YARGISAL FAALİYETLER BAĞLAMINDA TESİS EDİLEN DİSİPLİN YAPTIRIMLARI VE BU YAPTIRIMLARIN HUKUKA UYGUNLUĞU

YARGISAL FAALİYETLER BAĞLAMINDA TESİS EDİLEN DİSİPLİN

YAPTIRIMLARI VE BU YAPTIRIMLARIN HUKUKA UYGUNLUĞU

                                                                                               Av.Hüseyin Şahin

                                                                                              Osmaniye Barosu

                                                                                                      08/09/2024

GENEL OLARAK

Hukuk sistemimizde yargı mercileri tarafından bir yargısal faaliyetin yürütülmesi bağlamında tesis edilebilen birtakım disiplin yaptırımları mevcuttur. Disiplin yaptırımlarından bir kısmı disiplin tedbiri mahiyetinde iken, diğer bir kısmı, özellikle de disiplin para cezaları disiplin cezası niteliğini haizdir. Disiplin yaptırımları yargı mercileri tarafından tesis edilse de, bunlar idari, daha açık bir ifadeyle yargısal işlerin idaresine ilişkin yaptırımlardır. Bu disiplin yaptırımlarından bazıları farklı nedenlerle hukuka aykırıdır. Bir disiplin yaptırımının tesisinden önce ilgili kişilerden savunma alınmaması, bu yaptırıma karşı başvurulabilecek herhangi bir hukuk yolunun bulunmaması durumunda bir hukuka aykırılık sebebi oluşturur. Ayrıca bunlar yargısal değil de idari kararlar olduğu için, kişilere bu yaptırımlara karşı hukuki koruma imkanı tanınması Anayasa’nın 125. ve 36. maddeleri uyarınca zorunludur. Bu nedenle tesis edildiği anda kesinleşen disiplin yaptırımları Anayasa’ya aykırıdır.

İİK madde 74 ve devamında düzenlenen mal beyanında bulunmama eylemi disiplin hukuku ilkelerine benziyor olsa da uygulamada kamu otoritesinin kanun hükümlerine uygun hareket etmeyenler hakkında idari bir yaptırım olduğu görüşü öne çıkmaktadır.

Disiplin hukuku kuralları ile idari olarak uygulanan yaptırım ilkelerinin ana ilke ve çerçevesi bu çalışmada dayanaklarıyla ortaya konulmaya çalışılmıştır.

Bu çalışmada asıl amaç ise İİK’nda mal beyanında bulunmama eylemine uygulanan yaptırımın aynı kanun içerisinde AYM tarafından Anayasaya uygun olmaması yönünde iptal kararları vermesine rağmen aynı yönde karar verme zorunluluğu mu yoksa hükümler arası çelişki mi olduğu net olmayan uygulamalar ve karar verme zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Bu sebeple çalışmada kanunlar arası çelişki, hiyerarşi, yorum ve istisna ilkeleri ile temel hukuk kuralları çerçevesinde İİK m 74-75-76-337-354 hükümleri sebebiyle ortaya çıkan çelişkinin yargılama mercilerini zor durumda bıraktığı aynı zamanda uygulamada çelişkili yargısal kararlar ortaya çıktığı değerlendirmesi hükmün Anayasaya aykırılığı sebebine dayalı isptalinin hukuken doğru olacağı sonucuna dayanamkatadır.

MAL BEYANININ İÇERİĞİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ

İcra takibinin kesinleşmesinden sonra borçlunun mal beyanında bulunması kanuni bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir.

İİK Dördüncü Bölümünde “Haciz Yolu İle Takip” başlığı altında düzenlenen madde 74 hükmünde;

“Mal beyanı, borçlunun gerek kendisinde ve gerek üçüncü şahıslar yedinde bulunan mal ve alacak ve haklarından borcuna yetecek miktarın nevî ve mahiyet ve vasıflarını ve her türlü kazanç ve gelirlerini ve yaşayış tarzına göre geçim membalarını ve buna nazaran borcunu ne suretle ödeyebileceğini yazı ile veya şifahen icra dairesine bildirmesidir.”

denilmektedir. Borçluya tebliğ edilen icra veya ödeme emri içeriğinde borçlunun mal beyanında bulunması ihtar edilir.

Aynı Kanun “Beyan Mecburiyeti Müddeti, Başlangıcı” başlığı altında düzenlenen madde 75 hükmünde ise;

“(Değişik: 3222 – 6.6.1985 / m.8) İtirazının iptaline veya kat’i veya muvakkat surette kaldırılmasına karar verilen borçlu, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren üç gün içinde yukarıdaki maddede gösterildiği üzere beyanda bulunmaya mecburdur.

İptal veya kaldırma kararı borçlunun vicahında verilmiş ise bu müddet, kararın tefhiminden başlar.” Denilmekte olup mal beyanında bulunmayı yasal bir yükümlülük olarak görmekte ve mazeretsiz yerine getirmemenin disiplin hapsiyle cezalandırılacağı kanunun gerekçesinden ve lafzında anlaşılacak şekilde belirtilmektedir.

Bu yasal düzenleme ile korunmak istenen hukuki yarar borcun ödenmesi olmayıp yasanın açık hükmüne uyulmasının sağlanması suretiyle, cebri icranın etkin bir şekilde yürütülmesine ilişkin kamu otoritesinin sağlanmasıdır.

Aynı Kanun “Hapis İle Tazyik” başlığı altında düzenlenen madde 76 hükmünde;

“(Değişik: 51 – 24.5.1962 / m.1) Mal beyanında bulunmıyan borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hâkimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu hapis üç ayı geçemez.”

Denilen kanun metninde kamu otoritesi amaçlı konulan hükme rağmen alacaklının şikayetine bağlanan hüküm içeriğinden borçlunun borcu ödemesi konusundaki düzenlemenin alacaklının yararını koruma yönünün öne çıktığı görülmektedir.

Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E. 2004/13049 K. 2005/1278 T. 17.2.2005 ilamında ;

“Takip konusu alacağın miktarı itibariyle günün ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü karşısında belirlenen asgari ücretin üzerinde olduğu gibi, haczin de şikayetten sonra yapıldığı gözetilmeksizin yazılı gerekçeyle ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Şeklinde verilen kararın içeriği hükmün disiplin hapsi özelliğinden uzaklaşan bir yaklaşım ortaya koyduğu görülmektedir. Çalışmamızın ileri aşamalarında disiplin hapsi ve ceza ayrımı konusu ortaya konulmakta olup bu karar içeriği kanunun hükmünün yanlış yorumlandığı anlamı taşımaktadır.

Gerek İİK m 354 hükmünde;

“(Ek fıkra: 6217 – 31.3.2011 / m.6) Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz.” Düzenlenen içerik gerekse; Anayasa Mahkemesi’nin 16.4.2008 tarih ve 26849 sayılı R.G.’de yayımlanan, 28.2.2008 T., 2006/71 E. ve 2008/69 K. sayılı iptal edilen İİK m 337/1 hükmünün iptal edilen;

“Müddeti içinde beyanda bulunmak üzere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlu, alacaklının şikayeti üzerine, on gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. Alacaklının alacağını karşılayacak miktarda malın haczedilmesi veya borcun ödenmesi halinde, bu ceza düşer.” İçeriği birlikte dikkate alındığında hükmün aynı kanun içinde çelişkiye sebep olduğu görülmektedir.

Hukuk devletinin gereklerinden biri, kişi güvenliğini sağlamaktır. Kişi güvenliği, dış ve iç tehditlerin ortadan kaldırılması şeklinde olabileceği gibi, hukuki anlamda kişinin iç huzurunu bozan ömür boyu sürebilecek belirsizlikler şeklinde de olabilir. Tabiri caiz ise, Demoklesin kılıcının kişi üzerinde yaşam boyu durması, hukuki güvensizliği ortaya çıkaracaktır.

Kişi güvenliğinin hukuki zeminde kendini gösterdiği durumlardan biri, non bis in idem ilkesi olarak ifade edilen aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz ilkesidir. Non bis in idem ilkesinin çıkış felsefesi, Demoklesin kılıcının sürekli olarak bir ceza tehdidi ile kişinin üzerinde asılı durmasının doğuracağı acıyı ortadan kaldırmaktadır. Bu ilke, “geçmişte yapılan yargılama neticesinde verilen hüküm, geleceğe karşı bir güvence işlevine sahiptir” ilkesini temel almaktadır. Bu ilke gereğince, bir kişi hakkında bir fiilden dolayı daha önce dava açılmışsa artık başka bir dava açılamaz, daha önce dava açılmış ve kesin hükümle sonuçlanmışsa yine artık başka bir dava açılamaz. Bu nedenle non bis in idem ilkesi daha önce kesinleşmiş bir hükmün başka hüküm verilmesini önleme (kesin hükmün önleme etkisi) işlevine sahip olduğu görülmektedir[1]. Bu ilke, salt ceza davasını ifade ettiği için, hukuk davası veya disiplin soruşturması açılmasına engel teşkil etmez. Non bis in idem ilkesi, çok eski bir ilkedir. Hem Roma hukuku hem de Kilise hukukunda gerek mahkûmiyet ve gerekse de beraat kararlarında uygulanmıştır.

Non bis in idem ilkesi, usul hukukuna ilişkidir. Bu ilke üç alanda kendini gösterir; (1) İç hukukta, (2) İç hukuk ve uluslararası hukukta, (3) Uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasından sonra tabiri caiz ise Uluslar üstü hukukta[2].

Mahkeme kararı, “yargı organının, önüne gelen bir uyuşmazlığı kesin olarak çözmek amacıyla, uyuşmazlığa ilişkin kişiler ve olaylar ile somut hukuki durumlara ilişkin araştırma, gözlem ve hukukun ne dediğini belirlemek faaliyetinin sonucu olarak, hâkimin vicdani kanaati ile vardığı sonucu, yazılı hüküm olarak tespit ettiği kararlar” şeklinde tanımlanmaktadır[3].

Mahkeme kararları, bir konuda hukuki çözüm bulunmasında yol gösterici, aydınlatıcı nitelikte[4] olup hukukun yardımcı kaynaklarındandır. Mahkeme kararlarının yardımcı kaynak olması nedeniyle bir mahkemenin kararı, o kararı veren mahkemeyi, diğer mahkemeleri ve kararın muhatabı olmayan diğer idareleri, kural olarak, bağlamaz[5].

Kararın muhatabı olan idare Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca yargı kararına uymakla yükümlü olmakla birlikte, pozitif hukuk açısından kararı veren mahkemenin benzer bir olayda aynı yönde bir karar verme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 138. maddesine göre “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”[6]. Danıştay’a[7] göre de “…yüksek mahkemelerin içtihatları birleştirme kararları yargı organlarını bağladığı gibi, idareyi de bağlayan kararlardır. İdare, benzeri olaylarda bu kararlar yönünde işlem tesisine zorunlu bulunmaktadır. Bunun dışındaki kesin yargı kararları ise, yalnızca tarafları bağlayan kararlardır.” Mahkeme kararlarının hukukun yarımcı kaynağı olduğu, mevzuatta da açıkça düzenlenmiştir. 4721 s. Türk Medeni Kanunu madde 1/3’e göre “Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Mahkeme kararları her ne kadar hukukun yardımcı kaynaklarından olsa da uygulamada son derece önemli bir yere sahiptir. Mahkemeler karar verirken önceki kararlardan yararlandıkları gibi, taraflar da iddialarını ve savunmalarını hazırlarken benzer konulardaki mahkeme kararlarını dilekçelerine eklemektedirler[8]. Doktrinde de “idare hukukunda yargısal içtihatların çoğu kez Anayasadan hemen sonra gel”diğini ifade edenler bulunmaktadır[9].

Mahkeme kararlarında istikrar, “mahkemelerin önceki kararlarında vermiş olduğu hükümlerle tutarlı kararlar vermesi” olarak tarif edilebilir[10]. Ancak istikrarın mahkemenin önceden vermiş olduğu bir karardaki hükümle tamamıyla aynı olması gerekmeyip, “makul” bir istikrar yeterlidir[11]. Anayasa Mahkemesi’ne[12] göre “Yargısal kararlardaki değişiklikler, hukukun dinamizmini ve mahkemelerin yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıtması yönüyle olumludur.” Diğer bir deyişle mahkeme kararlarının değişmezliği söz konusu değildir.  Makul istikrar çeşitli nedenlere bağlı olarak farklı kararlar verilebilmesini mümkün kılar. Örneğin sosyal şartlar ve ilişkilerdeki değişiklikler her zaman için eski uygulamaları izlemeye imkân vermez[13].

Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuki güvenlik ve belirlilik kavramı, mahkeme kararlarında makul bir istikrarın sağlanması hususu ile doğrudan ilgilidir. Yargı makamlarının benzer davalarda daha önceki kararlarıyla kabul edilebilir oranlarda uyumlu kararlar vermesi gerekir. Mahkeme kararlarında istikrarlı değerlendirmelerin dışındaki bir yaklaşımın hukukun dinamik yorumuyla uyumlu ve gelişmeye yönelik olarak verildiğinin yeterli ve makul gerekçeyle açıklanması gerekir[14].

Mahkeme kararlarında istikrar sağlanması; eşitlik, adalet ve hukuki güvenlik ilkelerinin gereğidir. Mahkeme kararlarında istikrar olması çeşitli yararlar sağlar. Bu cümleden olmak üzere; içtihatların yerleşik ve herkesçe bilinir olması (idari veya yargısal) yapılacak başvuruların azalmasına imkân verir. Yargıya güven korunur ve artar[15]. Birbirine zıt kararlar verilmemesi sayesinde adalet ve hakkaniyet sağlanır[16]. Kanun yolları başvurularının azaltılmasına yardımcı olur.  Önceki kararlardan yararlanma[17] mahkemenin önündeki uyuşmazlık için vereceği kararda zaman ve emekten tasarruf etmesini, kararın sorumluluğunu tek başına üstlenmekten kurtulmasını ve mahkeme kararlarında birlik ve uyumu sağlar[18]. Benzer davaların benzer şekilde çözümlenmesi hukuk hayatında eşitlik, kesinlik, tarafsızlık ve hukuki belirlilik ilkelerinin de gerçekleştirilmesinde yardımcı olur[19]. Kararlar arasında istikrar sağlanması özellikle içtihat mahkemesi konumunda olan yüksek mahkemeler için önemlidir[20]. Anayasa Mahkemesi’ne[21] göre “farklı uygulamaların yüksek mahkemeler nezdinde gelişmesi durumunda, toplumun yargıya güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizliğin oluşmasına izin verilmemelidir. Böyle bir durumda, adli makamların -özen yükümlülükleri gereği- farklı uygulamaları ortadan kaldırmaya yönelik usule ilişkin güvenceleri devreye sokmaları beklenir. İlgili adli makamlar, adil yargılanma hakkının da içeriğine dahil olan hukuki güvenlik ilkesini ihlal ederek hukuki belirsizliğin bizatihi kaynağı olmamalıdır.”

