DOLANDIRICILIK SUÇUNDA SORUMLULUĞUN KURULMASINDA İLLİYET BAĞINA GÖRE SINIRLANDIRMA (Limitation Based On Causal Relationship In Establishing Liability For The Crime Of Fraud)

DOLANDIRICILIK SUÇUNDA SORUMLULUĞUN KURULMASINDA İLLİYET BAĞINA GÖRE SINIRLANDIRMA

(Limitation Based On Causal Relationship In Establishing Liability For The Crime Of Fraud)

                                                                                               Av.Hüseyin Şahin

                                                                                                      17/05/2025

GİRİŞ

 

Hukuka veya ahlaka aykırı bir edim elde etmek amacıyla bir sözleşmenin tarafı olan kişi, karşı tarafın hileli hareketleri sonucunda malvarlığı bakımından zarara uğrayabilir.

Dolandırıcılık suçu için, hilenin yapılması ve yararın sağlanmasını arandığı için çok hareketli suç özelliği taşımaktadır[1].

Failin hem hilenin yapılmasında hem de yararın sağlanmasında kastının bulunması ve hilelin yararın sağlanmasına yönelik yapılması gerekir. Yine korunan hukuki değerin dolandırıcılığın çok hareketli suç olduğuna göre değerlendirilmesi gerekir. Dolandırıcılık suçunda hilenin yapılması ve yararın sağlanması söz konusu olduğundan korunan hukuki değer, hem malvarlığı hem de irade özgürlüğüdür[2].

Hilenin zamanı ise yapılan çalışmalarda açıkça üzerinde durulan bir konu değildir. Ancak Yargıtay kararlarında hilenin zamanıyla ilgili belirleme yapıldığı görülmektedir. Kabul edilen uygulamaya göre hilenin yararın sağlanmasından önce, en geç yararın sağlandığı anda yapılması gerekir.

Failin hileyi gerçekleştirmede bir insanı araç olarak kullanması halinde dolaylı faillik söz konusu olur. Dolayısıyla, dolaylı failliğin ve dolandırıcılık suçunun oluşması için araç olarak kullanılan kişinin hileyi yararın sağlanmasından önce gerçekleştirmesi gerekir. Azmettirenin dolandırıcılık suçundan sorumlu olması için hilenin yapılmasından önce azmettirmeyi gerçekleştirmesi ve hilenin yukarıda belirtildiği gibi yararın sağlanmasından önce gerçekleştirilmesi gerekir.  Yardım eden için özellik arz eden durum bulunmamaktadır

 

Susmanın dolandırıcılık suçunda hile teşkil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Bunun mümkün olduğunu savunan yazarlar kadar mümkün olmadığını düşünen yazarlar da vardır. Her türlü susma değilse de kişinin hukuken var olan bir aydınlatma yükümlülüğünün ihmali anlamına gelen susma, dolandırıcılık suçunda hile teşkil edebilir. Bu yükümlülük, kanundan, sözleşmeden ya da sözleşme dışındaki bir nedene dayanan güven ilişkisinden yahut iyi niyet kurallarından kaynaklanabilir. Belirtmek gerekir ki her türlü sözleşme ilişkisinden böyle bir aydınlatma yükümlülüğü doğmayacağı gibi güven ve iyi niyet kuralları da her durumda genel bir aydınlatma yükümlülüğü getiren kurallar olarak düşünülemez. Burada bir taraftan sözleşme serbestisi, ticari örf ve adetten kaynaklanan uygulamalar ve gündelik hayat ilişkileri ile diğer taraftan bunların kişileri aldatma özgürlüğü ve başkalarını aldatma konusunda açık çek olarak değerlendirilmemesi gereği arasında bir denge kurulmalıdır[3].

Müteselsil sorumluluğu doğuran sebepler, TBK’nda; birden çok kimsenin birlikte bir zarara sebep olması veya aynı zarardan çeşitli sebepler dolayısıyla sorumlu olması şeklinde belirtilmektedir[4].

Kanunun düzenlemesinden aynı sebep-çeşitli sebep ayrımı yapılarak bir fark yaratıldığı gibi imaj uyansa da gerçekte böyle bir ayrım sadece teorik düzeyde kalmakta, ayrımın müteselsil sorumluluğun doğması açısından herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu durumda ister aynı sebep, ister farklı sebep olsun müteselsil sorumluluk söz konusu olmaktadır. Çünkü müteselsil sorumlulukla ilgili TBK m 61 gerekçesinde[5] de belirtildiği üzere, bu düzenlemeyle tam-eksik teselsül ayrımı ortadan kaldırılarak tüm sorumluların aynı hükümlere tabi tutulmaları amaçlanmaktadır[6].

ENTRANCE

A person who is a party to a contract for the purpose of obtaining an unlawful or immoral act may suffer damage in terms of his/her assets as a result of the fraudulent actions of the other party.

Since the crime of fraud requires the fraud to be committed and the benefit to be provided, it has the characteristics of a multi-action crime.

The perpetrator must have the intention to commit both the fraud and the benefit, and the fraud must be committed in order to provide the benefit. Again, the legal value protected must be evaluated according to the fact that fraud is a multi-action crime. Since the fraud crime involves the fraud and the benefit to be provided, the legal value protected is both the assets and the freedom of will.

The timing of the fraud is not a subject that is explicitly discussed in the studies. However, it is seen that the Court of Cassation decisions have made a determination regarding the timing of the fraud. According to the accepted practice, the fraud must be committed before the benefit is provided, at the latest when the benefit is provided. Indirect perpetration occurs when the perpetrator uses a person as a tool to commit the fraud. Therefore, in order for indirect perpetration and the crime of fraud to occur, the person used as a tool must commit the fraud before the benefit is provided. In order for the instigator to be liable for the crime of fraud, the instigation must be committed before the fraud is committed and the fraud must be committed before the benefit is provided, as stated above. There is no special situation for the aider.

It is debatable whether silence constitutes fraud in the crime of fraud. There are writers who argue that this is possible, as well as those who think it is not. Not every kind of silence, but silence that means the neglect of a legally existing obligation to inform, can constitute fraud in the crime of fraud. This obligation may arise from the law, contract, a trust relationship based on a reason other than the contract, or from the rules of good faith. It should be noted that such an obligation to inform does not arise from every kind of contractual relationship, and the rules of trust and good faith cannot be considered as rules that impose a general obligation to inform in every case. Here, a balance must be established between, on the one hand, freedom of contract, practices arising from commercial customs and traditions, and daily life relations, and, on the other hand, the freedom to deceive people and the need not to consider these as a blank check to deceive others.

The reasons that give rise to joint liability are stated in the TCC as; more than one person causing a damage together or being responsible for the same damage due to various reasons. Although the regulation of the law gives the impression that a difference is created by making the same reason-various reason distinction, in reality, such a distinction remains only at a theoretical level and the distinction has no effect in terms of the emergence of joint liability. In this case, joint liability is in question whether it is the same reason or a different reason. Because, as stated in the TCC article 61 justification regarding joint liability, this regulation aims to eliminate the distinction between full and incomplete joint liability and to subject all responsible parties to the same provisions.

BİRDEN FAZLA KİMSENİN AYNI SEBEPTEN DOLAYI SORUMLU OLMASI

Birden fazla kişinin aynı sebepten sorumlu olması, aynı olayda tüm sorumluların sadece hukuki sebep yönünden eşit şekilde sorumlu olması anlamına gelir.

Sorumlu kişiler açısından aynı sebep, kusur, sözleşme veya kanun olabilir. Ancak 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde doktrinde yapılan tam teselsül-eksik teselsül ayrımı gereğince bazı yazarlar, tam teselsülün ancak birden fazla kimsenin aynı sebepten sorumlu olması halinde kabul edilmekte ve aynı sebepten sadece ortak kusurun anlaşılması gerektiği kabul edilmekteydi. Ancak aynı sebebi sadece kusurlu davranışla sınırlamak doğru değildir[7].

Mehaz İsviçre Borçlar kanunu da sorumluluğu sadece kusurla sınırlamamaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu’nun müteselsil sorumluluğu düzenleyen 50. Maddesinin Almanca metninde birlikte kusur karşılığı hatalı olarak “gemeinsame Verschulden” kullanılmış olduğu aslen Fransızca ve İtalyanca metinlerine göre hareket noktası “birlikte sebep olma” “gemeinsame Verursachung-cause ensemble” koşulunun aranması gerektiği belirtilmektedir. Bu görüşten hareketle haksız fiil yoluyla birlikte bir zarara sebep olan kimselerin her birinin zarardan dolayı sorumlu oldukları, bu sorumluluğun, zarara hangi hareketiyle sebebiyet verdiği belirlenemeyen zarar verenler açısından da geçerli olduğu kabul edilmektedir.

Bu görüşten yola çıkıldığında; kabul edilen ilke birlikte zarara sebep olmanın yeterli olduğu, ayrıca zarar verenlerin kusur ortaklığı içinde bulunmalarının aranmaması durumudur. Bu görüş ve mehaz kanundan kaynaklanan görüşe göre uyumlu olan görüşlerden aynı sebebi kusur hali dışına da genişletmek; Mehaz kanunun aslına uygun olarak, birden fazla kişinin aynı zamanda sözleşme veya kanun gereği sorumlu tutulabileceği halleri kabul edilmektedir.

TBK’nda müteselsil sorumluluğu düzenlendiği 61. Maddede, birden çok kişinin birlikte zarar vermesi ya da çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmasından bahsedilmekte, düzenlemenin gerekçesinden ve lafzından aynı sebepler bakımından bir sınırlama getirilmediği[8] görülmektedir[9].

1-Birlikte Kusur Sorumluluğu

Kusur sorumluluğu denilince; birden fazla kimse ortak kusurlarıyla sorumlu olabilecekleri gibi bağımsız kusurlarıyla da sorumlu olabilirler. Bu durumu ikiye ayırarak inceleme uygun olacaktır.

Ortak Kusurda Birliktelik: Birden çok kimsenin aralarında önceden ya da en azından olay esnasında anlaşarak, bilerek ve isteyerek, birbirinin davranışından haberdar olacak şekilde haksız bir fiile sebep olmaları halinde ortak kusur sorumluluğu söz konusu olur[10].Aynı şekilde bu kimselerin birbirinin davranışından haberdar olmalarının beklendiği hallerde en azından gerekli dikkat ve özeni gösterselerdi haberdar durumda bulunacak olmaları da ortak kusurda yeterli görülmektedir. Zarar verenlerin zararı meydana getirdiği esnada birbirinin davranışından haberdar olmamaları durumunda kusur ortaklığı değil bağımsız kusur söz konusu olur. Kusur ortaklığı için mutlaka olaydan önce veya zarar verici davranış sona ermeden önce zarar verenlerin birbirinden haberdar olmaları gereklidir[11].

Zarar verenlerin ortak kusurla hareket ettiği durumlarda, zarar verici davranış; bir birliktelik görünümü şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, birbirinden bağımsız hareket edildiği haller de ortaya çıkabilir. Burada önemli olan husus, “ortak hareket iradesinin mevcut olması”dır. Her ne kadar her bir zarar, belirli bir failin hareketine bağlanabilse, hatta her bir failin zararın sadece bir bölümünden sorumlu olduğu söylenebilirse de, burada ortaklaşa zarar verme niyet ve iradeleri dikkate değer bir durumdur. Zarar verenlerin arasında ortak hareket iradesi bulunduğu sürece, aralarında kimliği diğerleri tarafından bilinmeyen başka bir kimse bulunsa dahi, bu durum müteselsil sorumluluğun kabulüne engel teşkil etmemektedir[12].

Zarar verenlerin önceden anlaşarak ya da zararın doğumu esnasında oluşturdukları basit ve ani, kendiliğinden bir birliktelik yeterli olmakla birlikte, bu birliktelik aktif (olumlu) bir davranışla oluşturulabileceği gibi, diğerinin zarar verici davranışı karşısında hareketsiz kalma yani pasif (olumsuz)  bir davranışla da oluşabilir.

