayılması ayırtım gücüne sahip olmasını gerektirir.
İhmalin objektifleştirilmesinde objektif teori benimsenmekte, ekonomik teori ile hukuk uygulaması arasında bir uygunsuzluk olduğu dikkatleri çekmektedir. Özen ölçüsü ortalama makul bir insan davranışları esas alınarak benimsenirse, Hand formülü somut risk için önem taşıyan kişisel özellikler açısından ortalama insandan farklı vasıfları haiz kişilere etkin davranma yönünde saik sağlamayabilir.
Hukuk ve ekonomi öğretisi, objektif teorinin tatbik edilmesini iki gerekçe ile açıklar. Her somut olayda kişinin risk üzerinde etkili olabileceği bireysel vasıflarının dikkate alınması, mahkemeleri ağır bir bilgi yükü altına sokar. Daha da ötesi, taraflar ispatlanması güç, spekülatif iddialar ileri sürecek ve bunları ispatlamak için başkaca maliyetlere katlanacaktır.
Diğer gerekçe de hukuk uygulamasına paraleldir. Ekonomik açıdan bakıldığı zaman bu değerlendirme sadece sahip olduğu vasıflar açısından dezavantajlı durumda olan ve bu nedenle de faaliyetin yüksek risk taşıdığı haller için geçerlidir. Dezavantajlı kişine kadar özen gösterirse göstersin havai fişek atmanın veya araba kullanmanın risklerini önemli ölçüde azaltamaz. Burada bir anlamda o kişiler bakımından “tehlikeli faaliyet” vardır. Özen ölçüsünün objektifleştirilmesi, ekonomik teori açısından isabetlidir.
HAKSIZ FİİL HUKUKUNDA NEDENSELLİK VE NEDENSELLİK KAVRAMININ EKONOMİK ANALİZİ
Haksız fiil sorumluluğu için aranan bir diğer şart, zararlı sonuç ile davranış (fiil) arasında “nedensellik bağı”nın bulunmasıdır. Kanunda, önemli olmasına rağmen nedensellik bağı tanımlanmamıştır. Bu nedenle kavram, büyük ölçüde doktrin ve yargı içtihatları çerçevesinde şekillenmiştir.
Nedensellik bağı, basit tanımla iki vakıa arasındaki neden sonuç ilişkisidir. Haksız fiil hukuku açısından bu, davranış ile zararlı sonuç arasındaki ilişkiyi ifade eder. Kural olarak davranışın hukuki sorumluluğa yol açması için, bunun mantık kurallarına göre zararın nedeni olması gerekir. Salt mantıki nedensellik, hukuki sorumluluğun belirlenmesi açısından yeterli olmaz. Mantıki illiyet sorumluluğun olağanüstü genişlemesine, kişinin davranışının en uzak sonuçlarından dahi sorumlu tutulmasına neden olacağından bu genişleme adalet ve hakkaniyet duygusuna ters düşer. Bu gerekçelerle sorumluluğun sınırlandırılması amacı güden teoriler ortaya atılmıştır. Bunlar şart teorisi, ayrımcı teoriler ve uygun nedensellik bağı teorileri sorumluluklar yönünden çerçeve getirmektedir.
Zararları tahsil etmek için ihmal derecesinin ölçütü olarak Hand formülünü kullanmak mümkün müdür? Hukuk ve ekonominin teorik temellerini, ihmalin ağır, sıradan ve hafif olarak geleneksel yasal sınıflandırmasıyla birlikte kullanarak ve haksız fiil sistemini analitik temel olarak ele alarak, cevabın olumlu olduğunu göstermektedir. Temel fikir, Hand formülünün, zararların tahsilini sistemleştirmek, yaralayanın, zarar verenin ve mağdurun ihmal derecesine göre tam tazminat veya tazminatın zararlardan ayrılması, karşılaştırmalı ihmal ve cezai tazminat gibi yasal kurumların uygulanmasını kolaylaştırmak için yasal uygulamada kullanılabilecek bir algoritma olmasıdır.