KONUNUN NORMLAR HİYERARŞİSİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ

Hukuk normları ve bu normların birbirleriyle olan kurgusu, intizamı, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. İnsanların bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarının sağlıklı bir şekilde temin edilebilmesi için ortaya çıkan devlet müessesesinin iş ve eylemlerinin hukuk normlarıyla belirlenmesi de toplumsal yaşam için son derece önemlidir. Hukuk normları arasında takip edilmesi gereken bir hiyerarşi bulunmaktadır. Normlar hiyerarşisi olarak ifade edilen bu sıralama ile hukuk kuralları arasında sistematik bir uyumun sağlanması amaçlanmaktadır. Bu sistematik uyumun sağlanamaması halinde ise hukuk normlarının kendisinden beklenen sonuçları üretmesi ve nihayetinde toplumsal düzeni sağlaması -imkansız olmasa da- zordur. Normlar hiyerarşisi ile ilintisini dikkate alarak konumuzun özeli itibariyle denetim kavramına baktığımızda, denetim; denetlenen kurum, kuruluş veya kişilerin uygulamalarının sözünü ettiğimiz hukuk normlarına uygunluğunun incelenmesidir. Dolayısıyla hem yetki hem de denetlenenlerin uygulama sonuçlarının denetimi açısından normlar hiyerarşisi kavramı büyük önem taşımaktadır[22].

Normlar hiyerarşisi, bir hukuk düzeninde var olan birçok hukuk normunun derece ve kuvvetini belirlemekte, hiyerarşik bir sıraya oturtmakta, bunları anlamlandırmaktadır. Ülkemizde mevcut normatif düzenlemeleri dikkate alacak olursak, bu hiyerarşik düzen –sırasıyla- anayasa, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemlerden (kararname, karar, tebliğ, sirküler, genelge, özelge, ilke kararı, esaslar, yönerge, talimat, statü vb.) oluşan birden çok normdan oluşmaktadır.  Bu normlar farklı kademelerde yer almakta, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Normlar hiyerarşisinin uygulamasında bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemeli, alt norm üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkmamalıdır. Normlar hiyerarşisi bu şekilde kolayca sıralanmakla birlikte, hukuken aynı statüdeki hukuk normları arasında aynı olayda farklı düzenlemeler yapılmış olması durumunda, uygulanacak 1 hukuk normunun tespitinde zorluklar yaşanabilmektedir. Bu kez söz konusu sıralamanın yanında doktrin ve yargı içtihatları ile belirlenen hiyerarşi de ortaya çıkmaktadır.

Somut olaya uygulanacak normun tespitinde, aynı konuyla ilgili birçok hukuk kuralı bulunabilir. Bunların arasında genellikle uyum vardır. Örneğin, aynı zamanda aynı olayı düzenleyen eşit hukuki statüdeki iki norm birbiriyle çeliştiği takdirde, genel hüküm ve özel hüküm ilişkisi veya önceki düzenleme ve sonraki düzenleme ilişkilerine bakılmak suretiyle söz konusu olaya uygulanacak hukuk normu tespit edilmektedir. Ancak aynı konuyla ilgili hukuk kuralları arasında bir çelişki ya da çatışma da olabilir. Oysa hukuk kuralları arasında bir çatışmanın olmaması gerektiği düşünülür. Kaldı ki, tamlamasında “düzen (intizam)” kelimesini içeren bir olgu olan hukuk düzeni tutarlı bir bütün olmalıdır. Bu bütünü oluşturan unsurlar arasında bir çelişki, bir çatışma olsaydı, bunların bir araya gelmesiyle oluşan bütüne “düzen” denmezdi. Yine de bir hukuk düzeninde, ilk bakışta birbiriyle çatışıyormuş gibi görünen birden fazla hukuk kuralı bulunabilir. Ancak bu kurallar arasındaki çatışma olsa olsa “görünüşte”dir, “zahirî”dir. İşte hukuk kuralları arasında böyle bir “görünüşte çatışma” varsa, bu çatışma, “çatışma çözme ilkelerine” göre çözülür. Bu ilkeler esas itibarıyla üç tanedir:

(1) Üst kanun alt kanunları ilga eder,

(2) Sonraki kanun önceki kanunları ilga eder,

(3) Özel kanun genel kanunları ilga eder[23].

Kanun hükümleri arasındaki çelişki ve hiyerarşi değerlendirilirken yorum kuralları ortaya çıkıyor.

Yorum ilkelerinin gerekli olması başka, var olması başka bir şeydir. Bu ilkelere ihtiyacın olması, bu ilkelerin var olduğunu kanıtlamaz. Kanunlara göre, olgusal öncüllerden normatif sonuçların çıkarımı mümkün olmaz. Tasvirî önermeler ile normatif önermeler iki ayrı dünyaya aittir. Norm normdan kaynaklanır; olgudan değil. Olgusal dünyadan normatif dünyaya geçiş yoktur. Böyle ilkelere hâkimlerin ihtiyaç duyduğu bir vakıa olsa bile, bu vakıa, bu ilkelerin normatif âlemde var olduklarını göstermez. Özetle yorum ilkelerine hukuk uygulamasında ihtiyaç vardır. Ancak bu ihtiyaç, bu ilkelerin var olduğunu ve dolayısıyla hâkimleri bağladıklarını göstermez. Dolayısıyla bu ilkelerin kaynağının ne olduğunu da göstermek gerekir. Hatta bu ilkelerin nereden ve nasıl doğduklarını göstermek de yetmez, bu ilkelerin hâkimi nasıl olup da bağladığını da göstermek gerekir[24].

Bu ilkelerin hakimi bağlaması için bu ilkelerin Anayasa ve Medenî Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarda sayılması gerektiğini söyleyebiliriz. Nitekim yukarıda belirttiğimiz gibi zaten bu ilkelerden bazıları Anayasa ve kanunlarımız tarafından hükme bağlanmış olan ilkelerdir. Diğer ilkeler de Anayasa, Medeni Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarımızda sayılabilir.

Yorum ilkelerinin niteliği hakkında şunu da söylemek isteriz: Bu ilkeler, kişilere değil, hakime hitap eden ilkelerdir. Diğer bir ifadeyle bu ilkeler doğrudan doğruya kişilerin davranışlarını düzenlemezler. Bu ilkeler, davranışları düzenleyen hukuk kurallarının hâkim tarafından nasıl uygulanacağını düzenleyen ilkelerdir. Dolayısıyla bu ilkeler, birincil norm değil, ikincil normlardır. Tabir caiz ise, yorum ilkeleri doğrudan doğruya “norm” değil, “norm üzerine norm”, yani “meta-norm”durlar. Bu ilkeler, hâkimin vereceği kararın gerekçesinde uygulanır ve bu ilkelere uyulup uyulmadığı hâkimin vereceği kararın gerekçesine bakılarak anlaşılır.

Sıfat-ı Arızada Aslolan Ademdir (Mecelle, m.9) (Aslî Niteliğin Varlığı, Arızî Niteliğin Yokluğu Asıldır). Sıfat (nitelik, attribute), vasıf kelimesinden türemiş olup, hâl (durum), keyfiyet (nitelik), suret, özellik demektir[25]. Yani sıfat, bir kişinin veya bir şeyin hal veya vasfı, niteliğidir[26]. Sıfat, “sıfat-ı asliye” ve “sıfat-ı ârıza” olmak üzere iki çeşittir. Yani “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” prensibinde dikotomik bir akıl yürütme vardır. Sıfat-ı asliye, nitelenen şeyde bizzat bulunan, yani o şeyin kendisinde bulunan durum, nitelik veya özelliktir[27]. Sıfat-ı asliye için biz aşağıda “aslî nitelik” terimini kullanacağız. “Aslî”, “asl”ın sıfatı olup, “asla mensup” demektir[28]. “Asıl” ise, kök, temel, esas, kaide, kural demektir. “Sıfat-ı asliye” İngilizceye “original attribute” diye çevrilebilir. Sıfat-ı asliye için Latince olarak “essentialia” terimini de kullanabiliriz. Sıfat-ı ârıza, nitelenen şeyde bizzat, yani kendiliğinden bulunmayıp, ona sonradan eklenen niteliktir[29]. Sıfat-ı ârıza için biz aşağıda “arizî nitelik” terimini kullanacağız. “Ârıza”, “ârız”dan gelip “sonradan olan şey”, “bozulma” anlamına gelmektedir[30]. “Ârız” ise bir şeyin zatına ilişkin olmayıp, o şeye bazen sonradan yapışan, takılan şey demektir. “Arızî” ise, “ârız”ın sıfatı olup, “sondan ortaya çıkan”, “gelip geçici olan”, bir şeyin zati ve esasına ilişkin olmayan şey anlamına gelmektedir. “Sıfat-ı arıza”. İngilizceye “intervening attribute” veya “transitory attribute” diye çevrilebilir. Sıfat-ı arıza için Latince olarak “accidentalia” terimini de kullanabiliriz.

Sıfat-ı Asliye Kaide, Sıfat-ı Arıza ise İstisnadır[31](Asıl Olan Şey Kuraldır, Arizî Olan Şey ise İstisnadır) Bir şeyin aslî niteliğinin varlığı genel kuraldır; ama aynı şeyin arizî niteliğinin ise varlığı istisnadır. Bu ilke “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (Mecelle, m.9) ilkesinin mantıkî sonucudur. Yukarıda açıklandığı gibi bir şeyin aslî niteliğinin varlığı, arizî niteliğinin ise yokluğu asıl olduğuna göre, aslî niteliğin var olması kaide, arizî niteliğinin var olması ise istisnadır. Aslında bir şeyin arızî nitelik olması, bizatihi o şeyin istisnaî nitelikte olduğu anlamına gelir. Çünkü yukarıda açıklandığı gibi, arıza, yani arizî olma durumu, bir şeyin kendisinde olmayıp, sonradan ortaya çıkan geçici bir durumdur. Bu ise o arizî niteliğin istisnaî bir nitelik olduğu anlamına gelir.

Sıfat-ı Asliyenin Değil, Sıfat-ı Arızanın Varlığı İspata Muhtaçtır[32] “Sıfat-ı asliye” değil, “sıfat-ı ârıza”nın varlığı ispata muhtaçtır. Diğer bir ifadeyle, bir şeyin aslî niteliğinin varlığını değil, ama o şeyin arızî niteliğinin varlığını iddia eden ispatlamalıdır. Çünkü bir şeyin aslî niteliğinin var olduğu zaten kabul edilir. Bir şeyin belli bir anda arızî niteliği üzerinde bulunduğu ispatlanmadıkça, o şeyin aslî niteliği üzerinde bulunduğu kabul edilir. Aynı şekilde kaide olan şeyin var olduğu kabul edilir; istisna olan şeyin ise varlığının ispatlanması gerekir. Bir istisnanın varlığı ispatlanmadıkça, yokluğu kabul edilir ve o konuda kaideye tâbi olur.

Bazen kanun koyucu, genel kuralı ayrıca belirtmeye ihtiyaç duymadan doğrudan doğruya istisnayı belirtir. Ceza kanunlarının yaptığı şey budur: İnsanların genel olarak özgür olduğu ayrıca belirtilmeksizin, belirli bir insan fiiline müeyyide bağlanır. Böylece o insan fiili, genel insan özgürlüğü karşısında istisnayı teşkil etmiş olur. Böyle bir durumda kaide konusunda söz konusu süjenin tâbi olduğu genel hukukî rejim geçerlidir. Örneğin ceza hukuku alanında ayrıca ve açıkça suç olarak tanımlanmamış her fiil serbesttir. Ceza kanunlarının suç tanımı yapan ve müeyyide bağlayan bütün hükümleri istisna, kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi ise genel kuraldır. Kaidenin ayrıca belirtilmeksizin doğrudan doğruya istisnanın belirtilmesine anayasa hukukunda da rastlanır. Anayasamızın 82’nci maddesi TBMM üyeliği ile bağdaşmayan işleri tek tek saymıştır. Bu maddede sayılanlar dışındaki işleri yapmakta TBMM üyeleri serbesttir. Bu konuda kaide budur. Ancak Anayasa, m.82’de böyle bir kaideyi ifade eden bir hüküm yoktur. Ancak ayrıca ve açıkça yasaklanmadıkça, milletvekilleri de bir insan olarak istedikleri her faaliyeti yapabilirler. O hâlde Anayasa, m.82’de dile getirilmemiş olsa da bu konuda genel kural ve kaide şu şekilde ifade edilebilir: “Kendiliğinden İstisna Olmaz, İstisna Konulmalıdır”

Yukarıda açıkladığımız gibi istisna bir “arızî nitelik (sıfat-ı arıza, accidentalia)”tir. Dolayısıyla bir arizî nitelik olarak istisnanın olabilmesi için, istisnanın öngörülmüş olması gerekir. Yani bir istisnadan bahsedebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. Pozitivist terminolojiyle söylersek, konulmamış bir şey istisna olamaz. Keza belli bir konuda bir istisnanın olduğunu iddia eden kişi iddiasını ispatlamalıdır. İstisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olduğu ispatlanamazsa, istisnanın bulunup bulunmadığı hususu hala tereddütlü ise, istisnanın olmadığı varsayılır. Çünkü kaide asıl, istisna ise arızî bir niteliktir. İstisnanın olduğu ispatlanmamış ise, ilgili konuya kaide uygulanır.

Yargı organı kural koyucu bir organ olmadığına göre istisna koyma yetkisine sahip değildir. Bir konuda istisna yok ise, yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Yargı organının istisna koyamaması, aynı zamanda yorum yoluyla genel kuralın kapsamını daraltamaması ve keza yorum yoluyla istisna üretememesi anlamına gelir. Yorum yoluyla genel kurala istisna getiren yargı organı, yasama yetkisini veya düzenleyici işlem yapma yetkisini gasp etmiş olur. İkinci olarak, bir kurala istisna getirmek yetkisi, sadece ve sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Yani genel kural kim tarafından konulmuş ise, o genel kurala istisnayı yine o makam getirebilir. Mesela yasama organının koyduğu bir genel kurala yine yasama organı istisna getirebilir.

Normlar hiyerarşisinin cari olduğu bir sistemde yukarıdaki ilkeyi daha doğru bir şekilde şöyle de açıklayabiliriz: İstisna, normlar hiyerarşisinde kendisine istisna getirilen norm ile en az aynı düzeyde bulunan bir norm ile getirilebilir. Yani anayasa hükmüne istisna anayasa hükmüyle, kanun hükmüne istisna kanun hükmüyle getirilebilir; anayasanın bir hükmüne kanunla, kanunun bir hükmüne yönetmelikle istisna getirilemez. Keza tüzükle konulan bir kurala yönetmelikle istisna getirilemez.