Ortak kusurlu davranışla zarar verme, sorumluluk hukuku açısından ayrı bir önem taşımaktadır. Birlikte zarar verme niyeti ve ortaklaşa davranış sonucunda oluşan ortaklaşa kusurda her bir failin kusuru, tek başına zarar veren failin kusuruna göre daha ağır şekilde değerlendirilmekte, özellikle bilinçli şekilde zararın meydana gelmesine katılan kimseler aynı zamanda diğerlerinin sebep olduğu zarardan da sorumlu tutulmaktadırlar[13].

Birden fazla kimsenin ortak kusurlarıyla bir zarara sebep olmaları halinde, ortada kusur sorumluluğu söz konusu olduğu için, zarar verenlerin davranışlarının onlara kusur olarak yükletilebilmesi de gerekir.

Ortak kusur sorumluluğunda önemli olan nokta, birlikte hareket iradesinin bulunmasıdır. Bu irade kasıtlı veya ihmali bir şekilde gerçekleşebilir. Ancak ortak kusurun, hangi hallerde var olduğu konusunda doktrinde farklı fikirler ileri sürülmektedir[14]. Ortak kusuru açıklayan üç adet teori bulunmaktadır;

Objektif Katılma Görüşü: Birden fazla kusurlu kişinin bir araya gelmesi yeterlidir. Onların birlikte davranma konusunda irade ortaklığı sergilemeleri gerekli değildir. Bu kimseler önceden anlaşmış olmasalar, hatta birbirlerinin davranışlarından haberleri bulunmasa aynı zararın doğumuna katılmışlarsa; başka bir ifade ile illiyet bağı açısından zararın doğumunda rol oynamışlarsa bu durum onların müteselsilen sorumlu tutulmaları için yeterli sayılır. Burada önemli olan zarar verenlerin davranışlarının objektif olarak bir araya gelmesi ve her bir zarar verenin zararda katkısının bulunmasıdır.Zarar verenlerin davranışları bağımsız olsa ve aralarında herhangi bir anlaşma olmasa da beraberce zararın doğurma söz konusu olur. Bu konuda birlikte hareket etme koşulunu dar yorumlamamak gerekir. Eğer birden çok kimsenin davranışları belli bir bütünlük görünümü içinde zararı doğurmuşsa bu koşulun gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Kast Birliği Görüşü: Birden fazla kimseyle zararın doğumu arasında illiyet ilişkisi yeterli değildir. Bu kimselerin aynı zamanda irade ortaklığı da aranmalıdır. İrade ortaklığında zarar verme amacında olan kimse kendi davranışının diğer kişilerin davranışlarıyla bir araya gelip bütünleşmesini istemektedir. Buna göre zarar verenler zarar verme amacını ve zararlı sonucu biliyor ve istiyor olmalıdır. Bu durum ise onların kasıtlı hareket etmelerini gerektirir. Buna göre ihmal birliği bulunan kimseler arasında da irade birliği olmadığından ortak kusurdan söz edilemez. Kast birliği görüşüne karşı, ceza hukukunun suça katılmada kastın zorunluluğunu savunan görüşleri dikkate alması, ihmali haksız fiilleri kapsamı dışında bırakarak 50. Maddenin uygulama alanını daraltması 50.(6098 s K m 61) Madde de sadece kastın zorunlu unsur olarak öngörülmemesi eleştirileri yöneltilmiştir[15].

Bağdaştırıcı Görüş: Orta yol getiren bir görüştür. Ortak kusur için zarar verenlerin önceden anlaşmaları, kasıtlı hareket etmeleri şart değildir, ihmali davranışlarıyla da bir zarara sebep olan kimseler de birbirlerinin davranışlarından haberdar olmak koşuluyla, ortak kusurla hareket etmiş sayılmalıdır. Özel hukukta sorumluluk yönünden kast veya ihmal yönünden bir fark gözetilmediğinden ihmali davranışları da ortak kusur içinde düşünmek gerekir. Birbirlerinin davranışlarından haberi olmayan kişiler ile zarar arasında illiyet bağı olsa da bu kimseler ortak kusurlu sayılmazlar. Birbirlerinin davranışından haberi olan ve en geç davranışın gerçekleştiği anda söz konusu olmalıdır. Sonradan öğrenme halinde ortak kusur olamaz[16].

2-Kusur Derecelerine Göre Ortaklık Halleri

Ortak kusurdan dolayı sorumlulukta kusur ortaklığı aynı zamanda kusurun derecesine göre; kast ortaklığı ve ihmal ortaklığı olarak ikiye ayrılır.

Kast ortaklığında zarar verenler birbirleriyle zarar verici olaydan önce veya olay sırasında anlaşmak suretiyle bilerek ve isteyerek başkasına zarar vermektedirler. Burada zarar verenler arasında önceden veya fiilin işlenmesi esnasında yapılmış açık veya kapalı anlaşma, bir haksız fiil ortaklığı söz konusudur.

Kast ortaklığında, kastın olası kast seviyesinde olması da yeterlidir. Ortaklaşa zarar verici hareketin amacı o zararı gerçekleştirmek olmasa da amaca ulaşabilmek için o zararın verilmesi sorumluluk arz ediyorsa olası kasttan söz edilir.

Zarar verenler arasında kast ortaklığı bulunmamakla birlikte, zarar verenler gerekli dikkat ve özeni gösterselerdi birbirlerinin davranışından haberdar olacaklarsa, ihmal ortaklığında birden fazla kimsenin birbirinin davranışından haberi olabilir, ancak bu kimseler zararın oluşumunda bilerek ve isteyerek hareket etmezler, ancak bu kimseler gerekli özeni gösterselerdi, oluşacak tehlikeyi engelleyebilir ya da zararın oluşmasından kaçınabilirlerdi. İşte birden fazla ihmali davranışla da olsa, zararın oluşumuna illiyet bağı çerçevesinde katkısı olan kimselerin meydana gelen zarardan sorumlu olmaları gerekir. İhmal ortaklığı zarar verenlerden birisinin ihmali, diğerinin ise ihmali veya kasıtlı davranmasıyla oluşabilir[17].

İhmal ortaklığının zarar verenlerden birinin ihmali, diğerinin kastı bulunmasıyla oluştuğu hallerde, zarar verenlerin kusur dereceleri farklı olsa da ortak kusurdan dolayı müteselsil sorumluluk için önemli olan, zarar verenlere kusur derecesine ulaşmış bir davranışın yükletilebilmesi gerekli olup sorumluluğun kurulmasında kusurun dereceleri rol oynamamaktadır. Kusur dereceleri ancak ilerde iç ilişkide zararın paylaşımında göz önünde tutulmakta olup, dış ilişkide bunun bir etkisi yoktur; kusurun derecesi ne olursa olsun sorumluluk doğar[18].

3-Zararın Doğumuna Katılım Şekilleri

Zararın doğumuna katılan kişilerin zararın ortaya çıkmasındaki rolü dikkate alınarak 818 sayılı BK’nun 50. Maddesinde bir sayım getirilmekteydi. Zarar veren kişiler, zararı doğuran olaya, asıl fail, yardımcı ve kışkırtıcı sıfatıyla katılabilirler. Ancak ortak kusur sorumluluğunda zarar veren kimselerin haksız fiile katılma şeklinin, zararın gerçekleşmesinde ne derecede etkin rol oynadığı göz önünde tutulmaksızın sorumlulukları söz konusu olup, zarar verici olay zaten her birinin işbirliği ve katılımı sonucunda; onlarsız fiili bizzat işleyen kimse asıl fail, fiili işlemeye teşvik eden kışkırtan sıfatına sahiptir. Aynı olayda fiilin işlenmesine araç ve diğer yardım konuları ile yardım eden destek olan konumunda olan kimse de olabilir.

Olaydaki gerçek rolleri tespit edilemeyen veya birlik görünümü arz eden, zararlı sonuç doğuran bir olayda gerçek sorumlu tespit edilemese de müteselsil sorumluluk söz konusu olabilir.

Bu konulardaki nitelemelerin TBK’na alınmamasının gerekçesi, söz konusu nitelemelerin ceza hukuku kavramları içerisinde iştirak, yardım, bağlılık kuralı (TCK m 37-40) içerisinde düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Bu şekilde özel sorumluluk hukuku bağlamında kapsamları ceza hukukundaki sorumluluktan bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Ceza hukukunda kast, taksir ve ihmal ile getirilen sorumluluk kapsamı özel hukuk bakımından doyurucu değildir[19].

4-Bağımsız Kusurlu Birliktelik

Bağımsız kusurlu birliktelik durumunda zarar verenler kusurlu davranışlarıyla bir zarara sebep olmakla birlikte aralarında bilinçli bir işbirliği, birbirinden haberli olma durumu söz konusu değildir[20]. Kusurları bağımsız olsa da zarar sonucuyla uygun illiyet bağı içinde kusurlu davranışlardan dolayı zarar verenlerin müteselsilen sorumlu oldukları kabul edilmektedir. Nitekim zarar görenin menfaatlerini koruma amacıyla öngörülen müteselsil sorumluluğun, aynı zamanda bağımsız kusurlu olan zarar verenler açısından da olumlu bir tarafı vardır; bu kimseler de en azından tazminatın ödenmesi bakımından taleplerin yarışması kuralı gereğince diğerinin ödemiş olduğu tutar ölçüsünde dış ilişkide tazminat yükümünden kurtulmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde 50. Maddenin, ortak kusurlu kimseler arası sorumluluğu tam teselsül olarak düzenlemesine rağmen bağımsız kusurlu sorumlulukta ise eksik teselsül halinin düzenlendiği kabul edilmekteydi. Doktrinde bazı yazarlar ise tam teselsül-eksik teselsül ayrımının kaldırılması görüşünü ortaya koyarak aynı sebep kavramının sadece ortak kusurla sınırlanmaması; bağımsız kusurlu birden fazla failin de bu kapsama girebileceği görüşünden yola çıkarak aynı sebep ve birden fazla failin sözleşme veya sebep sorumluluğu sebebiyle sorumlu tutulması gerektiği ve bu kapsam içinde değerlendirilmesini savunmaktadırlar[21].

Birden fazla zarar verenin birbirinden bağımsız davranışı sonucu zarar oluşmuşsa da, buradaki zarar aynı zarardır. Eğer zarar bölünebilmekteyse; hangi zarar verenin zararın hangi payına sebebiyet sebebiyet verdiği tespit edilebilmekteyse, müteselsil sorumluluk oluşmaz. Bu durumda sadece o zarar payına ilişkin yani kısmen sorumluluk söz konusu olur[22].

5-Birlikte sözleşmeye dayalı sorumluluk

Birden fazla kimsenin sözleşmeye dayanan sorumluluğunda, sözleşmenin ihlali hallerinden; sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinde TBK madde 112 gereğince sorumluluk doğar. Sorumluluk, doğrudan sözleşme tarafının davranışından değil de onun ifa yardımcısının davranışından doğmaktaysa TBK madde 116 hükmüne bakılır. Bunun yanında TBK’nun özel hükümleri arasında 229/II,305/I,400,475/II,510/II maddelerinde de sözleşmesel sorumluluk hallerine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Bu hükümlerde kanun gereği kusurlu kabul edilen sözleşme sorumlusu, sözleşmenin diğer tarafının sözleşmenin ihlalinden doğan zararlarını tazmin etmekle yükümlü tutulmaktadır.