Hand formülü ihmal (kusur) değerlendirmesinin önemli bir ölçütü olarak kabul edilir. Gilles, maliyet-fayda değerlendirmelerinin ihmali belirlemede merkezi bir faktör olduğunu kaydederek esprili bir benzetme yapar: sezgisel bir şekilde uygulanan bir “görünmez El Formülü” herhangi bir “El Formülü”nden daha iyidir ve metodik olarak uygulanan bir “görünür El Formülü” daha da iyidir (1994, s. 815 ve 823; 2001, s. 1054). Feldman ve Kim, Yargıç Learned Hand’in United States v. Carrol Towing Co.davasındaki görüşünün, maliyet-fayda analizinin hukuka uygulanmasının ilk örneği olarak “kanunlaştırıldığını” belirterek “Beethoven’ın 5. senfonisinin açılış notaları” ile sembolik bir benzetme yapar (2002, s. 1). Landes ve Posner, daha da ileri giderek, Hand formülünün öneminin suçluluk alanının ötesine geçtiğine dikkat çekerek, onu “genel olarak haksız fiil sorularını karara bağlamak için kullanılabilecek bir algoritma” olarak nitelerler (1983, s. 111).
Hukuk teorisi geleneksel olarak ihmal (kusur) kavramı etrafında şekillenir, bu kategori daha sonra merkezi tanımlayıcı ilke statüsüne yükseltilmiştir. Avrupa Haksız Fiil ve Sigorta Hukuku Merkezi tarafından yürütülen karşılaştırmalı çalışmanın sonuçlarını sentezleyen Widmer (2005, s. 332), “kusurun haksız fiilin ön koşulu olarak rolünün, analiz edilen sistemlerin büyük çoğunluğu için, esas ve belirleyici olarak tanımlandığını“, “kusurun genellikle temel ve belirli bir anlamda sosyal ve etik açıdan üstün sorumluluk ilkesi olarak kabul edildiğini” belirtir. Widmer, çeşitli ülkelerdeki haksız fiillerin tam kapsamını göz önünde bulundurarak, kusurun “haksız fiil ve sözleşmesel sorumluluğun özü” (Koziol – Avusturya Raporu); “İsrail’deki haksız fiil sorumluluğunun temel taşı” (Gilead – İsrail Raporu); “haksız fiilde sorumluluk için birincil (ancak münhasır olmayan) ölçüt” (Schwartz ve Green – Amerika Birleşik Devletleri Raporu) olduğunu belirtir; “İsveç haksız fiil hukukunun temel kuralı” (Dufwa – İsveç Raporu); “bazıları hatanın her zaman gerekli olduğunu söyleyecek kadar ileri gidebilir” (Rogers – İngiliz Raporu); ya da en azından tarihsel olarak “hataların haksız fiil hukukunda baskın bir rol oynadığı” kabul edilmektedir (Galand-Carval – Fransız Raporu).
Hand formülünün ihmali değerlendirmede bir ölçüt olarak önemi Owen (2005, s. 71) ve Abraham (2002, s. 60) gibi hukukçular tarafından vurgulanmıştır. Owen’a göre Hand formülü, “insanların önemli eylemlerde bulunmadan önce olası sonuçlarını düşünmelerinin adil bir şekilde gerekebileceği yönündeki sağduyu fikrini cebirsel olarak ifade etmesi” avantajına sahiptir. Abraham, Hand formülünün yaptığı temel katkının “makul davranışın genel kavramını üç bileşene ayırması olduğunu” belirtmektedir: belirli bir eylemin veya ihmalin zarara yol açma olasılığı; meydana gelirse zararın büyüklüğü; ve zarar riskini azaltmak için vazgeçilmesi veya feda edilmesi gereken çıkarın değeri”. Hukuk ve ekonomi literatürü de El formülünün ihmali değerlendirmede bir ölçüt olarak önemini vurgulamaktadır. Schäfer ve Ott’un (2004, s. 136) belirttiği gibi, Hand formülünün başlangıçta formüle edildiği şekliyle avantajı, “ekonomik olarak makul olan ve hasar olasılığına veya riskine bağlı olan belirli bir miktarda önlemin” varlığını açıkça ortaya koymaktır; bu da aslında “yasal akıl yürütmeyle oldukça uyumludur”. Hirsch’e (1999, s. 143) göre Hand formülüyle vurgulanan felsefe şu şekilde sentezlenebilir: “makul bir insan, herhangi bir eylemde bulunmadan önce, o eylemin maliyetlerini ve faydalarını tartar”, böylece böyle bir kuruma özgü aygıt, bireylerin eylemlerini toplumsal refah açısından tartmaları için teşvikler yaratır”.