Bu durumda İİK m 74, 75,76,337,354 hükümlerinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi kararıyla da uygulamasında çelişkiye düşülen bu durumda normlar arası çelişki konusunda nasıl bir istisna uygulanmalı ve yorum hangi kriter esas alınarak yapılmalıdır. Anayasa Mahkemesinin böyle tartışmalı bir konuda yapması gereken şey, yorum ilkelerini uygulayarak Anayasaya aykırılık sorununu çözmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları önceden bilinebilir olmalıdır. Yukarıda belirttiğimiz gibi istisna, kaidenin, yani o konudaki genel kuralın kapsamını daralttığı için, genel kuralın değiştirilmesi anlamına gelir. Dolayısıyla bir kurala istisna getirmek, o kuralı değiştirmek ile aynı anlama gelir. Bu nedenle, yukarıda açıkladığımız gibi, istisna koyma yetkisi sadece ve sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Bundan şu sonuç çıkar ki, yargı organı, uygulayacağı genel kurala yorum yoluyla istisna getiremez. Çünkü, istisna getirmek demek genel kuralı değiştirmek demektir. Yargı organının da buna haliyle yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir kaidenin, yani bir genel hükmün istisnasının olup olmadığı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, genel hükmün istisnasının olmadığı sonucuna ulaşılır. Çünkü genel hükme istisna getirme yetkisi, haliyle genel hükmü koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Bu makam, kendi koyduğu genel hükme istisna getirmemiş ise ortada bir istisna yoktur. Böyle bir durumda yorum yoluyla istisna üretmek, genel hükmü koyma yetkisine sahip makamın yetkisini gasp etmek anlamına gelir. Genel hükmü koyma yetkisine sahip makam ayrıca ve açıkça istisna öngörmemiş ise, o hükmün bir istisnası yoktur.

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (Kanunun ayrım yapmadığı yerde, bizim de ayrım yapmamamız gerekir)[33]. Aynı özdeyiş şu kelimelerle de ifade edilir: “Lege non distinguente non nobis est distinguere”. Bu ilke şu anlama gelir ki, hüküm koyarken kanun koyucu, ayrım yapmaksızın genel ifadeler kullanmış ise, kanunun kullandığı ifadeden mümkün olan en genel anlamı çıkarmak gerekir[34]. Yani kanunun ayrıma gitmediği yerde, yorumcu da ayrım yapamaz (Ubi lex non distinguit neque interpretis est distinguere)[35]. Diğer bir ifadeyle, sınırsız bir hükmü sınırlamamak, hükmün genelliğine aykırı ayrımlamalar yapmamak gerekir. Bu nedenle bu ilkeye “argumentum a generali sensu” ismini verenler de vardır.

Kanun koyucunun belirli bir şey hakkında koyduğu belirli bir hükmün kapsamını tespit ederken şu sorun ortaya çıkar: Kanun koyucu, koyduğu hükmü sırf o şeye mi münhasır tutmuştur, yoksa koyduğu hüküm, kanun koyucunun koyduğu kuralda zikredilmeyen, sayılmayan diğer şeyler için de geçerli midir? Bu konuda iki ilke vardır: “Expressio unius est exclusio alterius” ve “unius positio non est alterius exclusio” ilkeleri. Bu iki ilke birbiriyle çelişiyor gibi görünse de belirli durumda biri, diğer bazı durumlarda diğeri uygulanır.

“Expressio unius est exclusio alterius (bir şeyi zikretmek, diğerini dışlamaktır)” özdeyişi “inclusione unius fit exclusio alterius (bir şeyi dâhil etmek, diğerlerini hariç tutmak demektir)” şeklinde söylenir. Bu ilkeye göre, kanun metninde zikredilmeyen şeylerin, zikredilen şeyler ile aynı hükme bağlandığı iddia edilemez. Yani kanun metninde zikredilmemiş şeylerin sehven unutulduğu, bu şeylerin de zikredilen şeyle aynı hükme tâbi olduğu varsayılamaz. Tersine, böyle bir durumda kanun metninde zikredilmeyen şey veya şeylerin kanun koyucu tarafından aynı hükme bağlanmasının reddedildiği sonucuna ulaşmak gerekir. Zira kanun koyucu, hükme bağladığı şey gibi, diğer şeyleri de aynı hükme bağlamak isteseydi, o şeyleri de o hükümde zikrederdi. İmkanı varken bunu yapmamış olması, onun bunu yapmak istemediği anlamına gelir. Yani “ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)”. Keza “qui dicit de uno negat de altero (bir şeyi kabul eden, diğerini inkar ediyor demektir)”. Ancak “expressio unius est exclusio alterius” ilkesi her durumda değil, sadece kanun koyucunun düzenlediği şeyin belirli bir özelliğini dikkate alarak, yani sırf o şeye özgü düzenleme yaptığı durumlarda geçerli olan bir ilkedir.

“Unius positio non est alterius exclusio (Bir Şeyin Belirtilmesi, Diğer Şeylerin Hariç Tutulduğu Anlamına Gelmez)” Expressio unius est exclusio alterius ilkesinin karşıtı “expressio unius non est exclusio alterius (bir şeyin zikredilmesi, diğerinin dışlanması demek değildir)” ilkesidir. Aynı anlamda daha yaygın olarak “unius positio non est alterius exclusio (bir şeyin konulması, diğer şeylerin hariç tutulduğu anlamına gelmez)” özdeyişi de kullanılmaktadır.Bu ilkenin geçerli olmadığı her durumda “expressio unius non est exclusio alterius (bir şeyin zikredilmesi, diğerinin dışlanması demek değildir) ilkesi geçerlidir. Yani kanun koyucu, bir şeyi sınırlandırarak saymamış ise veya o şeyi o şeyin bir özelliğini dikkate alarak düzenlememiş ise, expressio unius non est exclusio alterius ilkesi uygulanır. Yani böyle bir durumda, kanun koyucunun zikrettiği şey hakkında koyduğu hüküm, zikretmediği şey hakkında da uygulanır.

Bu durumda İİK madde 74-75-76 hükümlerinin İİK m 337/1 hükmü hakkında verilen AYM kararı ve İİK m 354 hükmünde belirtilen hükümlere uyumlu hale getirilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin 16.4.2008 tarih ve 26849 sayılı R.G.’de yayımlanan, 28.2.2008 T., 2006/71 E. ve 2008/69 K. sayılı iptal edilen İİK m 337/1 hükmünün iptal edilen hükmünün istisna mı genel hüküm mü olduğu açıkça vurgulanmalı aynı kanunun farklı hükümleri arasında hükümler arası çelişki giderilmelidir.

DİSİPLİN YAPTIRIMLARININ TANIMI

Disiplin her şeyden önce bilim dalı, bilgi bütünü, öğretmek ve terbiye etmek anlamlarına gelmektedir ki, bu anlamların disiplin hukuku ile doğrudan bir ilgisi bulunmamaktadır.

Disiplin kelimesinin bunlardan başka iki anlamı daha vardır. Bunlar bir örgüt, topluluk veya grubun bir düzen içinde yaşaması veya iş görmesi ile bu düzenin tesisi, bozulmasının önlenmesi ve ayrıca düzen bozucu faaliyetlerin önlenmesi veya cezalandırılması amacıyla alınan önlemler ve uygulanan müeyyidelerdir[36]. Burada disiplin hukuku ve disiplin yaptırımları tanımlanırken önemli ölçüde bu sözlük anlamlarından faydalanılacaktır. Zira disiplin hukuku ve yaptırımı ifadeleri disiplin kelimesinin sahip olduğu anlam üzerine bina edilmektedir. Bu ön bilgiden hareketle disiplin hukukunu bir kurum, kuruluş veya örgütlenmenin iç veya çalışma düzeninin sağlanmasını, bu düzenin sağlanması amacına matuf kurallar bütününü, bu kurallara uyulmaması halinde alınabilecek önlem veya yaptırımları, bu önlem veya yaptırımların tesis edilme ve yürütülme usullerini ve bunlara karşı başvurulabilecek hukuk yollarını inceleyen bilim dalı olarak tanımlamak mümkündür.

Disiplin hukuku çok daha kısa bir şekilde, bir örgütlenmenin çalışma düzeninin sağlanmasını konu edinen bilim dalı olarak da tarif edilebilir[37]. Disiplin hukukunda önemli bir yer işgal eden disiplin yaptırımları ise, bir kuruluş veya örgütlenmenin iç veya çalışma düzenine ilişkin kurallara aykırılık[38] nedeniyle bunlara karşı hukuki bir yükümlülük altında bulunan kişiler hakkında tesis edilebilen ve zorlayıcı niteliği haiz olan birtakım karar ve uygulamalardır.

Bu karar ve uygulamalar ilgili örgütlenmenin hukuka aykırı bir fiile karşı ortaya koyduğu bir tepki veya cevap şeklinde ortaya çıkar[39]. Bir örgütlenmeye karşı hukuki bir yükümlülük altında bulunan kişiler bu örgütlenmenin üyeleri veya burada istihdam edilen kişiler olabileceği gibi, bunlardan hizmet alan kişiler de olabilir. Disiplin yaptırımları çok geniş bir yelpazeye yayılmıştır. Öyle ki, bu yaptırımlar sadece kamu hukuku alanında değil, özel hukuk alanında da uygulama alanı bulmaktadır[40]. Örneğin iş hukukunda işverenler de disiplin yaptırımı uygulama yetkisine sahiptir[41]. Bu çalışmada özel hukuk alanında kalan disiplin yaptırımları üzerinde durulmayacak, disiplin yaptırımları idare hukuku perspektifinden ele alınacaktır.

DİSİPLİN YAPTIRIMLARININ İDARİ YAPTIRIMLARLA İLİŞKİSİ

Disiplin yaptırımları bu şekilde tarif edildikten sonra bu yaptırımların idari yaptırımlarla olan ilişkisine de kısaca değinmekte fayda vardır. Bunun için de öncelikle idari yaptırım ifadesinin tanımlanması gerekir. İdari yaptırımlar idare hukuku alanında kalmak şartıyla hukuk kurallarına aykırılık sebebiyle tesis edilen ve zorlayıcı bir etkiye sahip olan işlem ve uygulamalardır[42]. Buna göre bir idari yaptırımdan bahsedebilmek için, öncelikle ilgili yaptırımın idare hukuku alanında tesis edilmiş olması gerekir. Bu husus idari yaptırımları yargısal yaptırımlardan ayırıcı bir işleve sahiptir. Gerçekten de idari yaptırımların en önemli özelliği, bunların herhangi bir yargı kararına ihtiyaç duyulmadan, doğrudan doğruya idare tarafından tesis edilebilmesidir.

Tanımda geçen ikinci unsur bu yaptırımların hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle tesis edilmesidir ki, bu unsur idari yaptırımların diğer yükümlendirici veya kişilerin aleyhine sonuç doğuran idari işlemlerden ayrılması amacına yöneliktir[43].

Burada hukuk kuralları ile kastedilen şey bir kurum veya kuruluşun iç düzenine ilişkin kurallar olabileceği gibi, bunun dışındaki kurallar da olabilir. Tanımda yer alan diğer bir unsur idari yaptırımların zorlayıcı bir niteliğe sahip olmasıdır ki, bu da yaptırım kelimesinin sahip olduğu anlamdan kaynaklanmaktadır.

İdari yaptırımın bu tanımından anlaşılacağı üzere tüm idari yaptırımlar aynı zamanda birer idari işlemdir, zira bunlar idare hukuku alanında tek taraflı olarak tesis edilmekte ve kişiler hakkında birtakım hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla idari işlemlerin sahip olması gereken özellikleri taşımayan bir tasarrufun idari yaptırım olarak nitelendirilebilmesi de mümkün değildir[44].

Disiplin yaptırımları ile idari yaptırımların karşılaştırılması yoluyla bunlar arasındaki fark ile ilişkinin tespit edilmesi mümkündür. Bu iki yaptırım türü arasındaki en önemli fark ilgili yaptırımın bir kurum veya kuruluşun iç veya çalışma düzenine ilişkin kuralların ihlali gerekçesine dayanıp dayanmadığıdır. İdari yaptırımlar toplum düzenine aykırı bir davranış dolayısıyla tesis edilirken, disiplin yaptırımları bir örgütlenme veya kuruluşun kendi düzenine ilişkin kurallara aykırı davranışlar nedeniyle tesis edilir[45]. Başka bir ifadeyle bir ülkenin veya bir yerleşim yerinin düzenine ilişkin kurallara aykırı bir davranışta bulunulduğu gerekçesiyle tesis edilebilen yaptırımlar birer idari yaptırım olabilir, ancak bunlar disiplin yaptırımı olarak kabul edilmez[46].

İdari yaptırımlar ile disiplin yaptırımları arasındaki ikinci fark bu yaptırımların muhatapları ile ilgilidir. İdari yaptırımlar herkese yönelik olarak tesis edilebilirken, disiplin yaptırımları çok daha sınırlı bir kişi grubuna hitap ederler. Bu yaptırımlar kural olarak bir kuruluş veya örgütlenmenin üyeleri veya bunlarla yakın bir bağlılık ilişkisi içinde bulunan kişiler hakkında tesis edilirler. Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, bu kuruluşlardan hizmet alan veya bir şekilde bu kuruluşlarda bulunan kişilere de birtakım disiplin yaptırımları uygulanabilir ki, bu durum disiplin yaptırımları ile idari yaptırımlar arasındaki bu farklılığın etkisini kaybetmesi ile sonuçlanabilmektedir[47].

İdari yaptırımlar ile disiplin yaptırımları arasındaki farklılıklar kural olarak bunlar olmakla birlikte, bir de terimsel bir farklılıktan bahsetmek mümkündür. “İdare” sözcüğü kamu hukukunun dışında özel hukuk alanında da karşımıza çıkmaktadır. Örneğin bir dernek veya şirketin idaresinden bahsetmek mümkündür. Bununla birlikte idari yaptırım ifadesinden sadece idare hukuku alanında kalan yaptırımlar anlaşılmaktadır. Yani özel hukuk kişilerinin de bir idaresi olmakla birlikte, bu idarelerin uyguladığı yaptırımlar idari yaptırım olarak nitelendirilmez. İdari yaptırım kavramı bu şekilde yerleşmiştir. Ancak aynı şeyi disiplin yaptırımları açısından söylemek mümkün değildir. Öyle ki, özel hukuk tüzel kişilerinin yine özel hukuktan aldıkları bir yetkiye istinaden tesis ettikleri bazı yaptırımlar da disiplin yaptırımı olarak anılmaktadır. Bu bağlamda ayrıca şu hususun da altını çizmek gerekir ki, burada idari yaptırımlar ile disiplin yaptırımları arasındaki farklılıklardan bahsedildiğinde, bu yaptırımların teknik anlamları ve idare hukukunda sahip oldukları yer dikkate alınmıştır. Yaptırımların sözlük anlamlarının esas alınması durumunda, disiplin yaptırımlarının “idare” yetkisinden kaynaklandığı ve idari yaptırımların da toplumu disiplin altına alma amacıyla uygulanan yaptırımlar olduğu, buradan hareketle de bu iki yaptırım türünün özdeş olduğu sonucuna ulaşılabilir. Ancak bu sonuç idare hukuku bağlamında ulaşılabilecek bir sonuç değildir[48].

DİSİPLİN YAPTIRIMLARININ TÜRLERİ

Disiplin yaptırımlarını kendi içinde ikiye ayırmak mümkündür. Bir yaptırım kural dışı bir davranışın önüne geçilmesi, bu suretle kurumun çalışma düzeninin korunması veya bozulan düzenin yeniden sağlanması amacıyla tesis ediliyorsa, disiplin tedbiri olarak adlandırılır. Duruşma düzenini bozan kişilerin duruşma salonundan dışarı çıkarılması[49] veya tanıklığın sağlanması amacıyla yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan çekinen kişinin disiplin hapsine konması[50] kararları disiplin tedbirlerine örnektir. Buna karşın bir disiplin yaptırımı düzeni korumak veya bozulan düzeni yeniden tesis etmekten ziyade, kural dışı bir davranışta bulunan kişileri tedip etme, onları cezalandırma veya hukuka aykırı davranışlardan caydırma amacı güdüyorsa, bu yaptırımlar da disiplin cezası olarak isimlendirilir[51]. Kurallara aykırı bir davranış dolayısıyla kişilerin para cezasına mahkum edilmesi veya kurumun çalışma düzeninin sağlanmasına doğrudan katkı sunmayan disiplin hapsi kararları disiplin cezalarına örnek olarak gösterilebilir.