Birden fazla sözleşme sorumlusu aynı borç için aynı sözleşmede müteselsilen yükümlülük altına girmişlerse, bu kimseler açısından doğrudan; sözleşmenin ihlali dolayısıyla müteselsil sorumlu tutulabilmesi için sözleşmede belirlilik olması gerekir. Borçlular arasında teselsül, ya taraf iradeleriyle ya da kanunda belirtildiği hallerde mevcut sayılır (TBK m 162). Bununla birlikte sözleşmede olmasa da borçlular, ortak kusurlarıyla bir çeşit ihlal haliyle sorumlu olduğu edimin değerinde azalmaya yol açmışsa, zarara sebep olmuşsa bu defa kanunun dayanak alınmasıyla (TBK m 61) müteselsil sorumluluk doğabilir. Bu durumda zararın bulunduğu ve bu zararın sözleşmenin ihlalinden kaynaklandığı hallerde, TBK’nın 61. Maddesinin kıyasen uygulanmasıyla müteselsil sorumluluğun bulunduğu kabul edilebilir. Bu sorumluluk kabulünde, borçluların, aynı veya birbirinden bağımsız sözleşmelerle alacaklıya karşı taahhüt altına girmiş olmalarının veya yabancı üçüncü bir kimsenin de sözleşmenin ihlaline katılmış olmasının bir önemi yoktur[23].

Sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukta, sözleşmeyi ihlal niteliğindeki davranışlarının aynı zamanda haksız fiil niteliğindeki bir davranış teşkil etmesi halinde, zarar gören dilerse sorumlu kimseleri, sözleşme yerine haksız fiil hükümlerine göre de sorumlu tutabilir.

Birden fazla kişi kanuna dayalı olarak sorumlu olabilir. TBK’nda olağan sebep sorumluluğu halleri (TBK m 66,67,67 vb) yanında sebep sorumluluğunun daha ağır türü olan tehlike sorumluluğu hakkında özel hükümler öngörülmeyip, bu konuda genel bir kural getirilmesi yolu benimsenmiştir. Kanuna dayalı sorumluluk halleri sadece sebep sorumluluklarıyla sınırlı değildir.

BİRDEN FAZLA KİMSENİN ÇEŞİTLİ SEBEPLERDEN DOLAYI SORUMLU OLMASI

Birden fazla kişinin çeşitli sebeplerle, yani kusura, kanuna ya da sözleşmeye dayalı olarak sorumlu olması halinde bu sorumluluğun nasıl paylaştırılacağı meselesi önem taşımaktadır. Buna göre birden fazla kişilerden biri haksız fiile, diğeri sözleşmeye göre sorumlu iken bir başkası kanuna göre veya olağan sebep veya tehlike sorumluluğuna göre zararı tazmin etmek zorunda olabilir.

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde birden fazla kişinin çeşitli sebeplere dayalı sorumluluğunda da müteselsil sorumluluğun kabul edilip edilmeyeceği hakkında İsviçre Borçlar Kanunu’nun düzenlemesi sebebiyle tereddüt oluşmuştur. İsviçre Borçlar Kanunu’nun konuyla ilgili 51/I hükmünde “Birden fazla kimse birbirinden farklı sebeplere dayalı olarak haksız fiil, sözleşme veya kanun hükmü gereği sorumlu tutulursa, haklarında ortak kusurla zarara sebebiyet veren kimseler arasındaki rücua ilişkin hüküm kıyasen uygulanır.” Hükmü dikkate alındığında sanki müteselsil sorumluluğa değinilmediği, sadece rücua atıf yapıldığı değerlendirmesi ortaya çıkabilmektedir. Öyle olmasına rağmen tereddüt İsviçre doktrininde bu maddeye göre de müteselsil sorumluluğun doğacağı ancak buradaki sorumluluğun eksik teselsül olduğu kabul edilmektedir.

TBK, İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki bu tereddüdü gideren hükmüyle çeşitli sebeplerden doğan sorumluluğun da müteselsil sorumluluğa tabi olduğunu belirterek bu konuda tereddüde yer vermeyecek bir düzenleme ile hem tam ve eksik teselsül hükmünü ortadan kaldırmış ve her türlü birlikte sorumluluğu tek hükümde bir araya getirmiştir (TBK m 61).

MÜTESELSİL SORUMLULUĞUN SINIRLANDIRILMASI SORUNU

TBK’nın 61. Maddesinde hareket noktası, zarar görenin menfaatlerinin ön planda tutulması ve zarar görenin korunması düşüncesi olup müteselsil sorumluluğun kapsamının uygulamada artan şekilde genişletildiği düşünülmekle bazı eleştirilere konu olmuştur.

Sorumluluk hukukumuzda birinci amaç zarar göreni korumak olmasa da ortaya çıkan zararı denkleştirmek olduğu, müteselsil sorumlulukta zarar görenin hakkının, zarar verenlerin hakkının üstüne çıkarıldığı, aslında müteselsil sorumluluğun her zaman zararın tamamından sorumluluk olarak anlaşılmaması gerektiği tartışmaları bulunmaktadır. Bu eleştirilerin temelinde, zarar verene, sırf başkalarıyla birlikte sorumlu olmasından dolayı tek başına sorumlu olduğu tutardan fazlasının yüklenmemesi gerektiği düşüncesi yatmaktadır[24].

Özellikle zararın ortaya çıkmasında çok hafif derecede illi katkısı olan sayıca fazla sayıda zarar verenin bulunduğu bir durumda dış ilişkide müteselsilen sorumlu tutulmayla, zarar görenin bunlardan birisinin tazminat ödediğinde, ödemede bulunan zarar verenin, diğer zarar verenlerden rücu yoluyla alacağını tahsil imkanının çok zor olduğu, dolaylı da olsa, bu durumun aslında zarar görene nihai olarak tazminat yükünü paylaşacak kimseyi belirleme imkanı tanıdığı düşünceleri de ortaya atılmaktadır. Bunun yanında İsviçre- Türk Borçlar Hukuku sisteminde birlikte borçlulukta kısmi borçluluğun temel ilke, müteselsil borçluluğun ise istisna sayılması da, genişletme eğilimine karşı yöneltilen eleştirilere gerekçe gösterilmektedir[25].

Bunun yanında müteselsil sorumluluk bazı hallerde zarar verenlerin aleyhine olacak şekilde, bir tarafın daha ağır bir yük altına girmesi kabul edilecek sonuçlar da doğurmaktadır. Bu hallerden birisi, zarar verenlerden birinin ekonomik güçsüzlük içinde olması durumunda, diğer zarar verenleri gerçekte sebebiyet verdiklerinden daha fazla tazminat yükü altına girebilmektedirler (TBK m 167/III). Bu olumsuz durumun varlığı, özellikle zarar veren sayısı ne kadar az olursa o kadar çok hissedilir. Hatta bu olumsuzluğun en sert şekilde yaşandığı duruma örnek olarak; zararın oluşumunda birinin katkısı büyük; diğeri küçük olan iki zarar verenin bulunduğu ve bunlardan katkısı büyük olanın ekonomik güçsüzlük içinde bulunduğu bir olayda, zarar görenin tazminatı, tahsil kabiliyeti olan zarar verenden aldığında, o zarar veren iç ilişkide diğerine rücu etme imkanından yoksun olacak, böylece tazminat yükünü hakkaniyete aykırı şekilde tek başına taşıyacaktır. Zarar verenlerin aleyhine ortaya çıkabilecek başka bir durum ise, diğer zarar verenlerin kimliklerinin bilinememesi ya da onların bulunamaması; onlara ulaşılamaması sebebiyle dava edilen zarar verenlerin tazminat yüklerinin artacak olmasıdır[26].

TBK’nun müteselsil sorumluluktaki zarar gören lehine mutlak teselsülü üstün tutan düşünceleri önem arzetmektedir. Bunun yanında TTK’nun 557. Maddesinde kabul edilen “Farklılaştırılmış Teselsül Sistemi” düzenlemesi yürürlükteki hukuk açısından aydınlatıcı niteliktedir.

Müteselsil sorumluluğu, uğranılan zararın türüne göre sınırlandırma, illiyet türlerine göre sınırlandırma, her bir zarar verenin özel durumuna; özellikle kişisel def’ilerin dış ilişkide ele alınmasına göre sınırlandırma ve hem illiyet türlerine göre, hem de kişisel def’ilerin dış ilişkide ele alınmasına göre iki aşamalı sınırlandırma şeklinde dört gruba ayırmaktadır.

Ortak ve seçimlik illiyet hallerinde olduğu gibi; illiyet bağının varlığı hakkında şüphe duyulan ve sebep ile sonuç arasında açıkça bir ispat bağı kurulamayan hallerde, zarar göreni korumak düşüncesiyle, müteselsil sorumluluk kabul edilmesi, ancak her bir potansiyel zarar verene, hareketinin zararın doğumunda katkısı olmadığını, dolayısıyla illiyet bağı yokluğunu ispat etme hakkı, başka bir ifadeyle zarar verenlere kurtuluş imkanı verilmesinden bahsedilmektedir[27].

İlliyet türü açısından tavsiye edilen sınırlandırma önerileri, muğlak kavramların yorumundaki zorluk, ispat zorluğunda veya şüphe halinde sorumluluğu reddetme veya kısmen sorumluluğu kabul etme yahut araştırma zahmetine girmeksizin bütün failleri müteselsilen sorumlu kabul etme yönündeki keyfi uygulamalara sebebiyet vermek gibi sakıncaları sebebiyle sorunun çözümünde doyurucu olmaktan uzak olduğu kabul edilmektedir.

Zarar verenlerin olaya katılış şekli ön planda tutularak, birlikte sorumluluk belirli bir üst tazminat tutarıyla sınırlandırılabilmektedir. Zarar verenlerin olaya katılış şekli yani olaydaki rolleri bir anlamda onların özel durumunu teşkil ettiğinden sorumluluğun sınırlandırılmasında etkili olabilmektedir.

ZARAR GÖRENİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Zarar gören alacaklıya; alacağını teminat altına almaya ve sağlamlaştırmaya yönelik haklar sağlanırken aynı zamanda ona TBK ‘nun 168/II hükmünde bir yükümlülük de getirilmiştir. “Alacaklı diğerlerinin zararına olarak borçlulardan birinin durumunu iyileştirişe, bunun sonuçlarına katlanır.”

Bu düzenleme özellikle alacaklının kendi fiil ve işlemleriyle borçlular arasındaki paylaşıma ilişkin iç ilişkide bir değişiklik yapmasını önlemek amacını taşımaktadır.

Burada kanun koyucu alacaklının bu fiilinin sonuçlarına kendisinin katlanmasını öngörmektedir. Bu durumun rehin örneğiyle sınırlı olduğu, alacaklının kefili ibrası veya üçüncü şahıslarca verilmiş rehni iade etmesi halinde uygulanmayacağı doktrinde kabul edilen bir görüştür.

Zarar verenlerin zarar gören karşısındaki yükümlülüğü, sorumlu oldukları tazminat ediminin tamamından sorumlu olmalarıdır. Bu durum müteselsil borçlulukta borçluların sorumluluğuyla ilgili TBK’nun 163. Maddesinde belirtilmektedir. “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.”

Burada da vurgulandığı üzere, zarar verenler tazminat ediminin tamamından sorumludur. Her bir zarar veren sanki alacaklı zarar gören karşısında edimin tek borçlusu gibi görünür; müteselsil borçluluğu kısmi borçluluktan ayıran özellik de buradadır. Müteselsil borçlulukta edimin tamamından sorumluluğun sebebi çoğu zaman edimin bölünemeyen karakterine edim bölünebilir olsa da borçluların bunu istemelerine ya da kanunun öngörmüş olmasına bağlıdır[28].

Müteselsil sorumlulukta zarar veren kişiler açısından tazminattan kurtulmaya veya indirim yapılmaya imkan veren savunma sebepleri mevcut olabilir. Somut olayda zarar verenler kusursuz sorumlu ve aynı zamanda ek kusurlu iseler, onların bu ek kusurları dikkate alınarak tazminatta indirime gidilmez. Zarar verenlerin her biri ortak defi ve itirazları TBK’nun 164. Maddesine göre ileri sürmek zorundadır; aksi halde o zarar veren, TBK’nun 164/II maddesi gereğince iç ilişkide diğerlerine karşı da sorumlu olur.