Gösterildiği gibi, ihmalkarlık sorumluluğun yüklenmesinde önemli bir rol oynar. Bunun ötesinde, ihmalkarlık kavramı başka bir haksız fiil hukuku meselesinde, zararların tahsisinde önemli bir işlev görür. Geleneksel olarak ihmalkarlık dereceleri Hukuk teknolojisi tarafından tazminatı belirlemek için dikkate alınan bir faktör olmuştur. Avrupa Haksız Fiil ve Sigorta Hukuku Merkezi tarafından yürütülen karşılaştırmalı çalışmanın sonuçlarını sentezleyen Widmer (2005, s. 353), hukuk sistemlerinin çoğunun bir tür ihmal derecelendirmesi yaptığını, yani “ağır ihmal ile hafif ihmal arasındaki ayrımı, bazen bazı ‘orta’ veya ‘basit’ ihmal aşamalarından geçerek ve neredeyse fark edilemeyen kusurun (culpa levissima) en düşük derecelerine ulaşarak” gerçekleştirdiğini kaydeder ve ihmal derecelerinin, çoğu sistemde izlenen “tamamen veya hiç” ilkesine halel getirmeksizin, ödenecek tazminat miktarının belirlenmesinde bir rol oynadığını vurgular.
Geleneksel olarak, ihmal derecelerinin şiddetli veya ağır, sıradan veya orta ve hafif veya asgari (culpa lata, culpa levis ve culpa levissima) olmak üzere üçlü sınıflandırması vardır. Genel hatlarda, ihmal “temsilcinin aşırı ihmali olduğunda”, bir kişi “ağır dikkatsizlikle” hareket ettiğinde, ortalama bir insanın tahmin edebileceği şeyi öngöremediğinde ciddi olarak kabul edilir. İhmal “olağan özen eksikliği olduğunda”, “zararın olağan dikkatle önlenebileceği” durumlarda, örneğin zararın meydana geldiği somut koşullarda ortalama bir insandan talep edilebileceği durumlarda sıradan olarak kabul edilir. İhmal “kusurun olağanüstü bir dikkat seviyesiyle önlenebilir olması”, “kusurun ortalama standardın ötesine geçen önleyici davranış nedeniyle işlenmesi” durumunda hafif olarak kabul edilir (Diniz, 2009, s. 44; ve Andrade 2009, s. 265-267).
Ancak, stricto sensu ihmal kavramında olandan farklı olarak, hukuk teorisinde ihmal derecelerinin ağır, sıradan ve hafif olmak üzere geleneksel üçlü sınıflandırmasının kullanımında bir birlik yoktur. Avrupa Haksız Fiil ve Sigorta Hukuku Merkezi tarafından vurgulandığı gibi, “bazı sistemlerde tazminat miktarı veya en azından acı ve ıstırap için tazminat miktarı, hatanın derecesine göre uyarlanabilir” (Widmer, 2005, s. 354). Aslında, bazı hukuk sistemlerinde, zarar verenin ihmalinin hafif seviyesi, tazminatın (adil olma) adil bir şekilde azaltılması için kullanılan unsurlardan biridir; Brezilya, Portekiz ve İsviçre’de olduğu gibi (Calixto, 2008, 304-305; Widmer, 2005, s. 354). Öte yandan, bazı hukuk sistemlerinde, zarar verenin ağır ihmal düzeyi, acı ve ıstırap için tazminatın değerini belirlemek için kullanılan unsurlardan biridir; Brezilya, Portekiz, Almanya, İsviçre ve İtalya’da olduğu gibi (Andrade, 2009, 156-161; Widmer, 2005, s. 354) veya Kanada ve Yeni Zelanda’da olduğu gibi cezai tazminatın değerini belirlemek için kullanılır (Andrade, 2009, s. 184-212; Gotanda, 2004, s. 391-444).