Hukukumuzda en çok uygulama alanı bulan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinde düzenlenen uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezaları da daha çok tedip amacı güden disiplin yaptırımlarındandır, yani disiplin cezalarıdır[52]. Tedbir niteliğindeki disiplin hapsi ile disiplin cezası niteliğindeki hapis cezaları arasındaki en önemli fark, bozulan düzenin yeniden sağlanmasının hapis yaptırımının kaldırılmasına sebebiyet verip vermediğidir. Tanıklık yapması amacıyla disiplin hapsine konan kişinin bu yükümlülüğüne uygun davranması halinde serbest bırakılması, disiplin hapsinin cezai nitelikte değil, tedbir niteliğinde olduğunu gösterir. Hukukumuzda bu tür hapis kararlarına tazyik hapsi de denmektedir[53]. Ancak hukuka aykırı fiilden vazgeçilmesi disiplin hapsinin kalkması ile sonuçlanmıyorsa, bu hapsin disiplin cezası olduğu kabul edilir. Duruşma salonundaki uygunsuz söz veya davranışlar nedeniyle tesis edilen disiplin hapsi kararları[54] bu nedenle birer disiplin cezasıdır.

Disiplin tedbirleri ile disiplin cezaları arasında yapılan ayrımdan hareketle, disiplin cezalarının bir kuruluş veya örgütlenmenin iç veya çalışma düzenine ilişkin kurallara aykırılık nedeniyle bunlara karşı belli bir yükümlülük altında bulunan kişiler hakkında uygulanabilen cezai niteliği ağır basan yaptırımlar şeklinde tarif edilmesi mümkündür. Dikkat edilirse bu tanım literatürde yer alan birçok tanıma göre daha geniştir. Zira idare hukuku literatüründe disiplin cezaları tanımlanırken, buradan farklı olarak çoğu zaman memur veya kamu görevlilerine karşı uygulanabilecek yaptırımlara vurgu yapılmaktadır[55]. Kanaatimce bu durumun iki sebebi vardır. İlk olarak bu tanımlara kamu görevlilerinin disiplin rejimlerinin incelenmesi bağlamında yer verilmiştir. Disiplin cezalarının kamu görevlileri bağlamında tanımlanmasının ikinci sebebi ise, idare hukukunda kamu görevlilerinin ve bunlara uygulanan disiplin cezalarının arz ettiği önemdir. Disiplin cezalarının bu şekilde dar bir çerçeveye oturtulması devlete veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına herhangi bir istihdam bağı ile bağlı olmayan kişilere, ilgili kurum veya kuruluş ile olan ilişkileri bağlamında uygulanabilecek müeyyidelerin disiplin cezası olarak nitelendirilmesine engel değildir. Nitekim ortaöğretim veya yükseköğretim kurumları ile bu kurumlarda öğrenim gören öğrenciler arasında herhangi bir istihdam ilişkisi olmadığı, bunlar memur veya başka türden bir kamu görevlisi sayılmadıkları halde, bu kişilerin düzen bozucu faaliyetleri birtakım müeyyidelere bağlanabilmektedir ve bu müeyyideler de disiplin cezası olarak adlandırılmaktadır. Aynı şey askerler için de geçerlidir[56]. Bu çalışmada ele alınacak disiplin cezaları bir kamu kurum veya kuruluşunda kamu hukuku bağı ile istihdam edilen kişiler hakkında değil, bunların dışında kalan bazı kişiler hakkında uygulama alanı bulduğundan, disiplin cezaları da bu durum dikkate alınarak ve asıl anlamına uygun olarak daha geniş bir perspektiften hareketle tanımlanmıştır.

YARGI MERCİLERİ TARAFINDAN TESİS EDİLEN DİSİPLİN YAPTIRIMLARI

Hukukumuzda yargı organları tarafından disiplin cezası veya başka isimler altında tesis edilen bazı yaptırımlar mevcuttur. Bu yaptırımlardan bir kısmı yargı mercilerinin kendi mensupları hakkında tesis ettikleri cezalardır ki, yukarıda da söylendiği gibi, bu tür disiplin cezaları çalışmamızın kapsamı dışındadır[57]. Buna karşın bazı disiplin yaptırımları yargı mensupları hakkında değil, yargılama faaliyetlerine katılan veya bu faaliyetlere muhatap olan kişiler hakkında tesis edilmektedir. Bu tür disiplin yaptırımları genellikle yargılama usulüne ilişkin kanunlarda yer almaktadır. Aşağıda mevzuatımızdaki tüm bu disiplin yaptırımlarına değil, örnek kabilinden sadece 6100, 2004, 5271 ve 6216 sayılı kanunlarda yer alan disiplin yaptırımlarına ve bunlar hakkındaki bazı düşüncelere yer verilecektir. Bu nedenle bu çalışmada yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarından bahsedildiğinde, bu kanunlar kapsamında kalan veya bunlara benzer nitelikte olan yaptırımlar kastedilecektir[58].

Anayasa Mahkemesi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu kapsamında tesis edilen disiplin ve tazyik hapsi kararlarının yargısal kararlar olduğu görüşündedir. Yüksek mahkeme 2004 sayılı Kanunun 346. maddesinin iptali talebiyle yapılan başvuruyu reddederken şu gerekçelere yer vermiştir: “Anayasa’ya ve hukukun temel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla toplum düzeninde yaptırım altına alınması gereken eylemlerin hangisinin idari, hangisinin ceza yaptırımına bağlı tutulacağı yasa koyucunun takdir alanı içindedir. İcra ceza mahkemesince uygulanan yaptırımlar idari nitelikte olmayıp, yargısal işlemlerdir.” [59]. Bu karar Anayasa Mahkemesinin bir müeyyidenin cezai veya idari nitelikte olup olmadığını belirlerken organik kriteri esas aldığını göstermektedir. Aynı görüş Ermenek tarafından da savunulmuştur[60]. Ancak 2004 sayılı Kanunun 16. Bab kısmındaki fiiller incelendiğinde, bunların ikili bir ayrıma tabi tutulduğu görülecektir. Bazı fiiller “suç” olarak nitelendirilerek hapis cezası ve / veya adli para cezası ile müeyyidelendirilmişken, diğer bazı fiiller “suç” olarak anılmamış ve bunlar için sadece disiplin veya tazyik hapsi yaptırımlarına yer verilmiştir.

Disiplin veya tazyik hapsi yaptırımları hukuka aykırılığın giderilmesi ile birlikte son bulurken (bkz. m. 337, 338/2, 339, 340, 341, 343, 344), suç teşkil eden fiillere uygulanan cezalar, takibi şikayete bağlı olanlar müstesna (m. 354), kişi hakkında uygulanmaya devam eder. Disiplin veya tazyik hapsine ilişkin kararlara karşı yedi gün içinde 353. maddenin ilk fıkrasına göre itirazda bulunulabilirken, suçlardan dolayı tesis edilen hükümlerle ilgili olarak 5271 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümleri uygulanır (m. 353/1). İşte İcra ve İflas Kanunu’nun hukuka aykırı fiiller arasında yaptığı bu ayrımın bir anlamı olmalıdır. Yargıtay bu fiillerden ilk grupta olanları “suç”, ikinci grupta olanları ise “kabahat” olarak nitelendirmiştir[61]

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesi kabahatleri “kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tarif etmiştir. Ayrıca 5326 sayılı Kanunun 24. maddesi mahkemelerin de kabahatler hakkında idari yaptırım kararı verme yetkisine sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Hiç şüphesiz bu yetkinin mahkemeler tarafından kullanılması halinde, uygulanan yaptırım nitelik değiştirmeyecek, idari yaptırım olarak kalmaya devam edecektir. Tüm bu nedenler kanun koyucunun 2004 sayılı Kanunda yer alan disiplin ve tazyik hapsi yaptırımlarını suç teşkil eden fiillere uygulanan ceza hukuku yaptırımlarından ayrı tuttuğunu ve bunları birer idari yaptırım olarak gördüğünü göstermektedir. Özgenç de benzer bir şekilde disiplin ve tazyik hapislerinin ceza hukuku yaptırımı olmadıklarını, bunlara ceza hukuku kurumlarının uygulanmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir[62].

DİSİPLİN YAPTIRIMLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Yargısal faaliyetler şekli (organik) ve maddi anlamda olmak üzere iki şekilde tarif edilmektedir. Şekli kritere göre yargı organları tarafından yürütülen faaliyetler yargısal faaliyetlerdir ki, bu kriterin tek başına yargısal faaliyetleri tanımlamaya elverişsiz olduğu açıktır. Zira yargı mercileri tarafından yürütülen tüm faaliyetler yargısal faaliyetler olmayıp, bunların idari nitelikte birtakım faaliyetlerde bulunması da mümkündür. Maddi kritere göre yargısal faaliyetler hukuki uyuşmazlıkları karara bağlama faaliyetidir. İdarenin de birtakım hukuki uyuşmazlıkları karara bağlamaya yetkili olduğu, ancak bunların yargısal bir faaliyet sayılamayacağı gerekçesiyle maddi kriterin de tek başına yargısal faaliyetleri belirlemeye yeterli olmadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle her iki kriterin birlikte kullanılarak yargısal faaliyetlerin kısaca yargı mercileri tarafından hukuki uyuşmazlıkların karara bağlanması amacıyla yürütülen faaliyetler olarak tanımlanması mümkündür[63].

Bu nedenle şekli kriterin varlığından hareket edilebilir. Üzerinde tartışılması gereken maddi kriterdir ve buna göre yargısal faaliyetlerin yürütülmesi sırasında tesis edilen disiplin yaptırımı kararlarının da birer yargısal karar olarak kabul edilebilmesi için, bunların hukuki bir uyuşmazlığı çözümleyen, hukuki bir uyuşmazlığın çözümü ile doğrudan bağlantılı olan veya en azından çözümüne katkı sunan bir karar olması gerekir. İşte bu noktadan hareket edildiğinde, söz konusu disiplin yaptırımlarının yargısal bir karar olmadığı sonucuna ulaşılacaktır[64]. Sözgelimi görülmekte olan bir ceza davasının duruşmasında sanığın veya duruşmayı dinlemek üzere hazır bulunan üçüncü bir kişinin duruşma düzenini bozan bir davranışı nedeniyle bu kişilerin duruşma salonundan dışarı çıkarılmasına ve disiplin hapsine karar verilebilir. Burada sanığın veya üçüncü bir kişinin duruşma düzenini bozucu fiilinin bir disiplin hapsi ile cezalandırılmasının asıl yargılama ile, yani sanığın bir suç işlediği yönündeki iddianın açıklığa kavuşturulması ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Duruşma düzenini bozucu davranışların cezalandırılması veya cezalandırılmaması sanığın üzerine atılı suçu işleyip işlemediğinin tespitine herhangi bir katkı sunmayacaktır. Duruşma düzeni davanın karara bağlanabilmesi için zorunludur. Ancak bu düzenin sağlanması ve düzen bozucu davranışların hangi müeyyideye tabi tutulacağı, görülmekte olan ceza davasından kabili tefrik olmayan bir konu olmayıp, bağımsız bir şekilde karara bağlanması mümkündür. Disiplin cezaları ile ceza yargılaması sonucu tesis edilen mahkumiyet kararları arasındaki benzerlik nedeniyle disiplin yaptırımlarının mahiyeti hakkında bir yargıya ulaşabilmek için, ceza yargılamasında uygulama alanı bulan bazı ilkelerden faydalanmak mümkündür. Ceza yargılamasının temel amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Burada maddi gerçek ile iddia makamının iddialarının gerçek olup olmadığı kastedilmektedir[65]. Oysa mahkemeler tarafından uygulanan disiplin yaptırımlarında böyle bir amaç güdülmez. Zira iddia makamı duruşma düzenini bozucu veya yargısal faaliyetlere zarar verici fiiller hakkında herhangi bir beyan veya talepte bulunmamıştır. Zamansal açıdan düşünüldüğünde bu mümkün de değildir. Çünkü disiplin yaptırımına sebebiyet veren fiiller yargısal faaliyetlere başlanmasından önce değil, daha sonra ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla maddi gerçeğin araştırılması ilkesi yargılamaya ilişkin kurallara aykırı davranışlar nedeniyle tesis edilen disiplin yaptırımları bağlamında uygulama alanı bulmaz. Bu durum yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarının ilgili yargılamaya sebebiyet veren hukuki uyuşmazlık ile doğrudan ilgili olmayışının doğal bir sonucudur. Ceza hukukunda uygulama alanı bulan önemli ilkelerden biri de ne bis in idem ilkesidir. Bu ilkeye göre bir kişinin aynı fiilden dolayı birden çok kez yargılanması veya birden çok cezaya tabi tutulması mümkün değildir[66]. Savunma hakkı bağlamında ifade edileceği gibi, bu ilke disiplin hukukunda ceza hukukundaki şekliyle uygulama alanı bulmaz.

Bir fiilin ceza hukuku anlamında suç teşkil etmesi bu fiile ayrıca bir disiplin yaptırımı uygulanmasına engel değildir[67].Bu nedenle aynı fiil için iki farklı yaptırımın öngörülmesi durumunda ya bu yaptırımlardan en az birinin ceza hukuku yaptırımı olmadığı, yani idari bir yaptırım olduğu ya da bu durumun hukuka aykırı olduğu kolaylıkla söylenebilir. Mevzuatımızda yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarının aynı fiil nedeniyle tesis edilen ikinci yaptırım olabileceğini gösteren hükümler mevcuttur. Örneğin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 151. maddesinin 2. ve 3. fıkraları mahkeme düzenini bozan ve bu nedenle disiplin hapsine mahkum edilen kişinin bu davranışının ayrıca bir suç oluşturması durumunda, bu durumun bir tutanak ile Cumhuriyet başsavcılığına bildirileceğini hüküm altına almaktadır. Dolayısıyla Kanunun 151. maddesine göre mahkeme düzenini bozan bir davranışın biri disiplin hapsi, diğeri de ceza kanunlarına göre belirlenmiş bir ceza olmak üzere iki farklı müeyyideye tabi tutulması mümkündür. 151. maddenin 3. fıkrası “suç” oluşturan bir fiilin gereği yapılmak üzere Cumhuriyet başsavcılığına bildirileceğinden bahsederken, bu fiile uygulanacak yaptırımın ceza hukuku yaptırımı olduğuna da işaret etmektedir. Aynı fiile uygulanacak diğer yaptırım olan disiplin hapsinin ise, ceza hukuku anlamındaki bir suça karşılık olarak tesis edilmediği açıktır. Anılan düzenleme aynı fiilin “ayrıca bir suç” oluşturmasından bahsettiğine göre, disiplin hapsinin ceza hukuku anlamındaki bir suça karşılık olarak tesis edilmediği varsayılmaktadır. Bu durum bu hükme dayanılarak tesis edilen disiplin hapsi yaptırımının kanun koyucu tarafından da bir ceza hukuku müeyyidesi olarak değil, idari bir müeyyide olarak görüldüğünü göstermektedir.