İLLİYET BAĞININ ZAYIFLIĞININ ETKİSİ

Zarar ile bu zararı oluşturan sorumluluk sebebi arasındaki illiyet bağının yoğunluğunun güçlü yada zayıf olarak ölçümü, sorumluluğun oluşmasında kural olarak rol oynamaz[29].Doktrinde bazı yazarlar, illiyet bağının çarpıcı şekilde zayıf olduğu durumlarda, zararın tamamından sorumluluğun haksızlığa yol açabileceği gerekçesiyle bu durumu indirim sebebi olarak kabul etmektedirler. Buna karşılık indirim sebebini reddeden yazarlar ise, illiyet bağının zayıflığının, o sebebin zararı gerçekleştirmesindeki olası etkisinin düşük olması anlamına geldiğini; ancak bu etki düşüklüğünün, doktrinde bir indirim sebebi olarak değerlendirilmediğini belirtmektedirler.

Bu görüşler bir yana; illiyet bağının derecelendirilmesi ve bazı zarar verenler açısından bu bağın yoğun, bazıları açısından ise zayıf olduğunun tespiti gerekçe o kadar kolay değildir. Bu konuda özellikle tesadüfi başka sebepler de ya da olayın diğer özellikleri ve özel koşulları da göz önünde tutularak zarar veren açısından illiyet bağının zayıf olduğu tespit edilmeye çalışılabilir. Bununla birlikte illiyet bağının zayıflığı somut olayda meydana gelen zararın gerçekleşmesinde etkisinin ne denli olduğu tespiti zor veya mümkün olmayabileceğinden illiyet bağının zayıf olduğu her durumda indirime gitmek uygun olmaz[30].

Ceza hukuku açısından bakıldığında nedensellik ilişkisi konusunda üç büyük ana teoriden bahsetmek mümkündür. Bunlar, şart teorisi, uygun sebep teorisi ve insani nedensellik teorileridir. Şart teorisi, şartların eşitliği ve doğal nedensellik teorisi olarak da isimlendirilmektedir[31]. Bu teorinin esası nedensellik ilişkisi konusunda tamamıyla doğal süreci esas almasıdır. Doğal süreçte bir sonucun meydana gelmesinde varlığı ve katkısı bulunan her koşul, fiil, olay ya da durum nedensellik ilişkisinde sonucun sebebi sayılmaktadır. Yani sonucun meydana gelmesi için gerekli ve yeterli olan şart neden sayılmaktadır. Şart teorisi doğal süreci esas alan bir mahiyete sahiptir. Bu teorinin temelinde nedensellik ilişkisinin tamamıyla doğal bir süreç olduğu kabul edilmekte ve hukuk dünyasının bu doğal süreci saptama görevi olduğu ve görevin bundan ibaret bulunduğu kabul görmektedir. Şart teorisi nedensellik ilişkini olabilecek en üst düzeyde geniş tutmaktadır. Bu teori geniş kabul görmekle birlikte, önemli eleştirilere muhatap olmaktadır. Bu eleştiriler şart teorisinin nedensellik ilişkisini genişleterek ceza sorumluluğunu olması gerekenin çok ötesinde ve anlamsız biçimde genişlettiğine yöneliktir. Şart teorisi savunucularının bu eleştirilere yönelttikleri savunma şu şekildedir; ceza sorumluluğunun gerçekleşmesi için manevi unsurun bulunması gerekliliği şart teorisinin ceza sorumluluğunu aşırı derecede genişletmesinin önüne geçmektedir. Teoriyi eleştirenlere göre ise bu savunma önemsiz değildir. Ancak arzu edilmese de ceza kanunlarında bulunan objektif sorumluluk hallerinin varlığında, şart teorisinin bu savunması değersizleşmektedir. Şart teorisine yönelik eleştirilerde, bu teorinin özellikle objektif sorumluluk hallerinde ceza sorumluluğunun aşırı boyutta genişlemesinin önüne geçemediği savı bulunmaktadır[32].  Uygun sebep teorisi ise bir sebebin sonucun, nedeni sayılabilmesi için, sonucun zorunlu şartı olması gerekliliği ile beraber o koşullar altında o sonucu meydana getirmeye uygun, elverişli olması gerektiğini öngören teoridir. Bu teoriye göre sonucun olmazsa olmaz şartı olan sebep, aynı zamanda müşterek tecrübeye göre sonucu doğurabilme olanağına da sahip olmalıdır. Müşterek tecrübeye göre genel olarak sonucu doğurma olasılığı bulunmayan sebep, sonucun nedeni olarak görülemez. Uygun sebep teorisi nedensellik ilişkisinin iki farklı yönüne dikkat çekmektedir. Neden olarak kabul edilen şey, sonucun olmazsa olmaz şartını oluşturması gerekmekle birlikte, aynı zamanda hayatın müşterek tecrübesine göre sonucu doğurmaya uygun nitelik taşımalıdır. Genelde gerçekleşmeyen, olağan dışı, beklenmeyen sonuçlar açısından sonucu meydana getiren fiil sebep sayılmayacaktır.

İnsani nedensellik teorisi ise şart ve uygun sebep teorilerine göre daha yeni bir teori olup, İtalyan ceza hukuku genel teorisi tarafından geliştirilmiştir. Bu teori şart teorisi ile uygun sebep teorilerinin ortak formüle edilmesi ile oluşturulmuştur. Teori insanın bilinç ve irade ile donatılmış olduğuna, bilme yeteneği sayesinde sonuçları öngörebilme konumunda bulunduğuna dikkat çekmektedir. Bu teori insanın sahip olduğu ve geliştirdiği yetenekleri ile doğal olaylara hükmedebileceği düşüncesini hareket noktası yapmaktadır. Ancak insanın hükmedemeyeceği olaylar ve sonuçlar olduğunu da kabul etmektedir. Bu teoriye göre bir sebebin sonucun nedeni sayılabilmesi için, fiilin sonucun zorunlu şartı olması gerektiği gibi, sonucun istisnai etkenlerden doğmamış olması gerekmektedir. Sebebin sonucun nedeni sayılabilmesi için içinde yaşanılan dönemin en ileri bilim ve tecrübesine göre sonucun öngörülebilir olması gerekmektedir[33].

Bazı yazarlar, uygun illiyet teorisinin yalnız kusursuz sorumlulukta bir değer taşıyıp, buna karşılık kusur sorumluluğunda bu teorinin gereksiz olduğunu ileri sürmektedir. Meselâ, Deschenaux’ya göre (203), kusur sorumluluğunda, tazminatı, uygun illiyet bağı gibi dolambaçlı bir yolla sınırlamak, fuzulidir. Zira, bura da fai) ancak öngörebildiği oranda sonuçtan sorumludur. Öngörü sınırını aşan durumda, kusur mevcut olmaz. Bu nedenle öngörü, bu tür sorumluluğun sınırını teşkil eder. Objektif ihtimal üzerinde araştırma yapmak, boşunadır. Zarar verenin davranışı kusurlu değilse, sonucun uygun sebebi olsa bile: önemli bir unsur mevcut olmadığından, sorumluluk söz konusu olmaz.

Bu iddia, sadece önceden (ex ante) tahmin teorileri için doğrudur. Zira, öngörme veya tahmin, kusur kavramının bir unsurudur. Bu nedenle Von Kries’in sübjektif illiyet teorisi ile Thon ve Traeger’in objektif önceden tahmin teorileri, illiyet sorununu, kusur sorunuyla karıştırmış bulunmaktadır[34]. Ancak, ex post değer lendirme tarzı, öngörmeyi esas almadığından, burada illiyetle kusur kavramlarının birbirine karıştırılmasından bahsedilemez[35]. Ex post görüş tarzına, «objektif olarak sonradan tahmin teorisi» denilmesi, sadece bir terim meselesi olup, bununla ifade edilmek istenilen husus, uygunluğun mevcut olup olmadığını, sonradan objektif olarak değerlendirmektedir.

Gerçek sebepten sonra ortaya çıkan farazî sebep veya illiyet dolayısıyla gerçek failin farazî sebebi ileri sürerek sorumluluktan kurtulması söz konusu olmaz[36].

DOLANDIRICILIK SUÇUNDA HİLEYE İŞTİRAK VE İLLİYET BAĞI

Dolandırıcılık suçunun oluşması için aranan hile, TCK m. 157’de tanımlanmamış ve nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Dolayısıyla hilenin herhangi bir şekilde gerçekleştirilebilmesi mümkün olmakla beraber, bazı özelliklere de sahip olması gerekir.

Hukukta hile[37] ise başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren ve onu objektif olarak hataya düşüren bir davranış olarak tanımlanmaktadır[38].

Uygun illiyet teorisi, illiyet bağının uygunluğunun kabulünü, failin, sonucu önceden görmesine bağlamaktadır. Öngörme veya tahmin, kusur kavramının bir unsurudur. Bu nedenle uygun illiyet teorisi, illiyet sorunuyla kusur sorununu birbirine karıştırmış bulunmaktadır[39].

Fail, haksız çıkarı hem bir kişiyi dolandırmakla hem de bilişim sistemini kullanmak suretiyle sağlarsa dolandırıcılık suçundan sorumlu olacaktır. Bu durumda TCK m. 244/4’ün gerçekleşmesi yalnızca görünüştedir. Görevli kişinin kandırılarak tasarrufta bulunulmasını sağlamak olduğundan ve suç da bu kişinin tasarrufuyla gerçekleştiğinden, failin fiiline uygulanacak hüküm TCK’nın dolandırıcılığı düzenleyen hükmüdür. Ancak malvarlığı tasarrufunun görevli kişinin fiiliyle gerçekleştiği tespit edilemiyorsa veya onun tarafından yapılmamışsa bu takdirde fail yalnızca m. 244/4’ten cezalandırılacaktır.

Hilenin bir vakıaya ilişkin olması gerekir[40]. Vakıa geçmişte veya şimdi olmakta olan olayları, ilişkileri veya durumları ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle vakıa, insanın iç veya dış dünyasına ilişkin geçmişte gerçekleşmiş veya halen gerçekleşmekte olan, dışardan algılanabilen veya kontrol edilebilen ve bu suretle ispatlanması mümkün olan somut durumları ifade etmektedir. Bu olgular sübjektif olarak denetlenebilirler. Sözleşmenin kurulması aşamasında ödeyecek durumda olmamasına rağmen ödeyeceğine inandırarak sözleşme yapılmasını sağlamak dolandırıcılıkta hile teşkil etmektedir[41].

Hile için bir vakıa hakkında yanıltıcı açıklamalarda (beyanlarda) bulunulmalıdır. Bu nedenle gerçekte mevcut olan bir hususu olmuş, gerçekleşmiş gibi göstermek, gerçekleşmiş bir vakıanın oluşum şekline başka unsurlar ilave etmek veya gerçekleşmiş bir vakıayı bütün olarak veya belirli unsurları itibariyle gerçekleşmemiş göstermek halleri hileyi oluşturur. Bir vakıaya ilişkin tahminlerinden, kabullerinden, çıkardığı sonuçlardan hareketle görüş bildirmek veya yargıda bulunmak suretiyle de hile gerçekleştirilebilmektedir[42]. Bir eşyanın tarihi özelliğinden bahsederek çok değerli olduğunun söylenmesi[43], bir avukatın hukuken imkânsız olduğu halde bir uyuşmazlığı lehine sonuçlandıracağı vaadiyle bir kimsenin vekilliğini üstlenmesi dolandırıcılık suçunda hile teşkil etmektedir[44].