Metodolojik açıdan, ihmal derecelerinin ağır, sıradan ve hafif olarak geleneksel üçlü sınıflandırmasının, tarafın davranışının makul adam veya bonus pater familiae’den beklenen özen standardının gerisinde kalma derecesi dikkate alınarak yapılması gerektiği kabul edilmesine rağmen, hukuk teorisinin en büyük zorluğu tazminat-zarar oranının azalma/artış derecesinin nicelleştirilmesidir. Hukuk teorisi genellikle matematiksel bir prosedüre9 dayanır ve azalma/artış yüzdeleri, zarar verenin ve mağdurun ihmal derecesine göre seçilir. Avrupa Haksız Fiil ve Sigorta Hukuku Merkezi tarafından vurgulandığı gibi, “karşılaştırılan tüm ülkelerde, katkıda bulunan ihmal, davacı zarara katkıda bulunmamış olsaydı verilecek olan zararların azaltılmasına – hatta bir istisnaya kadar – neden olabilir”. Dahası, “bu nedenle normal paylaştırma prosedürü önce mağdurun tam zararını düzeltmek ve sonra bunu mağdurun katkısına orantılı olarak azaltmaktır”. “Normalde zararların orijinal miktarının belirli bir oranda azaltılmasına yol açan” bir prosedür, böylece “zararın mağdur ile haksız fiil işleyen arasında paylaştırılması, tam tazminatla veya tam tersine herhangi bir zararın reddedilmesiyle sonuçlanabilir”, ancak, “”Çoğu durumda %10-90 aralığında, daha sıklıkla ise %25-75 aralığında bir azalma nihai sonuç olacaktır”, ancak “%5 veya %10’luk adımlardan daha küçük kesirler çok nadiren kullanılır” (Magnus ve Martín-Casals, 2004, s. 259-260 ve 282-283).
SONUÇ
Hukuk doktrininde ve uygulamasında, ihmalin içeriğinin belirlenmesinde kullanılan ölçü objektif özen ölçüsüdür. Varsayımsal ve ortalama bir tipi esas alan objektif özen ölçüsü, sosyal maliyetleri artırdığından etkin bir ölçü değildir. Diğer bir ifadeyle, objektif özen ölçüsünün beklenen sosyal maliyeti, kişiselleştirilmiş özen ölçüsünün beklenen sosyal maliyetinden daha fazladır. Bu nedenle, subjektif bir ölçü olan kişiselleştirilmiş özen ölçüsü; hukuki eşitliği, öngörülebilirliği ve ekonomik etkinliği daha iyi sağlayabilecek niteliktedir. Objektif özen ölçüsünün topluma yüklediği maliyet ile kişiselleştirilmiş özen ölçüsünün topluma yüklediği maliyet karşılaştırıldığında, objektif özen ölçüsü aradaki fark kadar kaynak israfına yol açmaktadır.
Ekonomik teoride, objektif özen ölçüsünün idari (üçüncül) maliyetler çerçevesinde savunulması kabul edilebilir görünmemektedir. Bu bakış açısı, veri teknolojilerinin gelişmediği zamanlar için anlaşılabilir ise de, günümüz büyük veri teknolojisinin ulaştığı seviye dikkate alındığında, kişiselleştirilmiş özen ölçüsünü idari maliyet gerekçesiyle reddetmek doğru değildir. Büyük Veri teknolojisi sayesinde, mahkemeler kişiselleştirilmiş özen ölçüsüne dair tüm veriyi profesyonel Büyük Veri kuruluşlarından bilirkişilik müessesesi yoluyla kolay, hızlı ve sistematik şekilde elde edebilecektir. Zira ülkemizde Büyük Veri hizmetlerine ilişkin piyasa kayda değer bir büyüklüğe ve kaliteye erişmiştir. Bu nedenle, kişiselleştirilmiş özen ölçüsünün mahkemelere fail hakkında bilgi edinme yükü yüklemesi söz konusu değildir. Kişiselleştirilmiş özen ölçüsünün uygulandığı yapıda, mahkemelerin Büyük Veri kuruluşlarından temin ettikleri verileri somut olaya uygulamaları yeterli olacak, hatta mahkemenin birçok kurumdan müzekkere yoluyla veri toplamaya çalışması ve zaman kaybetmesi de önlenmiş olacaktır. Somut dava kapsamında mahkemenin ihtiyaç duyduğu bütün veriyi bilirkişi Büyük Veri kuruluşları temin edecektir. Mahkemeye sadece elde edilen bulguları dava dosyasına uygulamak kalacaktır. Dolayısıyla, kişiselleştirilmiş özen ölçüsü, dava sürelerinin kısalmasına da katkı sağlayacaktır. Ortaya koyduğumuz gerekçeler, ekonomik teoride subjektif ölçü aleyhine ileri sürülen idari maliyet savını zayıflatmaktadır.