Hem özel hukukta hem de kamu hukuku alanında bir yargılamaya başlanabilmesi için bir iddia veya davanın varlığı şarttır. Öyle ki, davacının olmadığı yerde hakimin de olmayacağı (Wo kein Kläger, da kein Richter), yani hakimin re’sen harekete geçmek suretiyle yargısal bir süreci başlatamayacağı genel bir hukuk ilkesi olarak kabul edilmektedir[68]. Davacının dışında, ayrıca bir de davalı ile hakimin; hakim veya mahkemenin mevcudiyeti yargısal faaliyetlerin varlık şartıdır. Ancak bu ilke ile yargısal faaliyetler açısından davacının taşıdığı öneme işaret edilmektedir. İlkenin özel hukuk alanında sahip olduğu önem çok daha belirgin olmasına karşın, ceza hukukunda bu derece güçlü bir yeri olmamıştır.

Sonuç olarak günümüzde devletin diğer iki fonksiyonundan farklı olarak yargı mercilerinin – yargısal olmak şartıyla – hiçbir konuda re’sen harekete geçemeyecekleri, bir yargılamadan bahsedebilmek için yargı organını harekete geçirecek bir tarafa ihtiyaç duyulduğu kabul edilmektedir. İşte yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımları bu yönüyle incelendiğinde, bunların yargısal faaliyetlerin sahip olması gereken önemli bir özelliğe sahip olmadıkları, dolayısıyla yargısal bir karar olmadıkları sonucuna ulaşılacaktır. Zira mahkeme düzenine veya muhakeme kurallarına aykırı bazı davranışlar sergileyen kişilerin cezalandırılması yönünde herhangi bir talep olmasa ve bu cezaların verileceği kişiler davalı veya davacı konumunda olmasalar dahi, mahkemeler bu konuda re’sen harekete geçebilmekte ve ilgili kişilere birtakım müeyyideler uygulayabilmektedir. Gerçi özellikle idari yargıda ve ceza muhakemesi hukukunda re’sen araştırma ilkesi mevcuttur. Ayrıca mahkemeler bir dava açıldıktan sonra kanunlar çerçevesinde yargılamanın amacına ulaşabilmesi için gerekli gördükleri kararları alma görev ve yetkisine sahiptir. Ancak yukarıda zikredilen disiplin yaptırımları her zaman görülmekte olan bir davanın yürütülebilmesi için alınması zorunlu kararlardan değildir, zira bunlar olmadan veya bunların yerine başka tedbirler alınması yoluyla da yargılamanın amacına ulaşması mümkündür. Mahkemeler tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarının yargısal bir karar olarak kabul edilmemesinin diğer bir sebebi, bu yaptırımların yargılamanın tarafları dışında kalan bazı kişiler hakkında da tesis edilebilmesidir. Yargı mercileri ancak davacı veya iddia makamının talebi doğrultusunda, bu taleple sınırlı olarak ve ancak taraflar hakkında bir hüküm tesis edebilirler. Bazı durumlarda yargı organları tarafından tesis edilen bazı hükümler sadece taraflar için değil, ilgili herkes için hüküm ve sonuç doğurur[69]. Ancak hakimin davaya taraf olmayan kişileri dikkate alarak ve bunların hukuki durumuna ilişkin olarak bir karar alması mümkün değildir. Aksi durum, ancak taraflar hakkında hüküm tesis edilebileceği ilkesine ve az önce de zikredilen re’sen harekete geçme yasağına aykırılık teşkil eder. Oysa mahkemeler tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarına bakıldığında, bunların tarafların dışında kalan kişiler hakkında da uygulanabildiği görülecektir[70]. Bu duruma bilirkişi olarak görevlendirilen bir kişinin süresinde görüş bildirmemesi nedeniyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 269. ve 253. maddeleri uyarınca disiplin para cezasına mahkum edilmesi veya bir ceza davasının duruşmasını izlemek üzere hazır bulunan bir kişinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 203. maddesinin 3. fıkrası uyarınca disiplin hapsine konmasına karar verilmesi örnek gösterilebilir. Günümüzde yargısal faaliyetlerin bağımsız mahkemeler tarafından yürütülmesi gerektiği genel olarak kabul edilmektedir[71]. Nitekim Anayasa’nın 9. maddesine göre yargı yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır. Bu nedenle yasama veya yürütme organlarının yargısal bir faaliyette bulunmaları mümkün değildir. Ancak aynı şeyi idari faaliyetler için söylemek mümkün değildir. Zira yürütme organının dışında yasama ve yargı mercilerinin de birtakım idari faaliyetlerde bulunması mümkündür[72]. Dolayısıyla yargı mercileri kural olarak yargısal faaliyetler yürütse de, bunlar birtakım idari faaliyetler de icra edebilirler.

İşte yargı mercileri tarafından yürütülen bir faaliyetin yargısal bir faaliyet olup olmadığını ortaya koyabilmek için kullanılabilecek başka bir ölçüt de, bu faaliyetlerin yargı mercileri dışında kalan bir makam veya merci tarafından yürütülmesinin mümkün olup olmayacağıdır. Bu açıdan bakıldığında, disiplin yaptırımlarının yargısal faaliyetlere benzemediği söylenebilir. Zira teorik olarak düşünüldüğünde, bunların mutlaka bir yargı mercii tarafından karara bağlanması zorunluluğundan söz edilemez. Kanun koyucunun bu konuda ilgili yargı mercilerini görevlendirmesinin sebebi, hukuka aykırı bir fiile uygulanacak yaptırımın, bu fiille yakından ilgili bulunan yargı mercileri tarafından en iyi bir şekilde değerlendirilebileceği düşüncesidir. Kanun koyucunun bu yaptırımları karara bağlama yetkisini ilgili yargı mercilerine değil de, bu mercilerin bildirimi üzerine cumhuriyet savcılıklarına, kolluk makamlarına veya başka bir idari merciye tanıması yargı yetkisinin ancak bağımsız mahkemelerce kullanılabileceği ilkesine aykırılık teşkil etmeyecektir. Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 79. maddesine göre duruşma düzenini bozan ve disiplin suçu teşkil eden bir fiilin bir avukat tarafından işlenmesi durumunda, Kanunun bu fiil için öngördüğü disiplin yaptırımları avukatlar hakkında uygulanmamakta, avukat hakkında gerekli işlem yapılmak üzere baroya bildirimde bulunulmaktadır. Aynı Kanunun 77. maddesinin 2. fıkrasında da benzer bir hükme yer verilmiştir. Başka kişilerce işlenen benzer nitelikteki disiplin suçları ilgili yargı mercilerince cezalandırılmasına rağmen, avukatlar tarafından işlenen bu fiillerin barolarca cezalandırılması, bu cezaların tesisine ilişkin kararların yargısal değil, idari bir karar olduğunu göstermektedir.

Yargısal faaliyetlerin yürütülmesini olumsuz etkileyen fiiller dolayısıyla mahkemeler tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarının idari türden kararlar olduğunu gösteren diğer bir delil de hiç kimsenin kendi davasının yargıcı olamayacağı (nemo judex in sua causa) ilkesidir. Hakimlerin tarafsızlığı ilkesinin bir gereği olarak hakimin taraflarla yakın veya özel bir ilişkisi olduğunu gösteren kimi durumların varlığı halinde, ilgili hakimin davaya bakamayacağı veya taraflarca reddedilebileceği kabul edilmektedir[73].

Yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımları dikkatle incelendiğinde, bunlara sebebiyet veren fiillerin taraflardan ziyade ilgili yargısal faaliyeti ve bu faaliyeti yürüten mercileri hedef aldığı görülecektir. Gerçekten de disiplin yaptırımına sebebiyet veren bir fiilin davacı veya davalı ile doğrudan bir ilgisinin olması gerekli değildir. Hukuka aykırı bir fiil ile bunların hak veya menfaatleri olumsuz yönde etkilense dahi, bu durum yargısal faaliyetlere verilen zararın bir sonucu, yani dolaylı bir sonuçtur[74].

İşte disiplin suçlarının ceza hukuku anlamında bir suç ve disiplin yaptırımlarının da birer yargısal karar olarak nitelendirilmesi durumunda, bunların ilgili yargısal faaliyeti yürüten hakim veya hakimlerce değil, başka yargı mensuplarınca karara bağlanması gerekecektir. Örneğin duruşma sırasında sözlü veya fiili olarak hakime karşı uygun olmayan bir davranış sergileyen bir kişinin bu davranışının suç teşkil ettiği kabul edilirse, bu kişi hakkında yürütülecek ceza yargılamasına suçun mağduru konumundaki hakim katılamayacaktır. Zira Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 22. maddesinin 1/a bendine göre suçtan zarar gören hakim davaya bakamaz. Aynı Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasına göre tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da hakimin reddi istenebilir[75]. Duruşma sırasında uygun olmayan bir davranışın hakimi hedef alması durumunda, bu hükümlere göre hakimin davaya bakmaktan yasaklı olması veya en azından hakimin reddedilebilmesi gerekir. Oysa bu fiillerin idare hukuku anlamında bir disiplin suçu olarak kabul edilmesi durumunda hakimin bu konuyu karara bağlamasında herhangi bir sakınca olmayacaktır. Zira idare hukukunda idareyi ilgilendiren konuların yine idare tarafından karara bağlanmasının önünde kural olarak herhangi bir engel bulunmamaktadır. Öyle ki, idarenin çalışma düzenine karşı işlenen fiiller yine idare tarafından karara bağlanmaktadır. İşte yargısal faaliyetlerin yürütülmesine zarar verici faaliyetlerin müeyyideye bağlanması işleminin yargısal bir faaliyet olarak nitelendirilmesi durumunda, bu kararların ayrı bir yargı mercii tarafından karara bağlanması zorunlu iken, kanunlarda bu yönde herhangi bir düzenleme getirilmemiş olması, anılan kararların idari bir karar olduğuna işaret etmektedir. Yargısal kararları diğer kararlardan ayıran önemli bir özellik, bunların kanun yolları veya kanunlarda öngörülen diğer istisnai hallerin dışında kural olarak hiçbir şekilde değiştirilememesi, kaldırılamaması veya geri alınamamasıdır[76].Yargı mercilerinin re’sen yargılama yapmaları mümkün olmadığı gibi, kararlarını re’sen düzeltmeleri veya kaldırmaları da mümkün değildir. Oysa yargı mercileri tarafından verilen kimi disiplin yaptırımları incelendiğinde, bunların bu yönüyle yargısal kararlara benzemediği, bu yaptırımların kimi zaman yargı mercilerince re’sen kaldırılabildiği görülecektir. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 60. maddesine göre yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinmesi nedeniyle üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsine mahkum edilen tanık, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne uygun davrandığı takdirde derhal serbest bırakılır. Alman hukukunda da yargısal faaliyetlerin düzenli bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla alınan kararlara uymayan kişilere uygulanan yaptırımların değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği kabul edilmektedir. Suç teşkil eden bir fiil hakkında bir ceza hükmü tesis edildikten sonra, bu hükmün aynı yargı mercii tarafından re’sen alınacak yeni bir kararla kaldırılması mümkün olmamasına rağmen, anılan disiplin yaptırımlarının kaldırılabilmesi, bunların yargısal kararlar olmadığını göstermektedir. Benzer bir örnek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 245. maddesinde yer almaktadır. Buna göre çağrıldığı halde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir ve hakkında ayrıca disiplin para cezasına hükmolunur. Ancak zorla getirtilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır. Buna göre mazeretini bildirilmekle birlikte kendisine verilen disiplin para cezasının kaldırılmasını talep etmeyen tanığın bu cezasının mahkemece re’sen kaldırılması mümkündür. Bu noktada şu hususa da işaret etmek gerekir ki, madde metnine göre tanığa verilen disiplin cezasının kaldırılabilmesi için, mazeretin tanık tarafından mahkemeye bildirilmesi gerekir. Ancak kanaatimce mazeretin mahkemece başka bir suretle öğrenilmesi halinde de bu cezanın kaldırılması mümkün olmalıdır. Zira bu hükümle ulaşılmak istenen amaç mazeretsiz bir şekilde mahkeme huzuruna gelmeyen tanığı cezalandırmak olup, mahkeme huzuruna çıkmaya engel bir özre sahip olan bir kişinin bu özrünün kim tarafından mahkemeye bildirildiğinin herhangi bir önemi olmamalıdır.

Disiplin yaptırımlarına yer veren ve yukarıda örnek kabilinden zikredilen 6100, 5271 ve 6216 sayılı kanunların bu yaptırımlar için yaptıkları tanımlama ve nitelemeler de disiplin tedbir ve cezalarının niteliği hakkında önemli ipuçları vermektedir. Yukarıda zikredilen tüm yaptırımlar için bu kanunlarda “disiplin” ifadesi kullanılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 446. maddesi disiplin para cezalarını tanımlarken, bunların “yargılamanın düzenli bir biçimde işleyişini sağlamak ve kamu düzenini korumak amacıyla verilen” cezalar olduğunu hükme bağlamaktadır. Benzer bir ifade Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinin 1-l bendinde yer alan “disiplin hapsi” tanımında da mevcuttur. Bu ifadeler yukarıdaki disiplin yaptırımları tanımıyla paralellik arz etmektedir. Her üç kanun da disiplin yaptırımlarının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği ve adli sicil kayıtlarına geçirilmeyeceği düzenlemesine yer vermişlerdir[77]. Oysa kısa süreli, yani bir yıl veya daha az süreli hapis cezaları seçenek yaptırımlara çevrilebilmekte[78] ve adli cezalar adli sicil kayıtlarına aktarılmaktadır[79]. 6100 ve 6216 sayılı kanunlar disiplin para cezalarının 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil edileceğini hükme bağlamaktadır. Buna karşın adli para cezaları 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesine göre tahsil edilmektedir. 6100 ve 6216 sayılı kanunlara göre disiplin para cezaları derhal infazı gereken cezalardır[80]. Oysa 5275 sayılı Kanunun 4. maddesine göre mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz. 5271 sayılı Kanuna göre disiplin hapsi tekerrüre esas olmayan, şartlı salıverilme hükümleri uygulanamayan ve ertelenemeyen cezalardır. Oysa adli cezalar açısından böyle bir sınırlama mevcut değildir. Tüm bu nedenlerle kanun koyucunun da yargı mercileri tarafından tesis edilen bu yaptırımları adli değil, idari bir yaptırım olarak kabul ettiğini söylemek mümkündür.

DİSİPLİN YAPTIRIMLARININ HUKUKA UYGUNLUĞU

Yargı mercileri tarafından bir yargısal faaliyetin yürütülmesi bağlamında tesis edilen disiplin yaptırımları incelenirken üzerinde durulması gereken konulardan biri de hiç şüphesiz bu yaptırımların hukuka uygunluğu olmalıdır.