Hile, icrai bir şekilde gerçekleştirilebileceği gibi ihmali şekilde de işlenebilir[45]. Dolayısıyla dolandırıcılık suçu ihmali şekilde de işlenebilir. Biz suç tipinin uygun olmak şartıyla icrai suçların ihmali şekilde işlenmesinin mümkün olduğunu kabul ettiğimizden[46] dolandırıcılık suçunun da ihmali şekilde işlenebileceğini benimsiyoruz. 157. madde gerekçesinde de dolandırıcılık suçunun ihmali şekilde işlenebileceği belirtilmektedir. Doktrinde de çoğunluk yazar tarafından dolandırıcılık suçunun ihmali hareketle de işlenebileceği kabul edilmektedir[47]. Bunun için failin icrai harekette bulunmak hususunda hukuki bir yükümlülüğünün bulunması, yani garantörlüğünün bulunması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle hilede karşı tarafın hataya düştüğü hususta kişinin bilgilendirmek konusunda hukuki yükümlülüğünün (aydınlatma yükümlülüğünün) bulunması ve bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekir. Ayrıca ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer olması, yani ihmal suretiyle hilede, kişinin ihmali hareketinin beyan niteliği taşıması da gerekir[48]. Dolayısıyla kişinin yapması gerekeni yapmayarak ihmali davranması beyan niteliği taşıyorsa hile gerçekleşmiş sayılır.

İhmal için belli bir icrai davranışta bulunma hukuki yükümlülüğü gerektiğinden, böyle bir yükümlülük olmadan yalnızca sessiz kalmak ihmal suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. İhmali hareketle gerçekleştirilen dolandırıcılık, aktif hareketle gerçekleştirilen dolandırıcılık bulunmadığında kabul edilmektedir. Dolandırıcılığın söz konusu olduğu hallerde öncelikle aktif bir dolandırıcılığın bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği belirtilmektedir.

Dolandırıcılık suçunda hilenin gerçekleştirildiği zaman dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmaması açısından önemlidir. Ancak bu zamanın belirlenebilmesi için dolandırıcılık suçuyla ilgili diğer unsurların da bilinmesi gerekir. Dolandırıcılık suçunun oluşması için kullanılan hile sonucunda mağdurun aldatılması ve hataya düşürülmesi gerekmektedir. Hataya düşürülmek suretiyle de malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunulmasının sağlanması gerekir. Hata, olaylara ilişkin doğru olmayan, gerçeğe uygun olmayan tasavvurdur. Aldatma için aldatılanın tasavvuruna etki etmek gerekir. Birlikte sebep olmanın da yeterli olduğu ifade edilmektedir. Hatalı tasavvur olmaksızın sadece bilmemek dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Aldatılan kimse iddia edilen olayı gerçek kabul etmeli veya gerçek olabileceği ihtimalinden hareket etmelidir.

Hataya düşmenin ve sonucunda tasarrufta bulunmanın kullanılan hile sonucunda gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi gerekir. Dolandırıcılık suçunun oluşması için mağdurun aldatılmış olması da yetmemekte, hataya düşmesi nedeniyle malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunması da gerekmektedir. Aldatma hareketi ile tasarrufta bulunma arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

Dolandırıcılık suçu yararın sağlanmasıyla tamamlanmaktadır. Yararın sağlanmasından sonra yapılan hareketler gerçekleşmiş suçtan sonra yapılan hareketler olup, suç teorisi kuralları gereğince dolandırıcılık suçunu oluşturmaları söz konusu değildir. Ayrıca hile, aldatma, tasarruf etme ve yarar sağlama birbiriyle bağlantılı olarak gerçekleşmek zorundadır. Yani yapılan hileyle kişinin aldatılması ve aldatılan bu kişinin tasarrufta bulunması ve yarar sağlanması arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla hilenin mağdurun hataya düşürülmesinden, tasarruf etmesinden ve yararın sağlanmasından önce gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yararın sağlanmasından sonra yapılan hareketlerin dolandırıcılık suçunu oluşturmaları mümkün değildir.

Çok hareketli suçlarda kanuni tanımda yer alan hareketlerin birlikte suç işleme kararı doğrultusunda iş bölümü çerçevesinde yerine getirilmesi durumunda müşterek faillik söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla işbölümü çerçevesinde dolandırıcılık suçunun hareketlerini veya hareketlerinden birine fiilin icrası sırasında iştirak eden kişi müşterek fail olacaktır. Müşterek fail olabilmek için de hilenin yapılması ve yararın sağlanması fiilleri icra edilirken fonksiyonel fiil hakimiyetinin bulunması zorunludur.

Müşterek faillikte de müşterek faillerin dolandırıcılık suçundan sorumlu tutulabilmesi için işbölümü çerçevesinde hileyi gerçekleştiren müşterek failin yararın sağlanmasından önce en geç yararın sağlandığı esnada hileyi gerçekleştirmesi lazımdır. Çok hareketli suçlarda hareketlerden birinin yapılmasından sonra diğer hareketin icrasına başka bir kişinin katılması durumunda sonradan katılan kişiye daha önce yapılan hareketin (hilenin) ve suçun isnad edilip edilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır.

Doktrindeki bazı yazarlara göre bu tür durumlarda ayrı ayrı değerlendirme yapmak gerekmektedir. Eğer ilk harekete yapılan katkı hala güncel ve devam ediyorsa ikinci harekete katılan kişi suçtan sorumlu olacaktır. Ancak ilk harekete yapılan katkı güncel ve devam etmiyorsa sonraki fiile katılan kişiye isnad edilmeyeceği belirtilmektedir[49].

Dolandırıcılıkta hilenin etkisi devam ettiğinden ve sonradan katılan kişi daha önce hilenin yapıldığını bilmesi şartıyla dolandırıcılık suçundan sorumlu olacaktır. Yararın sağlanmasından sonra dolandırıcılık suçuna iştirak mümkün değildir. Fiilin icrası tamamlandığı için fiilin icrası sırasında bulunması gereken fiil hakimiyeti gerçekleşmez ve müşterek faillik olmaz. Dolayısıyla suçun tamamlanmasından sonra yapılan davranış hile ve müşterek faillik doğurmadığı gibi suçun tamamlanmasından önce yapıldığı kabul edilen hileye de müşterek fail olarak iştirak etmeyi sağlamaz. Dolandırıcılık fiiline katılmayan kişinin yararın sağlanmasından sonra çekin çalıntı veya kayıp olduğunu bankaya bildirmesi, ödemeden men talimatı vermesi alışverişin gerçekleşmesinden, dolandırıcılık suçunun tamamlanmasından sonra yapıldığı için hile ve müşterek faillik teşkil etmez.

Failin hileyi gerçekleştirmede bir insanı araç olarak kullanması halinde dolaylı faillik söz konusu olur. Dolayısıyla, dolaylı failliğin ve dolandırıcılık suçunun oluşması için araç olarak kullanılan kişinin hileyi yararın sağlanmasından önce gerçekleştirmesi gerekir. Azmettirenin dolandırıcılık suçundan sorumlu olması için hilenin yapılmasından önce azmettirmeyi gerçekleştirmesi ve hilenin yukarıda belirtildiği gibi yararın sağlanmasından önce gerçekleştirilmesi gerekir.  Yardım eden için özellik arz eden durum bulunmamaktadır.

İhmali tartışan teorilerin ayrıntısına girmeksizin belirtmek gerekirse, ceza hukuku bakımından ihmal, normatif bir esasa sahiptir ve hukuken yapılması gereken davranışın yapılmamasından ibarettir. İhmali davranışla gerçekleştirilen suçlar ise ihmal suçlarıdır ve farklı ölçütlere dayanarak farklı açılardan çeşitli ayrımlara ve nitelendirmelere tabi tutulmuştur. Salt ihmali bir davranışın suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli olup olamamasına ve ihmali davranış ile bir neticenin gerçekleştirilmesine göre ihmal suçlarını, gerçek ihmal suçları ve gerçek olmayan ihmal suçları olmak üzere ikiye ayırarak incelemek mümkündür.

Dolandırıcılık suçu sonuçlu bir suçtur ve kanunda bu sonucun belirli davranış modaliteleriyle gerçekleştirilmesi öngörüldüğünden aynı zamanda bağlı davranışlı suçlardandır24. Yukarıdaki tartışmaya paralel olarak, dolandırıcılığın ihmali davranışla işlenebilip işlenemeyeceği tereddütlere neden olmaktadır. Türk öğretisinde baskın görüş, dolandırıcılık suçunun ihmali davranışla da işlenebileceği yönündedir. Bununla beraber, ihmali davranışlarla gerçekleştirilen hilenin dolandırıcılık suçuna vücut vermeyeceği ve cezalandırılamayacağı görüşünü savunan yazarların sayısı da az değildir[50]. Esasen bu görüşü savunan yazarlar, gerçek olmayan ihmal suçlarının cezalandırılabilmesi için failin sonucu önleme konusunda bir yükümlülüğünün bulunması ve ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer olması gerekliliğinden hareket etmektedirler.

Burada sözleşme serbestisi ilkesi, ticari hayatın gerekleri, ticari örf ve adet de göz önünde bulundurulacaktır. Sözleşme ilişkisinin aydınlatma yükümlülüğü doğurabilmesi için, ortada, danışmanlık sözleşmelerinde olduğu gibi, karşı tarafın menfaatlerini ve dolayısıyla malvarlığını koruma yükümlülüğü yükleyen ve özel güven ilişkisine dayanan bir sözleşme olması gerektiği; ticari risk sınırları içinde kalan veya taraflardan birinin tecrübesizliğinden ve basiretsizliğinden kaynaklanan durumların ve sıradan alışveriş sözleşmelerinin aydınlatma yükümlülüğü doğurmayacağı savunulmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki bu, aydınlatma yükümlülüğünün sınırlarını oldukça daraltan bir yaklaşımdır. Aynı şekilde mağdurun basit bir araştırma ile gizlenen hususu öğrenebilecek olmasının da hilenin varlığını engellemeyeceğini kabul etmek gerekir. Bu nedenle örneğin, gayrimenkul satım sözleşmesi esnasında, satışa konu gayrimenkul üzerinde haciz, rehin gibi 3. kişi lehine tesis edilen ayni hakların bulunduğunun gizlemesi, her ne kadar basit bir araştırma ile öğrenilebilecek olsa da mağdur öğrenmemişse, failin davranışı susma suretiyle hile sayılır ve dolandırıcılık suçunu oluşturur[51]. Aydınlatma yükümlülüğü sözleşme dışında başka bir nedene dayanan güven ilişkisi ve iyi niyet kuralından kaynaklanıyor da olabilir. Ancak tıpkı sözleşme gibi, özel hukuktaki dürüstlük ve iyiniyet kuralı da her durumda geçerli olan genel bir aydınlatma yükümlülüğü doğurmaz. Zira nasıl ki her türlü sözleşme ilişkisi taraflara aydınlatma yükümlülüğü yüklemiyorsa, güven ve objektif iyiniyet kurallarından da bu yönde genel bir yükümlülük çıkarılamaz. Böyle bir yükümlülüğün ancak iradenin oluşumu aşamasında ortaya çıkan, karşı taraf için önem arz eden ve sözleşmenin yapılmasında belirleyici olan hususlara ilişkin olarak söz konusu olabileceği savunulmuştur. Belirtmek gerekir ki gerek sözleşmeden gerekse sözleşme dışındaki bir güven ilişkisi ya da iyi niyet kuralından doğan aydınlatma yükümlülüğü ile ilgili söylenenler, kişileri aldatma özgürlüğü olarak yorumlanamaz. Sözleşme serbestisi ve ticari örf ve adetten kaynaklanan uygulamalar, başkalarını aldatma konusunda açık çek anlamına gelmemektedir. Öte yandan her aydınlatma yükümlülüğünün ihlalinin ve susmanın dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmediği ve değerlendirilemeyeceği de ortadadır. Bir kere her türlü hukuka aykırılığın ceza hukuku ile karşılanmak zorunda olmadığı, özel hukuk yaptırımlarına da konu olabileceği akıldan çıkarılmamalıdır. Kaldı ki aydınlatma yükümlülüğüne aykırı her davranışın ve her susmanın cezalandırılmaması bazen aydınlatma yükümlülüğünün olmamasından veya susmanın hile teşkil etmemesinden ileri gelmemektedir. Aslında bazı hileli davranışlarla aldatmalar, esasen ihmali davranışla gerçekleştirildikleri için cezalandırılmıyor değillerdir. Bu gibi hallerde hile, icrai bir davranışla gerçekleştirilmiş olsaydı da söz konusu hileli davranışlar dolandırıcılık kapsamında değerlendirilmeyeceklerdi ve o nedenle cezalandırılmamaktadırlar. Örneğin son kullanma tarihi geçmiş bir dayanıksız tüketim malzemesini bunu bildiği halde, fark etmeyen müşterisini uyarmaksızın satan satıcı, söz konusu malı överek satmış olsaydı da dolandırıcılıktan sorumlu tutulmayacaktır[52].