Kişiselleştirilmiş özen ölçüsünün, pozitif hukuk bakımından uygulanabilirliği noktasında herhangi bir engelleyici hukuk kuralı bulunmamaktadır. Ancak teknolojik ve teknik olarak işlevsel hale getirilebilmesinde, Türkiye özelinde bazı engeller olduğu düşünülebilir. Örneğin, mahkemelerin aşırı iş yükü, dogmatik hukuk öğretiminden ötürü hâkimlerin istatistiki ve ekonometrik analize yabancı olması, teknolojik sistemi kurma, öğretme ve işletme maliyetleri, süreç içinde öngörülemeyen işlem maliyetleri, bürokratik karar alma ve uygulama süreçlerinin uzun zaman alması gibi hususlar somut engeller olarak düşünülebilir. Ancak bu engeller aşılamayacak engeller değildir. Zira Türk yargısında bilişim teknolojilerinin kullanımının dünya ortalamasının üzerinde olduğu bilinmektedir60. Günümüzde tam kapasiteyle çalışan UYAP Bilişim Sistemi61 ve SEGBİS62 (Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi) buna örnek olarak verilebilir. Sonuç olarak, kişiselleştirilmiş özen ölçüsünün Türk hukukunda uygulanması, hem hukuken hem de teknolojik ve teknik olarak mümkün gözükmekte olup, yukarıda açıklanan nedenlerle objektif özen ölçüsünden daha iyi bir alternatif olarak karşımıza çıkmaktadır.
KAYNAKLAR
1- Sımons Kenneth, W. “The Hand Formula in the Draft Restatement (Third) of Torts: Encompassing Fairnes as Well as Efficiency Values” Vanderblit Law Review, Vol.(2001), s.901-939
2- Van Schılfgaarde Elizabet, Negligence Under the Netherlands Civil Code; An Economic Analysis”, California Western İnternational Law Jounal, Vol. 21 (1991), s.265-303
3- Keren Cem Sanlı, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, Arıkan Yayınları, İstanbul 2007, s.208-209
4- Von Tuhr Andreas: “Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı”, (Çeviren: Cevat EDEGE), C. 1-2, Yargıtay Yayınları, Olgaç Matbaası, Ankara 1983, s. 378;
5-Tandoğan Halûk, “Türk Mes’uliyet Hukuku: Akit Dışı ve Akdi Mes’uliyet”, 1961 Yılı Birinci Basıdan Tıpkı Bası, Vedat, İstanbul 2010, s. 46;
6-Tunçomağ Kenan, “Borçlar Hukuku Dersleri”, 2. Baskı, İstanbul Üniversitesi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1965, s. 265;
7-Tekinay Selâhattin Sulhi, “Borçlar Hukuku”, 3. Baskı, İstanbul Üniversitesi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974, s. 399;
8-Oğuzman M. Kemal / ÖZ Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 8. Baskı, Vedat, İstanbul 2010, s. 527-528;
9-Eren Fikret, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 19. Baskı, Yetkin, Ankara 2015, s. 574;
10-Ünal Mehmet, “Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 35, S. 1, 1978, s. 418;
11-Kılıçoğlu Ahmet M., “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 19. Baskı, Turhan, Ankara 2015, s. 321;
12- Hatemi Hüseyin / Gökyayla K. Emre, “Borçlar Hukuku Genel Bölüm”, Vedat, İstanbul 2011, s. 139;
13- Reisoğlu Safa, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 22. Baskı, Beta, İstanbul 2011, s. 170;
14-Erdoğan İhsan, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 3. Baskı, Gazi, Ankara 2017, s. 118.
15- Tiryaki Betül, “Özen Yükümlülükleri ile Sözleşmeden Doğan Koruma Yükümlülüklerinin İspat Yükü Bakımından Karşılaştırılması”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XII, S. 3-4, 2008, s. 270.
16- Sanlı Kerem Cem, “Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi: Hukuk ve Ekonomi Öğretisi”, Arıkan,
İstanbul 2007, s. 229-230;
17-Sanlı Kerem Cem, “İhmalin Belirlenmesinde Bir Ölçüt: Hand Formülü”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 14, S. 4, 2008, s. 103.
18- Ben-Shahar Omri / Porat Ariel, “Personalizing Negligence Law”, New York University Law Review, 91(3) (2016), s. 674.