184. Savunma Hakkı Yönünden; Yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımları ile ilgili hükümler incelendiğinde, bu yaptırımların karara bağlanmasından önce ilgili kişilerden savunma alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemenin mevcut olmadığı görülecektir. Gerçi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 184. maddesinin ilk fıkrası hakimin tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz vermesi gerektiğini hüküm altına almaktadır. Ancak bu hüküm disiplin yaptırımları ile ilgili değil, yürütülmekte olan davanın karara bağlanması ile ilgilidir. Aynı şekilde Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da savunma hakkı ile ilgili bazı düzenlemeler mevcuttur. Örneğin Kanunun 33. maddesine göre duruşmada verilecek kararlar duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten sonra verilir. Yine aynı Kanunun 216. maddesinin 3. fıkrasında, 226. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında ve 300. maddesinin 2. fıkrasında yargılamaya ilişkin belli bazı kararların alınmasından önce bazı kişilerin dinlenmesi emredilmektedir. Ancak tüm bu hükümler yargılamanın belli bir aşamasına ilişkin olup, disiplin yaptırımları açısından uygulama alanı bulmamaktadır.

Yargı mercilerince tesis edilecek disiplin yaptırımlarından önce ilgili kişilerden savunma alınmasına ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme bulunmaması, bu yaptırımların savunma alınmadan karara bağlanabileceği anlamına gelmektedir.

İşte burada üzerinde durulması gereken husus, bu kanunlar ile bu kanunlara istinaden savunma alınmadan karara bağlanan disiplin yaptırımlarının hukuka uygun olup olmadığıdır. Genel olarak kişilerin aleyhine hukuki sonuçlar doğuran idari işlemlerden önce savunma alınmasının zorunlu olmadığı söylenebilir. Bu tür idari işlemlerden sayılan idari yaptırımlar açısından bu konuda farklı görüşler savunulmuştur. Roma hukukundaki audi alteram partem veya audiatur et altera pars, yani “diğer tarafı da dinle” kuralından hareketle idari yaptırımların tesisinden evvel ilgili kişilere kendilerini savunma imkanı tanınması gerektiğini ileri sürmüşlerdir[81].Buna karşın kimi yazarlar tüm idari yaptırımlar için değil de, bazı idari yaptırımlar için savunma alınması gerekliliğinden bahsetmişlerdir[82]. Kimi zaman da idare hukukunda savunma hakkının başvurulması zorunlu bir usul ilkesi olmadığı,[83] hatta savunma hakkının yargı erkiyle bağlantılı bir hak olduğu ve münhasıran yargı erkinin bulunduğu yerde bulunduğu, dolayısıyla disiplin cezalarının verilmesi sürecinde kişinin herhangi bir savunma hakkının bulunmadığı, adına “savunma” dense de ilgili kişilerce yapılan yazılı veya sözlü beyanların teknik anlamda savunma olmayıp isnada ilişkin açıklamalar olduğu ifade edilmiştir[84].

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Savunma Hakkı; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) de savunma hakkına ilişkin hükümler mevcuttur. Sözleşmenin 6. maddesinin 3. fıkrasının b) bendine göre bir suç ile itham edilen herkes “savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak”, c) bendine göre “kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak” haklarına sahiptir.

Bu hükümlere dikkat edilirse bunların ceza hukuku anlamında suç teşkil eden fiillerle, dolayısıyla ceza yargılamasıyla ilgili olduğu görülecektir. Burada akla gelebilecek ilk soru, bu hükümlerin ceza hukukuna benzer özellikler gösteren disiplin hukuku açısından da uygulama alanı bulup bulmayacağıdır. Sözleşmenin 6. maddesinin uygulama alanı dikkate alındığında, bu sorunun olumsuz olarak yanıtlanması gerektiği görülecektir. 6. maddenin ilk fıkrası bu hükmün medeni hak ve yükümlükler ile ceza hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların esasını karara bağlayacak mahkemeler nezdinde uygulama alanı bulacağını ifade etmektedir.

Oysa disiplin yaptırımları kural olarak idare tarafından tesis edildiklerinden, bunların tesis edilmesi sürecinde Sözleşme uygulama alanı bulmaz. Kaldı ki, idare tarafından memur ve diğer kamu görevlilerine karşı tesis edilen idari işlemlere karşı açılan davalar dahi uzun süre 6. maddenin kapsamında görülmemiştir. Mahkeme Pellegrin / Fransa Davası’nda idare ile kamu gücü kullanımına katılımı beraberinde getiren bir pozisyonda çalışan görevliler arasındaki uyuşmazlıklarda 6. maddenin ilk fıkrasının uygulama alanı bulmayacağını hükme bağlamıştır[85]. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2007 yılında Vilho Eskelinen ve Diğerleri / Finlandiya Davası’nda bu içtihadını terk etmiş ve Sözleşmede yer alan hakların kural olarak kamu görevlileri için de geçerli olacağına karar vermiştir[86]. Dolayısıyla kamu görevlileri ile idare arasındaki uyuşmazlıkların yargıya taşınması durumunda, kamu görevlileri Sözleşmenin 6. maddesindeki haklardan kural olarak faydalanacaktır. Ancak bu haklar yargı mercileri tarafından yürütülen faaliyetlere ilişkin olduğundan, idari merciler tarafından yürütülen disiplin faaliyetleri açısından bu hakların geçerli olmayacağı açıktır. AİHS’de yer alan savunma hakkına ilişkin hükümlerin disiplin hukuku açısından uygulama alanı bulmayacağının diğer bir delili de, mahkeme uygulamasında yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarına konu fiillerin kural olarak Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir suç olarak kabul edilmemesi ve dolayısıyla kişilerin bu hükümde yer alan haklardan faydalandırılmamasıdır[87]. AİHM’nin 22.02.1996 tarihinde karar bağladığı Putz / Avusturya Davası’nda bu durum açık bir şekilde görülmektedir. Karara konu olayda bir Avusturya ceza mahkemesi tarafından yargılanan sanığa mahkeme düzenini bozduğu gerekçesiyle müteaddit para cezaları (pecuniary penalty / Ordnungsstrafe) verilmiştir. Bu yaptırımlara karşı yaptığı başvurular sonuçsuz kalınca, kişi AİHS’nin 6. maddesinde yer alan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM’ye başvurmuş, ancak AİHM bu yaptırımların Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. Mahkeme sanık hakkında uygulanan yaptırımların yargısal faaliyetlerin gereği gibi yürütülebilmesi için hakime tanınan yetkiler kapsamında alındığını, bunların adli sicil kayıtlarına (criminal record / Strafregister) aktarılmadığını, bu nedenle de Avusturya ceza hukuku kapsamında bir “ceza” olarak görülmediğini, sanığa verilen para cezalarının ceza hukuku anlamında suç teşkil eden bir fiili cezalandırmaktan ziyade mahkemelere tanınan disiplin yetkisinin kullanılmasının bir sonucu olduğunu, para cezasının mahiyeti itibariyle ceza yaptırımları kadar ağır olmadığını, tüm bu nedenlerle sanık tarafından işlenen hukuka aykırı fiilin Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir “suç” olarak kabul edilemeyeceğini ve sanığın bu hükümde yer alan haklardan yararlanamayacağını hüküm altına almıştır[88]. AİHM daha önce Ravnsborg / İsveç Davası’nda da benzer bir karar vermiştir[89]. Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan haklar yargı mercileri tarafından uygulanan bazı disiplin yaptırımları hakkında uygulama alanı bulmasa da, bu konuda bir genelleme yapmak mümkün değildir. Örneğin AİHM 15.12.2005 tarihinde karara bağladığı Kyprianou / Kıbrıs Davası’nda mahkemeyi tahkir ettiği gerekçesiyle aynı mahkemece bir disiplin yaptırımına mahkum edilen bir avukatın yaptığı başvuruyu Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan haklar açısından incelemiş ve başvurucunun hak ihlaline uğradığını hüküm altına almıştır[90]. Bu durum AİHM tarafından geliştirilen bazı şartların mevcudiyeti halinde, AİHS’nin 6. maddesinde yer alan savunma hakkına ilişkin hükümlerin yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımları açısından da geçerli olabileceğini göstermektedir.

Konumuz açısından taşıdığı önem nedeniyle hangi disiplin yaptırımlarının Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında kalacağı, buna karşın hangi disiplin suç ve yaptırımlarına bu hükümlerin uygulanmayacağı konusuna kısaca değinmekte fayda vardır. Sözleşmenin 6. maddesinin 3. fıkrasına göre burada yer alan haklardan bahsedilebilmesi için bir “suç” ithamının mevcut olması gerekir. Burada hiç şüphesiz ceza hukuku anlamında bir suç kastedilmektedir. Ancak hukuka aykırı bir fiilin Sözleşmeye taraf olan devletlerce ceza hukuku anlamında bir suç olarak düzenlenip düzenlenmediği tek ölçüt olarak kabul edilirse, bu hükümde yer alan hakların kullanılması sözleşmeci devletlerin serbest iradelerine bağlı kalacaktır. Zira hukuka aykırı bir fiilin disiplin suçu olarak düzenlenmesi halinde, artık bu maddede yer alan garantilerden bahsedilemeyecektir. İşte AİHM böyle bir tehlikenin önüne geçmek için, Sözleşmenin 6. maddesinin ilk fıkrasında geçen “cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar” ile aynı maddenin 3. fıkrasında geçen “suç” ifadelerini sözleşmeci devletlerin iç hukukundan bağımsız bir şekilde yorumlamaktadır. Bu nedenle hukuka aykırı bir fiilin bir disiplin suçu olarak düzenlenmesi halinde dahi, üye devletlerin Sözleşmede yer alan haklara riayet edip etmediği Mahkeme tarafından denetlenebilmektedir. Gerçi kural olarak disiplin suç ve cezaları sonuçları itibariyle ceza hukukundaki suç ve cezalar kadar ağır değildir. Ancak bu durumun tersi de mümkündür ve bu tür durumlarda Sözleşmenin 6. maddesinin uygulama alanı bulmaması Sözleşmenin temel mantığına ters düşecektir. Dolayısıyla Sözleşmenin 6. maddesi kural olarak disiplin suç ve cezalarını kapsamasa da, istisnai bazı durumlarda bu maddenin disiplin hukuku açısından da uygulama alanı bulması mümkündür.65 Bu noktada cevaplandırılması gereken soru, hangi disiplin suçlarının Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir suç teşkil edip etmediğidir.  AİHM Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan hakların üye devletlerin ceza hukuku dışında kalan düzenlemelerine aykırı fiiller hakkında da uygulama alanı bulup bulmayacağını belirlemek için farklı kriterler geliştirmiştir. İlk kez 08.06.1976 tarihinde Engel ve Diğerleri / Hollanda Davası’nda zikredilen kriterlere göre mahkeme ilk önce bir fiilin devletlerin iç hukukunda ne şekilde düzenlendiğini tespit edecektir. Buna göre bir fiil ya disiplin hukukunun ya ceza hukukunun ya da hem disiplin hem de ceza hukukunun konusunu oluşturabilir. Şayet bir fiil ceza hukuku kapsamında suç olarak kabul ediliyorsa, bu durumda herhangi bir sorunla karşılaşılmaz, yani Sözleşmenin 6. maddesi uygulama alanı bulur. Ancak hukuka aykırı bir fiil ceza hukuku anlamında bir suç olarak değil de, bir disiplin suçu olarak düzenlenmişse, bu takdirde ikinci aşamaya geçilir ve hukuka aykırı fiilin mahiyeti ve özellikleri incelenir. Bu aşamada hukuka aykırı bir fiil dolayısıyla bir yaptırımla karşı karşıya kalan kişi veya grupların özellikleri de dikkate alınır. Şayet hukuka aykırı bir fiil bu fiile yaptırım uygulayan kurum veya kuruluşun dışında işlenmiş, bu kurum veya kuruluşun iç işleyişine veya faaliyetlerini gereği gibi yerine getirmesine ilişkin değilse, yani toplumun tümü hakkında uygulanabiliyorsa, bu durumda bu fiilin ceza hukuku anlamında suç teşkil ettiği kabul edilir. Aksi takdirde fiilin bir disiplin suçu olduğu kabul edilir. Ancak bu durum da ilgili fiilin Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında kalmayacağı anlamına gelmez. Bunun için üçüncü bir değerlendirme yapılması gerekir ki, bu aşamada ilgili fiile uygulanacak yaptırımların mahiyeti ve ağırlığına bakılacaktır. Şayet bu yaptırımlar yeteri kadar ağır ise veya ilgili kişi için önemli bir dezavantaj oluşturuyorsa, bunlar sözleşmeci devletlerin iç hukukunda bir disiplin yaptırımı olarak kabul edilse dahi, bunlara karşı açılan davaların Sözleşmenin 6. maddesine uygun bir şekilde yürütülmesi gerekir[91].