SONUÇ

Dolandırıcılık suçunun oluşması için aranan unsurlardan birini hile oluşturmaktadır. Hile kavramı ceza hukukunda üzerinde durulan bir kavram olmakla beraber tartışmaların sona erdiğini söylemek mümkün değildir. Özellikle zımni hilenin ve ihmali şekilde gerçekleştirilen hilenin doktrinde tartışmalı olduğu görülmektedir. İhmalde sözleşmeden kaynaklanan garantörlükte her sözleşmenin bildirim yükümlüğü doğurup doğurmadığı tartışmalıdır. Günümüzde sözleşmeden kaynaklanan garantörlük için sadece sözleşmenin varlığı yetmediği, özel güven ilişkisi olan bir sözleşmenin varlığının gerektiği kabul edilmektedir.

Hilenin zamanı ise yapılan çalışmalarda açıkça üzerinde durulan bir konu değildir. Ancak Yargıtay kararlarında hilenin zamanıyla ilgili belirleme yapıldığı görülmektedir. Kabul edilen uygulamaya göre hilenin yararın sağlanmasından önce, en geç yararın sağlandığı anda yapılması gerekir. Ancak borcun yenilenmesi, yani eskisinin sona erdirilip yeni bir borç meydana getirilmesi amacıyla hile kullanılması söz konusu olmuşsa bu takdirde dolandırıcılık suçu oluşmaktadır.

TCK m.157’de düzenlenen dolandırıcılık suçu “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak”tan ibarettir. Hileli davranış, ikna etmeye yönelik sözler veya yalanlar söyleyerek ya da olanı yokmuş, olmayanı varmış gibi gerçekliğe farklı bir görünüm kazandırarak gerçeğin gizlenmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Sahneye koyma olmaksızın söylenen basit bir yalan bile eğer mağduru aldatmışsa hiledir. Susmanın dolandırıcılık suçunda hile teşkil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Bunun mümkün olduğunu savunan yazarlar kadar mümkün olmadığını düşünen yazarlar da vardır. Hilenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesinin dolandırıcılık suçuna vücut vermeyeceğini düşünenler, dolandırıcılık suçunu düzenleyen normda ihmali davranışla işlenmesi halinin öngörülmemesine ve TCK’da ACK ve İCK’da olduğu gibi ihmali düzenleyen genel bir düzenlemenin de bulunmayışına dayanmaktadırlar. Halbuki 765 sayılı TCK döneminde de yasal durum bu açıdan pek farklı olmamasına karşın, icrai davranışla işlenen suçların ihmalle de işlenebileceği genel olarak kabul edildiği gibi, dolandırıcılık suçunun da susmak suretiyle işlenebileceği düşünülmekteydi. Dolayısıyla tıpkı 765 sayılı TCK döneminde olduğu gibi, bugün de ihmal ile işlenebileceği özel olarak düzenlenmemiş suçlar bakımından eşdeğerlik değerlendirmesi, kanunda ihmale ilişkin genel bir düzenleme bulunmasa dahi yapılabilir ve dolayısıyla dolandırıcılık suçu gerçek olmayan ihmal suçu biçiminde ortaya çıkabilir. Ancak tüm bu tartışmaların önüne geçilmesi bakımından ihmale ilişkin olarak kanunda ACK ve İCK’dakine benzer genel bir düzenleme yapılması düşünülebilir. Dolandırıcılık suçunda her türlü susma değil, kişinin hukuken var olan bir aydınlatma yükümlülüğünün ihmali anlamına gelen susma hile teşkil edebilir. Bu yükümlülük, kanundan, sözleşmeden ya da sözleşme dışındaki bir nedene dayanan güven ilişkisinden yahut iyi niyet kurallarından kaynaklanabilir. Belirtmek gerekir ki her türlü sözleşme ilişkisinden böyle bir aydınlatma yükümlülüğü doğmayacağı gibi; güven ve iyi niyet kuralları da her durumda genel bir aydınlatma yükümlülüğü getiren kurallar olarak düşünülemez. Burada bir taraftan sözleşme serbestisi, ticari örf ve adetten kaynaklanan uygulamalar ve gündelik hayat ilişkileri ile diğer taraftan bunların kişileri aldatma özgürlüğü ve başkalarını aldatma konusunda açık çek olarak değerlendirilmemesi gereği arasında bir denge kurulmalıdır. Ayrıca aydınlatma yükümlülüğüne aykırı her davranışın ve her susmanın cezalandırılmaması, bazen aydınlatma yükümlülüğünün olmamasından veya susmanın hile teşkil etmemesinden değil; bu gibi hallerde hilenin, icrai bir davranışla gerçekleştirilmiş olsaydı da dolandırıcılık kapsamında değerlendirilmeyecek olmasından kaynaklandığı da unutulmamalıdır.

KAYNAKÇA

1- Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, Adalet yayınevi, Ankara 2014, s.78

2- Tandoğan Haluk, Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, s.369-370; Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, AÜHF yayınları, Ankara 1971, s.127;

3-Feyzioğlu Fevzi Necmettin, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I,2.baskı, Fakülteler matbaası, İstanbul 1976, s.523-524;

4-Gürsoy Kemal Tahir, Birden Fazla Kimselerin Aynı Zarardan Sorumluluğu, AÜHFD,1973, C.XXX, Sayı 1-4,s.57-83, s.59;

5-Gürkanlar, Metin, Bir Zarara Neden Olan Birden Çok Kişinin Sorumluluğu (BK m 50) Gazi Üniversitesi yayınları no:1 Ankara 1982,  s.21-26;

6-Roberto Vito, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Schulthess Verlag, Zürich, 2002, s.47;

7-Dağdelen Ahmet Hakan,818 ve 6098 Sayılı Borçlar Kanunlarında Borçlular Arasında Teselsül, Onikilevha yayıncılık, İstanbul 2011, s.37-38

8- Tandoğan Haluk, Mes’uliyet Hukuku, s.3070-371; Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, s.127-128;

9-Tekinay Selahattin Sulhi/Sement Akman/Haluk Burcuoğlu ve Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku,7.Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,1993, s.697;

10-Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,14. Baskı, yetkin yayınevi, Ankara 2012, s.812

11- Hüseyin Hatemi ve Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012,s.180

12- Oğuzman Kemal / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, Vedat Kitapçılık, 9. Bası, İstanbul, 2012, s. 293

13-Yılmaz Hamdi, Karayolları Trafik Kanunu Bakımından Zararın Paylaştırılması, Seçkin yayıncılık, Ankara 1995, s.158

14- Becker Hermann, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch Obligationenrecht, Band VI, 1.Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, Artikel 1-183, Verlag von Stampfli&Cie AG, Bern, 1941(İsviçre Medeni Kanunu’na İlişkin Açıklamalar, Cilt VI)

15- Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları Ankara 1971,s.162

16- Tiftik Mustafa, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı, Yetkin yayınevi, Ankara 1994, s.163

17- Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2020, s. 736;

18-Özgenç, İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara 2002, s. 16;

19- Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 16. Baskı, Ankara 2021, s. 716;

20-Eker-Kazancı, Behiye/Zeyrek, İlker, “TCK’da Dolandırıcılık Suçu”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, C. 21, Özel S., 2019, s. 521, s. 525

21- Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 19. Baskı, Ankara 2021, s. 864;

22- Wessels Johannes/Hillenkamp, Thomas (Çev. Ali Kemal Yıldız), Malvarlığına Karşı Suçlar ve Ekonomik Suçluluk, Ankara 2009, s. 99;

23-Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Güncellenmiş 11. Baskı, Ankara 2016, s. 425; Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s. 734

24-Kamışlı, Gani, Dolandırıcılık Suçu, 2. Baskı, Ankara 2021, s. 22; Parlar, Ali, Dolandırıcılık Suçu, Ankara 2011, s. 16;

25-Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 16;

26-Eker-Kazancı, Behiye/Zeyrek, İlker, “TCK’da Dolandırıcılık Suçu”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmus TEZCAN’a Armagan, C. 21, Ozel S., 2019, s. 521.

27- Selçuk, Sami, Dolandırıcılık, İstanbul 1982, s. 92 vd.;

28-Savaş, Vural-Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu (C. IV), 3. Bası, Ankara 1999, s. 5462 vd. Ayrıma karşı çıkanlar için bkz.:

29- Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler (C. III), Ankara 1993, s. 2431; Erem, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku (C.IV), Özel Hükümler, 3. Baskı, Ankara 1985, s. 650;

30-Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar , s. 18; Önder, s. 370;

31-Hafızoğulları, Zeki/Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 384. Ayrıca bkz.: Dönmezer, s. 451, 452; Soyaslan, s. 425, 426;

32-Cihan, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK.m.188), İstanbul 1978, s. 60, 61.

33-Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Özel Kısım, Ankara 2005, s. 176.

34- Berrin Akbulut, Dolandırıcılık Suçunda Hile Ve Hilenin Zamanı, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 23.11.2022, s.2275

35- Gökcen, Ahmet/Balcı, Murat, in: Malvarlığına Karşı Sular, Ankara 2018, s. 216; Okuyucu-Ergün, Güneş, “Dolandırıcılık Suçunun Susmak Suretiyle İşlenmesi Sorunsalı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12 (1), 2021, s. 309

36- Heinrich, Bernd, Ceza Hukuku, Genel Kısım-II (Editör: Yener Ünver), Ankara 2015, s. 267, 268.

37- Güneş Okuyucu Ergün, Dolandırıcılık Suçunun Susmak Suretiyle İşlenmesi Sorunsalı, Inonu University Law Review – InULR 12(1): 304-312 (2021)

38- Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı, s.507; Bayraktar, Köksal/Yıldız, Ali Kemal/Aksoy Retornaz, Eylem/Akyürek, Güçlü/Evik, Ali Hakan/ Kangal, Zeynel/Memiş Kartal, Pınar/Sınar, Hasan/Sonay Evik; Vesile/Altunç, Sinan/Aytekin İnceoğlu, Asuman/Bostancı Bozbayır, Gülşah/Erman, Barış: Özel Ceza Hukuku Malvarlığına Karşı Suçlar, C. IV, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018, s.258

39- Ekici Şahin, Meral: Dolandırıcılık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, s.248;

40-Dönmezer, Sulhi: Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 1998., s.383.

41- Toroslu, Nevzat: Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 2019, s.119 vd

42-Antalya, Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt V/1, 2, 2. Baskı., Ankara, Seçkin Yayınevi, 2019.

43-Atamer, Yeşim M: Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun Sınırlandırılması, İstanbul, Beta Yayınevi, 1996.

44-Deschenaux, Henri, Pierre Tercier: Sorumluluk hukuku, Ankara, Kadıoğlu Matbaası, 1983.

45-Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Baskı., Ankara, Yetkin Yayınevi, 2020.

46-Eren, Fikret: Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, Sevinç Matbaası, 1975.

47-Hatemi, Hüseyin, Emre Gökyayla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2017.

48-Karahasan, Mustafa Reşit: Sorumluluk Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1995.