19- Posner Richard A., “Economic Analysis of Law”, 9. Baskı, Wolters Kluwer Law & Business, New York 2014, s. 196;
20-Cooter / Ulen, s. 333; Cole Daniel H. / Grossman Peter Z., “Principles of Law and Economics”, Pearson, New Jersey 2005, s. 206;
21-Shavell Steven, “Foundations of Economic Analysis of Law”, Harvard University Press, Cambridge 2004, s. 190.
22-Court of Justice of the European Union, Case C-210/96, Gut Springenheide and Rudolf Tusky, ECLI:EU:C:1998:369, prg. 31.
[1] Sımons Kenneth, W. “The Hand Formula in the Draft Restatement (Third) of Torts: Encompassing Fairnes
as Well as Efficiency Values” Vanderblit Law Review, Vol.(2001), s.901-939
[2] US v. Carroll Towing 159 F.2d 169 (2d Cir.1947)
[3] Van Schılfgaarde Elizabet, Negligence Under the Netherlands Civil Code; An Economic Analysis”,
California Western İnternational Law Jounal, Vol. 21 (1991), s.265-303
[4] Keren Cem Sanlı, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, Arıkan
Yayınları, İstanbul 2007, s.208-209
[5] Keren Cem Sanlı, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, s.209
[6] Von Tuhr Andreas: “Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı”, (Çeviren: Cevat EDEGE), C. 1-2, Yargıtay
Yayınları, Olgaç Matbaası, Ankara 1983, s. 378; Tandoğan Halûk, “Türk Mes’uliyet Hukuku: Akit Dışı ve Akdi Mes’uliyet”, 1961 Yılı Birinci Basıdan Tıpkı Bası, Vedat, İstanbul 2010, s. 46; Tunçomağ Kenan, “Borçlar Hukuku Dersleri”, 2. Baskı, İstanbul Üniversitesi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1965, s. 265; Tekinay Selâhattin Sulhi, “Borçlar Hukuku”, 3. Baskı, İstanbul Üniversitesi Fakülteler Matbaası, İstanbul 1974, s. 399; Oğuzman M. Kemal / ÖZ Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 8. Baskı, Vedat, İstanbul 2010, s. 527-528; Eren Fikret, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 19. Baskı, Yetkin, Ankara 2015, s. 574; Ünal Mehmet, “Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 35, S. 1, 1978, s. 418; Kılıçoğlu Ahmet M., “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 19. Baskı, Turhan, Ankara 2015, s. 321; Hatemi Hüseyin / Gökyayla K. Emre, “Borçlar Hukuku Genel Bölüm”, Vedat, İstanbul 2011, s. 139; Reisoğlu Safa, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 22. Baskı, Beta, İstanbul 2011, s. 170; Erdoğan İhsan, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 3. Baskı, Gazi, Ankara 2017, s. 118.
[7] Von Tuhr, s. 380; Tandoğan, s. 48; Tunçomağ, s. 266; Tekinay, s. 400; Oğuzman / Öz, s. 529; Eren, s. 576;
Ünal, s. 419; Kılıçoğlu, s. 321; Hatemi / Gökyayla, s. 139; Reisoğlu, s. 170; Erdoğan, s. 119; Tiryaki Betül, “Özen Yükümlülükleri ile Sözleşmeden Doğan Koruma Yükümlülüklerinin İspat Yükü Bakımından Karşılaştırılması”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XII, S. 3-4, 2008, s. 270. Kusur, üst kavramdır. Kasıt ve ihmal ise kusurun türleridir. Ancak kanunlarda, bu kavramlar hatalı şekilde bazen birbiri yerine, bazen de birlikte kullanılmaktadır. Örneğin, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) m.41/I hükmüne göre; “Başkasına hukuka aykırı bir şekilde kasten veya ihmal suretiyle zarar veren kişi, bu zararı tazminle yükümlüdür.” İsviçre kanun koyucusu, haksız fiilin tanımında kusur üst kavramını kullanmak yerine, alt ayrımları olan kasıt ve ihmal kavramlarını kullanmayı tercih etmiştir. Aynı soruna, Fransız Medeni Kanunu (FMK) m.1383 hükmünde de rastlamaktayız. “Herkes yalnızca kasıtlı fiilinden değil, ihmali veya tedbirsiz davranışından doğan zararlardan da sorumludur.” FMK m.1383 hükmü, İBK m.41/I hükmündeki gibi kusur kavramı yerine onun alt ayrımları olan kasıt ve ihmal kavramlarını kullanmış, hatta tedbirsizlik kavramından da bahsetmiştir. 818 sayılı eski Borçlar Kanunu (EBK) m.41 hükmü de içerik bakımından eleştiriye açıktı. “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.” Zira kanun koyucu EBK m.41/I hükmünde haksız fiili tanımlarken; kasıt, ihmal, teseyyüp ve tedbirsizlik kavramlarının hepsini de birlikte kullanmıştı. İhmal, teseyyüp ve tedbirsizlik eş anlamlı kelimelerdir. Buna karşılık, TBK m.49/I hükmünde, kanun koyucumuz isabetli şekilde sadece kusur üst kavramını kullanmıştır. “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” TBK m.49/I’deki tanım sayesinde, aynı anlama gelen kavramların aynı cümlede sıralanması, üst kavram varken onun alt ayrımlarının kullanılması gibi hatalar tekrarlanmamıştır.