Türk Hukukunda Savunma Hakkı; Türk hukukunda disiplin yaptırımlarının tesisinden önce ilgili kişilerden savunma alınmasını zorunlu kılan genel bir hüküm bulunmamaktadır. Gerçi Anayasa’nın 129. maddesinin 2. fıkrasına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Ancak madde metninden de anlaşılacağı üzere, bu hüküm savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyecek kişileri sayma yoluyla belirlemiştir[92].Yani Anayasa’da sayılanlar dışında kalan kişilere bir disiplin cezası verilmeden önce bunların savunmalarının alınması Anayasa’nın 129. maddesi açısından zorunlu değildir. Bu bağlamda bu çalışmanın konusunu oluşturan ve yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarının da Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına dahil olmadığı belirtilmelidir. Gerçi bu tür disiplin yaptırımlarına muhatap olan kişilerin memur veya kamu görevlisi olması mümkündür. Ancak burada önemli olan husus disiplin yaptırımı uygulanacak kişilerin tabi olduğu statü değil, bu kişilerin mahkeme düzenine veya yargılama faaliyetlerine zarar verici bir davranışta bulunup bulunmadıklarıdır. Dolayısıyla savunma alınmadan bu kişilere bir disiplin yaptırımı uygulanması Anayasa’nın 129. maddesine aykırılık teşkil etmez[93]. Anayasa’da savunma hakkına ilişkin genel bir hüküm bulunmayınca, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkını düzenleyen Anayasa’nın 36. maddesinin disiplin hukukunda da uygulama alanı bulması gerektiği düşünülebilir. Ancak Anayasa metnine dikkat edildiğinde, bu hükmün yargı mercileri önünde savunma hakkını düzenlediği görülecektir. Zira 36. madde herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olacağını öngörmektedir. Oysa disiplin yaptırımları idare tarafından tesis edilmektedir ve bu yaptırımların tesis edilmesi sürecinde karşımıza çıkan savunma hakkı da idareye karşı kullanılmaktadır. Bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin disiplin yaptırımlarına teşmil edilemeyeceği sonucuna ulaşılabilir[94]. Ancak bu konunun 36. maddeden soyut bir şekilde ele alınması ve incelenmesi de mümkündür. Öyle ki, ceza hukukundaki savunma hakkının disiplin hukukunda da uygulama alanı bulması gerektiğine ilişkin görüşlerin arkasında ceza hukukuna ilişkin temel ilkelerin ceza hukukuna benzer özellikler gösteren disiplin hukuku açısından da geçerli olması gerektiği düşüncesi yatmaktadır. Bu konu hukukumuzda daha çok Anayasa’nın 38. maddesi ile bu maddede yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bağlamında tartışılmış ve iki farklı görüş savunulmuştur. Bu görüşlerden ilkine göre Anayasa’da yer alan ceza hukukuna ilişkin ilkelerin disiplin hukuku açısından da uygulama alanı bulması gerekirken, ikinci görüşe göre disiplin hukuku ceza hukukundan farklı olduğundan disiplin hukukunun farklı kurallara tabi olması mümkündür[95]. 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin[96] disiplin hükümlerine yer veren 44. ve devamı maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan hükümlerin disiplin hukukunda da geçerli olup olmadığı konusunu incelemiştir. Yüksek mahkemeye göre “Burada öncelikle çözümlenmesi gereken konu disiplin suç ve cezalarının Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezalar kapsamında olup olmadığıdır. Genel olarak disiplin cezaları kamu görevi ile ilgili bir ceza türü olarak benimsenmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmamış, ayrıca ceza yerine geçen güvenlik önlemleri de madde kapsamına alınmıştır. Buna göre, disiplin cezaları Anayasa’nın 38. maddesi kapsamındadır. (…) Anayasa’nın ‘Suç ve cezalara ilişkin esaslar’ başlıklı 38. maddesi, İkinci Kısmı’nın İkinci Bölümü’nde yer almaktadır. Bu bölümde yer alan haklar ve ödevler Anayasa’nın 91. maddesi uyarınca KHK ile düzenlenemiyecek konular kapsamına girmektedir.”[97] Anayasa Mahkemesinin bu tutumu başka kararlarına da yansımış, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun[98] meslekten çıkarma cezasını düzenleyen 3/h maddesinin iptaline ilişkin davada bu hüküm Anayasa’nın 38. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına aykırı bulunarak iptal edilmiştir[99].Anayasa Mahkemesi 2013 yılının sonlarında verdiği bir kararda bu tutumunu az da olsa yumuşatmıştır. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrası silahlı kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikleri saymış, maddenin (c) bendi ise, bu disiplinsizliklerden olan “hizmete engel davranışlarda bulunmak” fiilini “Devletin veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır.” şeklinde tarif etmiştir. Bu tarifte geçen “ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiiller” ifadesinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talep edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal talebini karara bağlarken, önce Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi açısından olaya yaklaşmış ve iptali talep edilen ibarelerin belirsiz kavramlar olmadığı, idarenin keyfi yorum ve uygulamalarına karşı yeterli koruma sağladığı sonucuna ulaşmıştır. Yüksek mahkeme daha sonra Anayasa’nın 38. maddesinin 1. fıkrasında yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi yönünden iptal talebini değerlendirmiş ve şöyle devam etmiştir: “Öte yandan, Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte olan ağır suç ve disiplinsizlik fiilleri, zamana, yere, işlendiği kişiye veya yarattığı etkiye göre farklı sonuçlar doğurabilmektedir. Ceza hukuku bakımından aynı hukuki yaptırıma tabi tutulan fiillerin disiplin hukuku bağlamında yarattığı etki ve sonuçlar farklı olabildiğinden söz konusu fiilleri sabit bir tanıma bağlamak mümkün olmadığı gibi tek tek saymak da mümkün değildir. Kanun koyucu tarafından, disiplinsizlik sayılacak tutum, davranış ve fiillerin, Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar vermesi şeklinde nitelendirilmesinden sonra, cezanın kanunda açıkça Silahlı Kuvvetlerden ayırma şeklinde belirlenmesi hakkında dava konusu kuralda kanunilik ilkesine aykırılık yoktur. Açıklanan nedenlerle (…) (iptal) isteminin reddi gerekir.”[100] Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi bu kararında hukuka aykırı fiillerin ceza hukuku ile disiplin hukuku bağlamında farklı etki ve sonuçlara sahip olabileceklerini, bu fiilleri kanuni bir düzenleme ile ayrıntılı bir şekilde düzenlemenin mümkün olmadığını, dolayısıyla suçların kanuniliği ilkesinin disiplin suçları alanında ceza hukukundaki gibi katı bir şekilde uygulama alanı bulmayacağını kabul etmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrasının iptaline ilişkin bir davada tekrar eski içtihadına dönmüş ve Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığını, dolayısıyla disiplin cezalarının da bu maddede öngörülen ilkelere tabi olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında yer alan ve ceza yaptırımının ön şartı olarak düzenlenen bir fiilin kanunda suç sayılması şartını, fiilin kanunda “açıkça” suç sayılması şeklinde okumuş, ceza yaptırımı için şekli anlamda bir kanunun çıkarılmasını yeterli görmeyerek hangi somut fiil veya olguların hangi hukuksal yaptırım veya sonuçlara bağlandığının belirli bir açıklık ve kesinlikle düzenlenmesi gerektiğini karar altına almıştır. Yüksek mahkeme aynı zamanda Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrası ile 130. maddesinin 9. fıkrası hükümlerine de değinerek 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının ikinci cümlesini iptal etmiştir[101]. Danıştayın yönetmeliklerle düzenlenen disiplin suç ve cezaları ile ilgili tutumuna bakıldığında, bu konuda istikrarlı bir tutum görülmeyecektir. Bununla birlikte Danıştayın çoğu zaman yönetmeliklerle suç ve ceza ihdas edilmesini hukuka aykırı görmediği söylenebilir. Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’nin[102] iptali talebiyle açılan bir davada Danıştay Sekizinci Dairesi 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrası[103] ile 65. Maddesinin (a) fıkrasının (9) numaralı bendinin idareye açıkça düzenleme yapma yetkisi verdiği,[104] dava konusu Yönetmelik hükümlerinin 2547 sayılı Kanunda belirtilen ilkeler çerçevesinde “üniversite öğretim üyeliği mesleğinin özellikleri de dikkate alınmak suretiyle disiplin cezalarının amacı, nedenleri, usul ve esaslarına ilişkin genel disiplin hukuku ilkelerine ve hukuka aykırılık içermediği” sonucuna ulaşmıştır. Bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından usule ilişkin farklı bir gerekçeyle onamış, onama kararında Sekizinci Dairenin gerekçesine karşı herhangi bir açıklama yapılmadığı gibi, suç ve cezaların şahsiliği konusunda da herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır[105]. Danıştay bunun dışındaki kararlarında da Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’nin mülga[106] 4/1-c, 4/1-f ve 4/1-g maddelerine istinaden yönetim görevinden ayırma,[107] görevinden çekilmiş sayma[108] ve üniversite öğretim mesleğinden çıkarma[109] cezalarının tesis edilebileceğine karar vermiş, bu cezaların cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir görüş beyan etmemiştir. Danıştay ayrıca Yönetmeliğin “Öngörülmemiş Disiplin Suçları” başlıklı 12. maddesinin iptali talebini de “disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlık itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara aynı türden disiplin cezası verileceği yolundaki kuralın her suça verilecek cezanın önceden tespitinin mümkün olmaması nedeniyle bu şekilde kural getirilmesinde hizmet gereklerine aykırılık olmadığı gibi benzer düzenlemeye 657 sayılı Yasanın 125. maddesinde de yer verilmiş olması nedeniyle hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle reddetmiştir[110]. Danıştay benzer bir şekilde Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’ne istinaden tesis edilen disiplin cezalarının iptali talebiyle açılan davaları “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesine değinmeden sonuçlandırmıştır[111]. Oysa anılan Tüzükte belirlenen disiplin cezaları kaynağını 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 82. maddesinden alırken, disiplin suçları Tüzükle ihdas edilmiştir. Danıştay 2012 yılının sonlarında tesis ettiği iki kararda önceki tutumundan farklı olarak Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen 04.04.1991 tarihli içtihadına paralel kararlar vermiştir. Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği hükümlerine istinaden tesis edilen bazı disiplin cezalarının iptali talebiyle açılan davalarda Danıştay, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna hükmetmiştir. Danıştaya göre Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin ilk paragrafında[112] yer alan “üniversite öğretim mesleğinden çıkarma” cezası ile bu cezayı gerektiren fiiller ne 2547 ne de 657 sayılı kanunlarda yer almadığından, yasal dayanağı bulunmayan bir düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen ceza hukuka aykırıdır.[113] Danıştay aynı Yönetmeliğin 4/1-c maddesinde düzenlenen “yönetim görevinden ayırma” cezası  ile ilgili olarak da benzer bir karar vermiştir[114]. Bununla birlikte Danıştay daha sonraki tarihlerde karara bağladığı davalarda bu tutumunu devam ettirmemiş, yönetmeliklerle düzenlenen disiplin suç ve cezalarının suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılığından söz etmemiştir[115]. Bu durum Danıştayın anılan kararlarının asıl dayanağının Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesinden ziyade, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrası olduğunu göstermektedir. Zira Danıştayın ilgili kararlarının tesis edildiği tarihte bu hüküm yükseköğretim kurumlarındaki disiplin işlemlerinin devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulunca düzenleneceğini öngörmesine rağmen, ilgili Yönetmelikte yer alan disiplin cezaları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki disiplin cezalarından farklılık arz etmiştir.