49-Karahasan, Mustafa Reşit: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara, Sevinç Matbaası, 1981.

50-Kılıçoğlu, Mustafa: Tazminat Hukuku, 6. Baskı., Ankara, Bilge Yayınevi, 2016.

51-Koşar, Günhan: “Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur ve Etkisi”, Hacettepe Üniversitesi, 2019.

52-Oğuzman, Kemal, Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013.

53-Reisoğlu, Sefa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Baskı., İstanbul, Beta Yayınevi, 2014.

54-Tandoğan, Haluk: Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, Ankara, Turhan Kitabevi, 1981.

55-Tandoğan, Haluk: Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara, Ajans Türk Matbaası, 1961.

56-Tekinay, Sulhi vd.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı., İstanbul, Filiz kitabevi, 1993.

57-Tunçomağ, Kemal: Türk Borçlar Hukuku Cilt I: Genel Hükümler, İstanbul, Sermet Matbaası, 1976.

58- Doğan, Koray (2011), Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, (Ankara, Adalet Yayınevi), s. 114 vd.;

59-Soyaslan, Doğan (2011), Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara, Yetkin Yayını), s. 299.

60- Zafer, Hamide (2010), Ceza Hukuk Genel Hükümler (İstanbul, Beta Yayını), s. 154 vd.

61- Hafızoğulları, Zeki/Özen, Muharrem (2012), Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, (Ankara, US-A Yayını), s. 204 vd

62-; İnan Ali Naim, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2. Kitap, Ankara 1973,s. 398;

63-Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku, Cilt I. Ankara 1971, s.110;

64-Seza Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Hukuku Kuralları, Ankara 1970, s. 46;

65- Birsen Kemalettin, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, İstanbul 1967, s. 18

66- Fikret Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Sevinç Matbaası, Ankara-1975

[1]              Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2020, s. 736; Özgenç, İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara 2002, s. 16; Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 16. Baskı, Ankara 2021, s. 716; Eker-Kazancı, Behiye/Zeyrek, İlker, “TCK’da Dolandırıcılık Suçu”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, C. 21, Özel S., 2019, s. 521, s. 525

[2]              Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş Baskı, Ankara 2021, s. 864; Wessels Johannes/Hillenkamp, Thomas (Çev. Ali Kemal Yıldız), Malvarlığına Karşı Suçlar ve Ekonomik Suçluluk, Ankara 2009, s. 99; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 705; bazı yazarlar hem malvarlığının hem de irade özgürlüğünün korunduğunu belirtmektedirler (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Güncellenmiş 11. Baskı, Ankara 2016, s. 425; Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s. 734 (irade özgürlüğünü de ifade etmekle beraber öncelikle korunan değerin malvarlığı olduğunu belirtmektedirler); Kamışlı, Gani, Dolandırıcılık Suçu, 2. Baskı, Ankara 2021, s. 22; Parlar, Ali, Dolandırıcılık Suçu, Ankara 2011, s. 16; Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 16; Eker-Kazancı, Behiye/Zeyrek, İlker, “TCK’da Dolandırıcılık Suçu”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmus TEZCAN’a Armagan, C. 21, Ozel S., 2019, s. 521.

[3]              Güneş Okuyucu Ergün, Dolandırıcılık Suçunun Susmak Suretiyle İşlenmesi Sorunsalı, Inonu University Law Review – InULR 12(1): 304-312 (2021)

[4]              Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, Adalet yayınevi, Ankara 2014, s.78

[5]              818 sayılı Borçlar Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 51 inci maddesinin ikinci fıkrasını kısmen karşılamaktadır. Tasarının iki fıkradan oluşan 61 inci maddesinde, müteselsil sorumluluğun iç ilişki bakımından hükümleri düzenlenmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 51 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Muhtelif sebeplerin içtimaı hâlinde” şeklindeki ibare, Tasarının 61 inci maddesinde, “b. İç ilişkide” şeklinde değiştirilmiştir. Tasarının 61 inci maddesinin birinci fıkrasında, tazminatın aynı zarardan sorumlu olan müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşulların, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğunun göz önünde tutulması öngörülmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında, aynı zarardan sorumlu olan bir müteselsil borçlunun, tazminatın birinci fıkraya göre belirlenecek olan kendi payına düşeninden fazlasını ödemesi durumunda, bu fazla ödemesi için diğer müteselsil sorumlulara karşı, zarar görenin haklarına halef olan kişi sıfatıyla rücu hakkının bulunduğu belirtilmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 51 inci maddesinin birinci fıkrasında, aynı zarardan değişik hukukî sebeplerle (haksız fiil, sözleşme, kanun) sorumlu tutulan kişilerin sorumluluklarının, aynı zarara birden çok kişinin birlikte sebep olmasına ilişkin hükümlere göre belirleneceği düzenlenmiştir. Ancak, aynı düzenleme, Tasarının 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yapıldığı için, söz konusu fıkra, Tasarının 61 inci maddesine alınmamıştır.   818 sayılı Borçlar Kanununun 51 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, aynı zarardan değişik hukukî sebeplerle sorumlu olan kişilerin, birbirlerine hangi sıraya göre rücu edebilecekleri düzenlenmiştir. Tasarının 61 inci maddesinin birinci fıkrasında, aynı zarara birlikte sebep olanlar veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu bulunanlar arasında, tazminatın nasıl ve hangi esaslara göre paylaştırılacağı; müteselsil sorumluların birbirlerine ne zaman ve hangi ölçüde başvurma hakkına sahip olacakları düzenlendiği için, rücu sırasına ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanununun 51 inci maddesinin ikinci fıkrası da, Tasarının 61 inci maddesine aynen alınmamıştır.

[6]              Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2020/2713 K. 2020/3102 T. 30.11.2020; Olay ve dava tarihinde yürürlükte

bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 50 ve 51. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 61. madde) maddeleri gereğince, birlikte bir zarara yol açanlar zarara uğrayana karşı müteselsil olarak sorumlu olup; zarar gören, eyleme katılanların tümünün dayanışmalı olarak sorumlu tutulmasını isteyebilir. Davalıların kusur oranları kendi aralarındaki rücu davasında gözetilecek olgulardandır. Olayda, eylemin haksız fiil niteliğinde bulunduğu ve zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin talep edildiği sabittir. Buna göre, yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler uyarınca davalılar, davacıya karşı müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarından davalı aleyhine açılan davanın reddi kararı doğru olmamıştır.

Olay ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 83. maddesi gereğince, konusu para olan borcun memleket parası ile ödeneceği düzenlendiğinden, mahkemece davacının haksız fiil sonucu uğradığı zarar hesaplattırılıp, davacı tarafından dava dışı sigorta şirketinden tahsil edilen bedel düşüldükten sonra kalan miktarın Türk Lirası cinsinden tahsiline karar verilmesi gerekirken yabancı para cinsi üzerinden tahsil kararı verilmesi doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

[7]              Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.79

[8]              İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E. 2023/3801 K. 2024/1037 T. 20.3.2024; Dava;

Haksız fiilden kaynaklı maddi tazminat talebine ilişkindir. Dava dilekçesinde davacının maddi zararını davalılardan müştereken ve müteselsilen talep ettiği, mahkemenin zarardan davalıların sorumlu oldukları sonucuna varmış olmasına göre 6098 Sayılı TBK’nın 61. maddesi gereğince davalıların müteselsil sorumlukları bulunmaktadır. İlk derece mahkemesinin alacağın davalılardan tahsiline şeklinde karar vermiş olması hukuken yanlış olduğundan davalıların aynı zarardan müteselsilen sorumlukları yönünde karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E. 2019/2472 K. 2020/1184 T. 12.11.2020; Dava, hukuki niteliği itibariyle, davacının dava dışı şirketten olan alacağının, perdenin aralanması teorisine göre davalılardan tahsili istemine; karşı dava ise davalının haksız eylemi sonucu karşı davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların tahsili istemine ilişkindir.

1- Mahkemece toplanan deliller, borçlu şirket ortakları ile davalı şirket ve ortağı arasındaki sözleşme, taşınmaz satımı, demirbaş devrine ilişkin işlemler, davalı şirket merkezinde yapılan arama sonucu elde edilen bilgisayardaki kayıtlara göre tarafların ticari ilişkilerinin aynı cari hesap üzerinden takip edilmesi, bizzat davalı şirket bilgisayarındaki kayıtlara göre kayden davalı şirket ortağı adına alınan taşınmaza ilişkin ödemelerin, borçlu şirket ortağına ait taşınmazı yapılan ödemelerin, tarafların şahsi ödemelerinin aynı cari hesaptan ve dava dışı şirkete ait varlıklarla yapılması karşısında organik bağ bulunduğu kabul edilmelidir. Diğer yandan bilirkişi tespitlerine göre, dava dışı şirketin ortaklarının şirketten ayrılmasına yakın bir zamanda kurulan davalı şirket ile dava dışı şirketin müşterilerinin benzer olması da taraflar arasındaki organik bağın bulunduğuna kanıt oluşturmaktadır. Asıl davada dayanılan aynı gerekçelerle, karşı davadaki maddi tazminatın reddine ilişkin istinaf nedenleri yerinde değildir. Karşı davadaki manevi tazminat talebi yönünden, davacının şikayet hakkını kullanması anayasal hakkın kullanılması kapsamında olup, hukuka uygun şikayet hakkının kullanılması kapsamında, kamu otoritesince yapılan arama, el koyma ve gözaltı işlemleri nedeniyle manevi zarar oluşmaz. Belirtilen gerekçelerle davalı dışındaki tüm davalılar ile karşı davadaki davacıların tüm istinaf nedenleri yerinde görülmemiş, reddine karar verilmiştir.

2-Davalı yönünden yapılan incelemede ise; davalı tarafından 12.10.2020 tarihinde sunulan dilekçe ekindeki belgelere göre davalıların boşandıkları, boşanmaya TMK’nın 166/3.maddesi gereğince karar verildiği, ilamda müşterek çocukların velayeti anneye verildiği, müsterek çocuklar için aylık 5.000,00 TL iştirak nafakası ile 300.000,00 TL maddi-manevi tazminata hükmedildiği, şirket hesaplarından zaman zaman gönderilen ödemelerin nafaka açıklamasıyla gönderildiği, bir kısım ödemelerde ise açıklama bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak bu davalıya yapılan ödemelerin kesinleşmiş bir mahkeme ilamına dayanması, gönderilen miktarların hükmedilen nafaka ve tazminat miktarıyla uyumlu olması, nafaka borçlusunun kendi hesabından yaptığı ödemelerin yanı sıra borçlu şirket hesabından ödeme yapmasının nafaka alacaklısı yönünden herhangi bir öneminin bulunmadığı, nafaka borçlusu ortak tarafından şirket hesabından yapılan ödemelerin ortağın şirkete olan borcu olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla bu davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış olup yeniden esas hakkında hüküm kurularak bu davalı yönünden sabit görülmeyen davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.

[9]              6098 sayılı TBK “Müteselsil sorumluluk”, ”a. Dış ilişkide” madde 61– Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.

[10]            Federal Mahkeme’nin ortak kusurdan dolayı birlikte sorumluluğa hükmettiği kararlarda; Tiyatro oyununda kullanılmak üzere silah mühimmatı sağlayan kimsenin başkasının yaralanmasına veya ölümüne neden olacak tehlikeleri ortadan kaldırmadan cephaneyi teslim etmesiyle, oyun esnasında oyunculardan birinin dikkatsiz şekilde diğer oyunculardan birinin dikkatsiz şekilde diğer oyuncu arkadaşını yüzünden yaralamasında; Buz hokeyi maçında yeterli koruma önlemi alınmadığı için bir izleyicinin yaralanmasında bütün oyuncuların hatta hokey maçının düzenleyenlerin sorumlu tutulmasında; rakipleriyle olan haksız rekabet davasında pul koleksiyonculuğu kulübü ile bu kulüpte dergi basan editörün sorumlu tutulmasında; inşaat alanında su taşması sebebiyle komşu taşınmaz malikine karşı mimar ve yüklenicinin sorumlu tutulmasında; altı malikin ortak mülkiyete sahip olduğu bir arsa üzerindeki ağaçların zamanında budanmaması sebebiyle caddeye uzanan dalların zarara yol açmasında arsa maliklerinin ihmalleriyle sorumlu tutulmasında.