[8] Tandoğan, s. 48; Kılıçoğlu, s. 321; Ünal, s. 419; Hatemi / Gökyayla, s. 139; Tiryaki, s. 270. Bir görüşe
göre, buradaki özen yükümü TMK m.2/I hükmünden kaynaklanmaktadır. Bkz. Hatemi / Gökyayla, s. 139.
[9] Tandoğan, s. 55; Tekinay, s. 402; Tunçomağ, s. 268; Oğuzman / Öz, s. 529; Kılıçoğlu; s. 322.
[10] Tekinay, s. 401; Tandoğan, s. 54; Hatemi / Gökyayla, s. 139; Kılıçoğlu, s. 322.
[11] Tekinay, s. 401; Tandoğan, s. 54; Hatemi / Gökyayla, s. 139; Kılıçoğlu, s. 322; Reisoğlu, s. 171.
[12] Eren, s. 580, dpt. 253.
[13] Tekinay, s. 402; Eren, s. 579; Hatemi / Gökyayla, s. 139.
[14] Sanlı Kerem Cem, “Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi: Hukuk ve Ekonomi Öğretisi”, Arıkan,
İstanbul 2007, s. 229-230; SANLI Kerem Cem, “İhmalin Belirlenmesinde Bir Ölçüt: Hand Formülü”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 14, S. 4, 2008, s. 103.
[15] Von Tuhr, s. 380-381; Tandoğan, s. 50-51 ve dpt. 12’de anılan yazarlar; Tunçomağ, s. 267; Eren, s. 578;
Kılıçoğlu, s. 322; Erdoğan, s. 120; Reisoğlu, s. 170. Hatemi / Gökyayla’ya göre, haksız fiilde ihmalin ölçütü objektiftir. Ancak, haksız fiilden doğan bir zararın söz konusu olmadığı, borçlunun kişisel vasıflarının önem taşıdığı akitlerde, ihmalin içeriğinin subjektif ölçüye göre belirlenmesi mümkündür. Bkz. Hatemi / Gökyayla, s. 140.
[16] Ben-Shahar Omri / Porat Ariel, “Personalizing Negligence Law”, New York University Law Review,
91(3) (2016), s. 674. Objektif özen ölçüsü, herkese aynı ölçüyü uygulaması bakımından bir eşitlik öngörmektedir. Ancak bu eşitlik, biçimsel bir eşitlik olup, esasa yönelik değildir. Buna karşılık, kişiselleştirilmiş özen ölçüsü, biçimsel değil esasa dair bir eşitlik sağlamaktadır.
[17] Von Tuhr, s. 380; Tandoğan, s. 50-51; Erdoğan, s. 120; Posner Richard A., “Economic Analysis of Law”,
- Baskı, Wolters Kluwer Law & Business, New York 2014, s. 196; Cooter / Ulen, s. 333; Cole Daniel H. / Grossman Peter Z., “Principles of Law and Economics”, Pearson, New Jersey 2005, s. 206; Shavell Steven, “Foundations of Economic Analysis of Law”, Harvard University Press, Cambridge 2004, s. 190.Tüketici hukukunda ortalama tipte bir tüketicinin ölçü olarak kullanıldığına dair Avrupa Adalet Divanı’nın 16 Temmuz 1998 tarihli Gut Springenheide GmbH v. Rudolf Tusky kararı için bkz. Court of Justice of the European Union, Case C-210/96, Gut Springenheide and Rudolf Tusky, ECLI:EU:C:1998:369, prg. 31.
[18] Keren Cem Sanlı, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, Hukuk ve Ekonomi Öğretisi, s.230