[11]            Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1999/4-527 K. 1999/532 T. 30.6.1999; ..mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, davanın hukuksal nitelikçe tedbirsiz, dikkatsizlik ve görev savsama sonucu meydana gelen ölüm nedeni ile ölenin hak sahiplerine yapılan ödemenin davalılardan rücuan müteselsil sorumluluk esasına dayalı olarak istenmiş bulunmasına, davanın bu niteliği karşısında, olaya uygulanacak BK.nun 50 nci maddesinde yeralan müteselsil sorumluluk hükmünün uygulanması için zarar yapanlar arasında önceden bir birleşmenin varlığının diğer bir anlatımla, asgari düzeyde birbirlerinin fiillerinden haberdar olmalarının şart olmasına, böylece birbirlerinin farkında olarak müştereken hareket ettiklerinin belirlenmiş olması gerekmesine, yargılamada davacı böyle bir birleşim iddiasını ileri sürmemesine göre usul ve yasaya uygun görülen direnme kararı onanmalıdır.

[12]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.82

[13]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.82

[14]            Tandoğan Haluk, Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, s.369-370; Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk,AÜHF yayınları, Ankara 1971, s.127; Feyzioğlu Fevzi Necmettin, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I,2.baskı, Fakülteler matbaası, İstanbul 1976, s.523-524; Gürsoy Kemal Tahir, Birden Fazla Kimselerin Aynı Zarardan Sorumluluğu, AÜHFD,1973, C.XXX, Sayı 1-4,s.57-83, s.59; Gürkanlar, Metin, Bir Zarara Neden Olan Birden Çok Kişinin Sorumluluğu (BK m 50) Gazi Üniversitesi yayınları no:1 Ankara 1982,  s.21-26; Roberto Vito, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Schulthess Verlag, Zürich, 2002, s.47; Dağdelen Ahmet Hakan,818 ve 6098 Sayılı Borçlar Kanunlarında Borçlular Arasında Teselsül, Onikilevha yayıncılık, İstanbul 2011, s.37-38

[15]            Tandoğan Haluk, Mes’uliyet Hukuku, s.3070-371; Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, s.127-128;Gürkanlar, Metin, Bir Zarara Neden Olan Birden Çok Kişinin Sorumluluğu (BK m 50),s.19-21; Tekinay Selahattin Sulhi/Sement Akman/Haluk Burcuoğlu ve Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku,7.Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,1993, s.697; Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,14. Baskı, yetkin yayınevi, Ankara 2012, s.812; Hüseyin Hatemi ve Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. Baskı, vedat Kitapçılık, İstanbul 2012,s.180

[16]            Tandoğan Haluk, Mes’uliyet Hukuku, s.3070-371; Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, s.127-128;Gürkanlar, Metin, Bir Zarara Neden Olan Birden Çok Kişinin Sorumluluğu (BK m 50),s.33; Tekinay Selahattin Sulhi/Sement Akman/Haluk Burcuoğlu ve Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku,7.Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul,1993, s.697; Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,14. Baskı, yetkin yayınevi, Ankara 2012, s.812;

[17]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.86

[18]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.87

[19]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.88-89

[20]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.99

[21]            Oğuzman Kemal / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, Vedat Kitapçılık, 9. Bası, İstanbul,2012, s. 293

[22]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.101

[23]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.102

[24]            Yılmaz Hamdi, Karayolları Trafik Kanunu Bakımından Zararın Paylaştırılması, Seçkin yayıncılık,

Ankara 1995, s.158

[25]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.116

[26]            Becker Hermann, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch Obligationenrecht, Band VI, 1. Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, Artikel 1-183, Verlag von Stampfli&Cie AG, Bern, 1941(İsviçre Medeni Kanunu’na İlişkin Açıklamalar, Cilt VI)

[27]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.123

[28]            Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, Ankara Üniversitesi Hukuk fakültesi yayınları , Ankara 1971,s.162

[29]            Tiftik Mustafa, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı, Yetkin yayınevi, Ankara 1994, s.163

[30]            Ali Haydar Yağcıoğlu, Haksız Fiil Sebebiyle Aynı zarardan Birden Fazla Kimsenin Müteselsil Sorumluluğu, s.214

[31]            Doğan, Koray (2011), Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, (Ankara, Adalet Yayınevi), s. 114 vd.; Soyaslan, Doğan (2011), Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara, Yetkin Yayını), s. 299.

[32]            Toroslu, s.126, Ersoy, Yüksel (2002), Ceza Hukuku Genel Hükümler, (Ankara, İmaj Yayınevi), s. 81 vd.,Zafer, Hamide (2010), Ceza Hukuk Genel Hükümler (İstanbul, Beta Yayını), s. 154 vd.

[33]            Hafızoğulları, Zeki/Özen, Muharrem (2012), Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, (Ankara, US-A Yayını), s. 204 vd., Toroslu, s. 128 vd., Zafer, s. 156 vd., Artuç, Mustafa (2008), Kişilere Karşı Suçlar, (Ankara, Adalet Yayını), s. 13.

[34]            Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, s.78.

[35]            Tandoğan, Respansabilité civile, sh. 67-68.

[36]            Tandoğan Haluk, Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 82; İnan Ali Naim, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2. Kitap, Ankara 1973,s. 398; Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku, Cilt I. Ankara 1971, s.110; Seza Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Hukuku Kuralları, Ankara 1970, s. 46; Birsen Kemalettin, Borçlar Hukuku Dersleri, 4. Bası, İstanbul 1967, s. 18

[37]            Selçuk, Sami, Dolandırıcılık, İstanbul 1982, s. 92 vd.; Savaş, Vural-Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu (C. IV), 3. Bası, Ankara 1999, s. 5462 vd. Ayrıma karşı çıkanlar için bkz.: Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler (C. III), Ankara 1993, s. 2431; Erem, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku (C.IV), Özel Hükümler, 3. Baskı, Ankara 1985, s. 650; Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar , s. 18; Önder, s. 370; Hafızoğulları, Zeki/Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 384. Ayrıca bkz.: Dönmezer, s. 451, 452; Soyaslan, s. 425, 426; Cihan, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK.m.188), İstanbul 1978, s. 60, 61. Ancak Özel Hukuk hilesi ile Ceza Hukuku hilesi ayrımının uzunca bir süredir önemini kaybettiği de belirtilmektedir. Bkz.: Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Özel Kısım, Ankara 2005, s. 176. 5237 sayılı Kanundan sonra bu ayrımın geçerli olmadığı ifade edilmektedir: Tezcan/Erdem/Önok, s. 872.

[38]            Tezcan/Erdem/Önok, s. 869; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 711

[39]            Fikret Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Sevinç Matbaası, Ankara-1975, s.102

[40]            Berrin Akbulut, Dolandırıcılık Suçunda Hile Ve Hilenin Zamanı, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 23.11.2022, s.2275

[41]            Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s. 738;Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 21.

[42]            Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s. 738. Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 20.

[43]            Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 20.

[44]            Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s. 739; Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 20, 21

[45]            Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Türk Ceza Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 18. Bası, Ankara 2022, s. 394.

[46]            Yargıtay da TCK m. 309 ile ilgili verdiği karar da amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör

olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunu kabul etmektedir: 16. CD, 03.04.2018, E. 2017/3800 K. 2018/957 T. 3.4.2018. TCK m. 309’un ihmali şekilde işlenebileceğine ilişkin olarak ayrıca bkz.: 16. CD, 14.07.2017, E. 2017/1443, K. 2017/4758. Yargıtay TCK m. 136’ın da ihmali şekilde işleneceğini kabul etmektedir: “Sanıkların sahibi olduğu özel hastanede hastane müdürü ve başhekim olarak görev yapan, hastanenin aynı zamanda ortağı olan X’in, anılan hastaneden ve ortaklıktan ayrılmasına rağmen hastaneye ait internet sitesinde yer alan reklam filmlerinde, hastanenin başhekimi ve ortopedi uzmanı olduğuna dair açıklamalarla beraber rızası olmaksızın görüntülerinin yayımlanmaya devam ettiği iddia ve kabulüne konu olayda; katılan tarafından kaldırılması istenilmesine ve bu konuda daha önce şikâyette bulunulmasına rağmen reklam filmlerini aynı şekilde yayımlamaya devam ederek, katılanın kişisel veri niteliğindeki görüntüsünü hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle başkalarının görgüsüne sunmaya devam eden sanıkların sübut bulan eylemlerinden dolayı TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin”: 12. CD, 10.07.2019, 8144-8317.

[47]            Koca/Üzülmez, Özel Hükümler, s. 739; Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 23; Önder,

309. 375; Hafızoğulları/Özen, s.387; Gökcen, Ahmet/Balcı, Murat, in: Malvarlığına Karşı Sular, Ankara 2018, s. 216; Okuyucu-Ergün, Güneş, “Dolandırıcılık Suçunun Susmak Suretiyle İşlenmesi Sorunsalı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12 (1), 2021, s. 309. Bazı yazarlar ise dolandırıcılık suçunun ihmali şekilde işlenebileceğini kabul etmekle beraber (s. 507), TCK’da ihmali şekilde işleneceği belirtilmediğinden cezalandırılmaması gerektiğini belirtmektedirler (s. 507): Centel/Zafer/Çakmut, s. 505-507. İhmali şekilde işlenmesinin kanunilik ilkesi açısından sorun doğuracağına ilişkin olarak bkz.: Eker-Kazancı/Zeyrek, s. 531. Dolandırıcılık suçunun ihmali şekilde işlenebileceğini belirtmekle birlikte kanunda bu konuda düzenleme bulunmadığından kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak TCK m. 157’deki dolandırıcılık suçunun ihmali hareketle işlenemeyeceğini kabul etmektedirler: Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 712. Aynı yönde Tezcan/Erdem/Önok, s. 871.

[48]            Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 23

[49]            Heinrich, Bernd, Ceza Hukuku, Genel Kısım-II (Editör: Yener Ünver), Ankara 2015, s. 267, 268.

[50]            Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı, s.507; Bayraktar, Köksal/Yıldız, Ali Kemal/Aksoy Retornaz, Eylem/Akyürek, Güçlü/Evik, Ali Hakan/ Kangal, Zeynel/Memiş Kartal, Pınar/Sınar, Hasan/Sonay Evik; Vesile/Altunç, Sinan/Aytekin İnceoğlu, Asuman/Bostancı Bozbayır, Gülşah/Erman, Barış: Özel Ceza Hukuku Malvarlığına Karşı Suçlar, C. IV, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018, s.258; Tezcan/Erdem/Önok, s.869, Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler (Özel Hükümler), 14. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s.713; Ekici Şahin, Meral: Dolandırıcılık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, s.248; Dönmezer, Sulhi: Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 15. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 1998., s.383.

[51]            TCK m.157’nin gerekçesinde “Hile, icraî bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da yani ihmalî davranışla da, gerçekleştirilebilir. Ancak, bu durumda kişinin, hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişi ile hukukî ilişkide bulunulan durumlarda, böyle bir yükümlülük vardır. Ayrıca, muhatabın belli bir husustaki hatası karşısında kişinin ihmalî davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değerini taşıması gerekir.” şeklinde bir açıklama yer almaktadır. Her ne kadar gerekçe kanun metnine dahil olmasa da bir yorum aracı olarak kullanılabileceği kuşkusuzdur.

[52]            Korunun hukuki varlık veya menfaatin ihlali, ihlalin ağırlığı ve cezaya liyakat ile ilgili olarak ayrıca bkz. Toroslu, Nevzat: Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 2019, s.119 vd;