Disiplin Yaptırımlarında Savunma Hakkına Yer Verilmemesinin Hukuka Uygunluğu; Yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin yaptırımlarından önce ilgili kişilerden savunma alınmasının kanuni bir zorunluluk olmadığına yukarıda değinildi. İşte burada cevaplandırılması gereken soru, bu durumun ilgili kanuni düzenlemeleri hukuka aykırı hale getirip getirmediğidir. Bu sorunun cevaplandırılabilmesi için, öncelikle hakkında özel bir düzenleme bulunmayan hallerde disiplin tedbir veya cezalarının karara bağlanmasından önce ilgili kişilerden savunma alınmamasının bir hukuka aykırılık veya iptal sebebi teşkil edip etmeyeceğinin ortaya konması gerekir. Hemen belirtelim ki, literatürde bu konu daha çok disiplin cezaları bağlamında ele alınmıştır. Konu hakkındaki yaygın kanaate göre savunma hakkı kanunlarda yer almasa bile hukukun temel ilkelerindendir. Bu hakkın ihlali asli bir usul sakatlığına sebebiyet vermekte, disiplin cezalarının hukuka aykırı hale gelmesine ve dolayısıyla iptaline neden olmaktadır[116].Ancak kanaatimce bu sonuca ulaşmak pek de kolay değildir. Bilindiği üzere, özel hukuk alanındaki disiplin cezaları bir kenara bırakılırsa, disiplin cezaları idari cezaların bir türüdür ve idari cezaların tesisinden evvel ilgili kişilere savunma hakkı tanınması gerektiğine ilişkin genel bir kural, kanaat veya ilke mevcut değildir[117]. Nitekim Kabahatler Kanunu ve daha birçok kanunda öngörülen idari cezalar ilgili kişilerin savunmaları alınmadan tesis edilebilmektedir[118]. Oysa bu idari cezalar ile disiplin cezaları arasındaki en önemli fark, yukarıda da zikredildiği gibi, bu cezaların hangi hukuk kurallarının ihlali gerekçesiyle ve kime karşı tesis edildiğidir. İdari cezalar toplum düzenini korumayı amaçladıklarından, bunlar herkese uygulanabilirler. Disiplin cezaları ise, toplumun içinde yer alan bir kurum, kuruluş veya örgütlenmenin kendi düzenini korumayı amaçladıklarından, bunlar daha sınırlı bir kişi grubuna yönelik olarak tesis edilirler[119]. Disiplin cezaları ile diğer idari cezalar arasındaki bu fark benzer özellikler gösteren yaptırımlardan bir kısmı için savunma hakkının zorunlu, diğerleri için ihtiyari olmasını haklı çıkarmaktan uzaktır. Zira toplumun tümünü ilgilendiren idari cezalar açısından savunma hakkı mevcut değilken, toplumun nispeten daha küçük bir kısmını ilgilendiren disiplin cezalarında savunma hakkının zorunluluğundan bahsetmek tutarlı olmayacaktır. Bu nedenle savunma hakkının mevcudiyeti hakkında bir tez ileri sürüldüğünde, kanaatimce bu tezin tüm idari cezalar hakkında da uygulanma kabiliyetine sahip olması gerekir. Kişileri olumsuz yönde etkileyen idari işlemlerde olduğu gibi, hukuka aykırı bir fiil nedeniyle bir disiplin yaptırımıyla karşı karşıya kalan kişilerin bu yaptırımın tesisinden önce dinlenmesi ve bu kişilerin kendilerini savunma imkanına sahip olması hiç şüphesiz olumlu bir durumdur. Kişilerin idari karar alma süreçlerine katılımının sağlanması hem hukuki uyuşmazlıkların sayısını azaltacak hem de kişilere tepeden bakan bir yönetim anlayışı yerine kişilerin görüş ve taleplerine önem veren bir anlayışın gelişmesine ve dolayısıyla idare ile idare edilenler arasında sağlıklı ilişkilerin kurulmasına katkı sunacaktır. Ancak bu durum aksine özel bir düzenlemenin bulunmadığı tüm hallerde kişilerden savunma alınmasının zorunlu olduğu anlamına gelmez. Kaldı ki, disiplin yaptırımlarını tesis eden makamlara karşı etkin bir savunma imkanına sahip olunması da esasen mümkün değildir. Zira disiplin yaptırımlarını tesis eden makamlar bağımsız ve tarafsız olmayıp, uyuşmazlığın bir tarafını teşkil etmektedir[120].Etkin bir savunma hakkından söz edilebilmesi için, savunmanın idari yaptırım uygulama yetkisine sahip olan makam önünde değil, tarafsız bir makam huzurunda yapılması ve ayrıca idari yaptırımın hukuka uygunluğu ya da bu yaptırıma karşı yapılan savunmanın haklılığı konusunda karar alma yetkisinin uyuşmazlığın bir tarafına değil, taraflardan bağımsız ve tarafsız olan bir makama ait olması gerekir. İdare önünde yapılacak savunmanın idari yaptırımın tesis edilip edilmeyeceği veya tesis edilecekse, ne tür ve hangi ağırlıkta bir yaptırımın tesis edileceği konusunda etkili olabileceği hallerde dahi, ilgili kişilerden savunma alınmamasının doğuracağı olumsuz durum sonradan giderilebilir. Gerçekten de bir disiplin yaptırımının karara bağlanmasından sonra başlatılacak yargısal süreçte bağımsız ve tarafsız yargı mercileri önünde bu yaptırımlara karşı savunma imkanının kullanılması yoluyla, idari süreçteki bir eksiklik veya hatanın telafi edilmesi mümkündür. Bu bağlamda hukuk devleti ilkesi açısından vazgeçilemeyecek olan husus, kişilerin aleyhine hukuki sonuç doğuran tüm işlemlere karşı önceden savunma imkanına sahip olunması değil, tüm hukuki uyuşmazlıkların etkin bir yargısal denetime tabi tutulması ve böylece kişilerin kendileri hakkındaki işlemlere karşı en az bir kez savunma imkanına sahip olmasıdır[121]. Bu nedenle savunma imkanına sadece yargılama aşamasında yer verilebileceği gibi, hem idari işlemlerin tesis edilmesi sürecinde hem de yargılama aşamasında savunma hakkının garanti altına alınması mümkündür. Bu durum, doğal olarak hakkında herhangi bir özel kanuni düzenlemenin bulunmadığı haller için geçerlidir. Özel kanuni düzenlemelerin mevcudiyeti halinde, bu konudaki genel kurallar değil, özel düzenlemeler uygulama alanı bulacaktır. Disiplin yaptırımlarının tesisi sürecinde ilgili kişilerden savunma alınmasının zorunlu olup olmadığı konusunda bir şeyler söyleyebilmek için, üzerinde durulması gereken en önemli hususlardan biri, yukarıda da işaret edildiği gibi, ceza hukukuna ilişkin temel ilkelerin disiplin hukukunda da uygulama alanı bulup bulmayacağı ile ilgilidir. Hiç şüphesiz disiplin cezaları ile ceza hukukundaki cezalar arasındaki benzerlik nedeniyle bazı ceza hukuku prensipleri disiplin hukuku alanında da geçerlidir. Örneğin suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği,[122] kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, ceza sorumluluğunun şahsiliği,[123] fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin daha sonra değiştirilmesi durumunda ilgili kişi hakkında lehe düzenlemelerin uygulanacağı,[124] şüpheden sanığın yararlanacağı[125] ve ölçülülük[126] ilkeleri disiplin hukukunda da uygulama alanı bulurlar. Ancak buna rağmen tüm ceza hukuku ilkelerinin disiplin hukukunda da aynı şekilde geçerli olacağını söylemek mümkün değildir. Bu konuda daha somut ifadeler kullanabilmek için Anayasa’da yer alan ceza hukuku ilkelerine daha yakından bakmak gerekir. Bir ceza hukuku ilkesi olan “ne bis in idem” ilkesinin disiplin hukuku alanında uygulama alanı bulup bulmayacağı konusunda farklı görüşler mevcuttur[127]. Duran bu konuda şu ifadelere yer vermiştir: “İdarenin, bir şahsı değişik iki sıfatı ve durumu bakımından ele alıp, aynı fiilden dolayı kendisine iki ayrı müeyyide uygulaması hukukan mümkün ve caizdir. Çünkü, idari müeyyidelerin tatbikinde, Ceza Hukukunun aynı fiilden dolayı değişik esaslara dayanan birden fazla ceza verilemiyeceğine mütedair kaidesi cari değildir.”[128] Aynı fikir Özay tarafından da paylaşılmıştır[129]. Gerçekten de bir üniversitede memur olarak çalışan ve aynı zamanda aynı veya başka bir üniversitede öğrenci olarak okuyan bir kişi tarafından işlenen bir fiilin hem memurlara hem de öğrencilere ilişkin disiplin düzenlemelerinde disiplin suçu olarak kabul edilmesi mümkündür. Bu durumda aynı fiile kişinin sahip olduğu farklı statüler nedeniyle iki farklı ceza verilmesi kanaatimce mümkündür. Ne bis in idem ilkesinin ceza hukukunda tam anlamıyla uygulama alanı bulmasının nedeni, kanaatimce ceza hukukundaki kanuni hakim ilkesi ile de belirginleşen devletin yargılama ve ceza verme tekelidir. İdare hukukunda ise böyle bir tekel mevcut değildir. Hukuka aykırı bir fiile daha önce idari bir müeyyidenin uygulanmış olması, bu fiile farklı bir idarenin veya az önceki örnekte olduğu gibi, fail ile sahip olduğu başka bir ilişkiye istinaden aynı idarenin başka bir idari müeyyide uygulama yetkisini ortadan kaldırmaz. Bu nedenle disiplin hukukunda ne bis in idem ilkesinin kişinin sahip olduğu statü ile sınırlı olarak uygulama alanı bulması gerekir[130]. Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının vazgeçilmez bir unsuru olan hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesinin de disiplin hukukunda uygulama alanı bulabilmesi mümkün değildir. Zira disiplin cezaları bu cezalara sebebiyet veren fiillerin yöneldiği kişi veya idari mercinin kendisi tarafından karara bağlanabilmektedir. Yukarıda da söylendiği gibi, hakimin kendi davasına bakamayacağı ilkesi idare hukuku alanında geçerli bir ilke değildir. Aynı şekilde Anayasa’nın 37. maddesinde yer alan kanuni hakim güvencesi de disiplin cezaları açısından uygulama alanı bulmaz. Disiplin hukukunda bir soruşturma açmaya, yürütmeye veya disiplin cezası vermeye yetkili mercilerin önceden kanunla belirlenmesi mecburiyeti yoktur[131]. Anayasa’nın 38. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi de disiplin hukukunda tam anlamıyla uygulama alanı bulmaz. Bu konudaki genel kanıya göre, disiplin cezalarının kanunla düzenlenmesi gerekirken, disiplin suçları açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır[132]. Öyle ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinin 4. fıkrası bu maddede sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verileceğini hüküm altına almıştır. Benzer bir şekilde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesi hangi fiillerin idari suç oluşturacağının kanunların belirleyeceği çerçeve hükümlere göre idare tarafından düzenlenebileceğini öngörmüştür. Anayasa’nın 38. maddesinin 2. fıkrasında yer alan suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçlarının kanunla düzenlenmesi zorunluluğu da disiplin hukuku alanında uygulama alanı bulmaz. Disiplin suçlarının idare tarafından düzenlenebildiği bir hukuk sisteminde bu suçların zamanaşımı süreleri de idare tarafından düzenlenebilecektir. Disiplin cezalarının doğuracağı muhtelif sonuçlar da aynı şekilde idare tarafından belirlenebilmektedir[133]. Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasında yer alan suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı ilkesi de disiplin hukukunda ceza hukukundaki anlamıyla uygulama alanı bulmaz. İdari işlemlerin icrailiğinin ve hukuka uygunluk karinesinden faydalanmalarının doğal bir sonucu olarak disiplin cezaları tesis edildikleri tarihte hüküm ve sonuç doğururlar ve hemen uygulanabilirler[134]. Yani disiplin cezalarının uygulanabilmesi için, disiplin suçunun bir yargı kararı ile de hüküm altına alınmasına gerek yoktur. Bununla birlikte masumiyet karinesi[135] farklı bir ölçekte idare hukukunda da uygulama alanı bulur. Ceza hukukunda masumiyet karinesi suçluluğun yargısal anlamda kesinleşmesi ile hitama ererken, disiplin hukukunda idari anlamda kesinlik esas alınmaktadır. Yani disiplin hukukunda suçluluğun “hükmen” değil, “idari” bir kararla sabit olması, ilgili disiplin cezasının kişi aleyhine uygulanabilmesi için yeterlidir[136]. Suçluluğu hakkında ne idari ne de yargısal bir karar bulunmayan hallerde ise, masumiyet karinesi ceza hukukunda olduğu gibi idare hukukunda da uygulama alanı bulur[137]. Disiplin hukukunda uygulama alanı bulamayacak diğer bir ceza hukuku ilkesi de kanaatimce Anayasa’nın 38. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı ilkesidir. Zira kişinin böyle bir beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaması, ancak onun bu yönde başkaca bir yükümlülüğünün bulunmadığı hallerde söz konusu olabilir. Oysa disiplin hukukunun temel hareket noktası kişilerin bir kurum veya kuruluşa karşı sahip oldukları yükümlülükler ve bu yükümlülüklerin ihlali suretiyle kurumun çalışma düzeninin zarara uğratılmasıdır. Konuya disiplin yaptırımlarının en önemli muhatabı olan memurlar örnek gösterilebilir. Bilindiği üzere memurlar kendilerine verilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür. Bu görev memurun bir yakını hakkında yürütülen bir disiplin soruşturmasında ihtiyaç duyulan ve soruşturulan kişinin aleyhine sonuçlar doğurabilecek olan bazı bilgi veya belgelerin amir veya soruşturmayı yürüten makama verilmesinden ibaret olabilir ki, memurun bu görevi yerine getirmemesi görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği anlamına gelir. Bu ise başlı başına bir disiplin suçu teşkil eder. Aynı durum disiplin suçu işleyen bir kişinin bu fiili soruşturmakla veya fiile yaptırım uygulamakla görevli kişinin bir yakını olması durumunda da geçerli olacaktır. Bir disiplin amirinin, yakını olduğu gerekçesiyle, disiplin suçu işleyen bir memuru hakkında soruşturma açmaktan veya ona ceza vermekten kaçınması düşünülemez. Bu nedenle kendisini veya yakınlarını suçlayıcı bir iş içine girmeme özgürlüğü ancak kişilerin bu konuda herhangi bir kanuni yükümlülük altında olmadıkları hallerde söz konusu olabilir. Buraya kadar anlatılanlar tüm ceza hukuku ilkelerinin disiplin hukukunda da aynı şekilde uygulanmasının mümkün olmadığını göstermektedir. Bu durumun idare hukuku ile ceza hukuku arasındaki farklılıktan kaynaklanan iki önemli sebebi vardır. Bu sebeplerden ilki disiplin hukukunda mağdur ve müddei sıfatları ile suç iddialarını karara bağlama yetkisinin aynı makamda temerküz edebilmesi; ikincisi ise, kesinleşen idari kararların hukuka uygunluk yönünden denetlenmesinin ve iptalinin mümkün olmasıdır. İşte kanaatimce idare hukukunun bu iki ayırıcı özelliği savunma hakkının disiplin hukukunun zorunlu bir usul ilkesi olarak kabul edilmesini engellemektedir. İlk özellik idari makamlar önünde kullanılacak savunma hakkının etkililiğini azaltırken, ikincisi idari süreçte ilgili kişinin dinlenmemesinin doğurabileceği hukuka aykırılıkların telafi edilebilmesine imkan tanımaktadır. Bu gerekçeler savunma alınmadan tesis edilen bir disiplin yaptırımına karşı açılan davada, savunma alınmamış olmasının tek başına bir iptal nedeni teşkil etmemesi gerektiğine işaret etmektedir. Anayasa hükümlerinin lafzi yorumu da bu sonucu desteklemektedir. Anayasa’nın 36. ve devamı maddelerinden bu hükümlerin yargılamaya ilişkin güvenceler olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 129. maddesinin 2. fıkrası memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceğini hükme bağlamakla, Anayasa’nın 36. maddesinde zikredilen savunma hakkının disiplin hukuku açısından geçerli olmadığını göstermektedir[138]. Şayet Anayasa’nın 36. maddesi disiplin hukukunu da kapsamış olsaydı, anayasa koyucunun 129. maddenin 2. fıkrasını düzenlemesinin bir anlamı kalmazdı. Bu nedenle anayasa koyucunun da savunma hakkının disiplin hukukunun zorunlu bir unsuru olmadığından hareket ettiği söylenebilir. Tüm bu nedenlerle yukarıda zikredilen kanun hükümlerinin yargı mercilerince tesis edilecek disiplin yaptırımlarından önce ilgili kişilerden savunma alınmasını öngörmemesi Anayasa’ya ve hukuka aykırı değildir. Konuya bir de disiplin yaptırımlarının farklı türleri açısından yaklaşmakta fayda vardır. Yukarıda da ifade edildiği gibi, disiplin yaptırımlarını kendi içinde disiplin tedbiri ve disiplin cezası olarak ikiye ayırmak mümkündür. İşte disiplin tedbirlerinin tesisinden önce ilgili kişiden savunma alınmasının kural olarak herhangi bir faydası bulunmamaktadır. Zira savunma yargısal faaliyetlerdeki aksamanın devam etmesi anlamına gelecektir. Ayrıca savunmanın bir anlamı da yoktur. Zira uygulanan tedbir hukuka aykırı bir fiilin karşılığı değildir. Ayrıca fiilin hukuka aykırılığı açık olsa dahi, bu fiilden vazgeçilmesi tedbirin uygulanmasını gereksiz kılabilir. Bu nedenle disiplin tedbirlerinden önce savunma yerine ilgili kişinin ikaz edilmesi daha isabetli olacaktır[139]. Buna karşın disiplin cezalarının tesisinden önce ilgili kişiden savunma alınmasının anlam ve faydası disiplin tedbirlerine göre daha açıktır. Ancak bu konuda da bir ayrıma gitmek gerekir. Bazı disiplin cezalarının tesis edilebilmesi için, hukuka aykırı bir fiilin objektif olarak tespit altına alınması yeterlidir. Örneğin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 203. maddesinin 3. fıkrasına göre disiplin hapsine karar verilebilmesi için, kişinin duruşma salonundan dışarı çıkarılması kararına direnç göstermiş olması; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 291. maddesinin 3. fıkrasına göre disiplin para cezasına karar verilebilmesi için, kişinin keşfe karşı koyması; aynı Kanunun 329. maddesine göre disiplin para cezasına hükmedilebilmesi için, davacının hiçbir hakkı olmadığı halde dava açmış olması yeterli olacaktır[140]. Buna karşın bazı disiplin cezalarının verilebilmesi için, hukuka aykırı fiilin ayrıca sübjektif bir unsura da sahip olması gerekir. Örneğin hukuka aykırı fiilin kötüniyetli,[141] haklı bir neden[142] veya geçerli bir özür bulunmaksızın[143] işlenmiş olması, yani kasıt veya kusur unsurlarının varlığı gerekir[144].İşte hukuka aykırı bir fiilin kişinin bu konuda yapacağı açıklamalara ihtiyaç duyulmadan tespit edilebildiği hallerde, kişiden savunma alınması disiplin suçunun ortaya çıkarılmasına ve kişi hakkında tesis edilecek yaptırımın belirlenmesine çok da etki etmeyecektir. Buna karşın hukuka aykırı bir fiilin tespit altına alınabilmesi için, suçun kişisel ve sübjektif unsurunun ortaya çıkarılması gerekiyorsa, bunun en pratik ve kolay yolu failin konu hakkındaki beyanlarına başvurmak olacaktır. Bu nedenle bu tür durumlarda kişiden alınacak savunmanın uygulanacak yaptırım üzerinde önemli bir etkiye sahip olması mümkündür. Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, disiplin suçunun sübjektif unsurunun ortaya çıkarılabilmesinin tek yolu kişiden savunma alınması değildir. Başka delillerle de bu konuda bir sonuca ulaşılabilir[145].

SONUÇ

Yorum yapılırken yukarıdaki ilkelere uyulursa hâkim keyfilikten uzaklaşmış olur. Bu ilkeler objektif ilkelerdir ve herkes tarafından aynı şekilde uygulanabilirler. Dolayısıyla tartışmalı sorunlarda bu ilkeler uygulanarak önceden herkes tarafından tahmin edilebilen cevaplar verilebilir.

Hâkimin yorum yaparken bu ilkelere uyması hâkimi de rahatlatır. Bu ilkeler uyarınca karar veren hâkimin siyasî mülahazalarla karar verdiğini iddia etmek çok zordur. Bu ilkelere uyarak karar veren bir hâkimin ne karar vereceği önceden tahmin edilebilir. Hâkimlerin kararlarının önceden tahmin edilmesi hukuk güvenliğini ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesini güçlendirir. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız “yorum ilkeleri”, bireylerin davranışlarını düzenleyen ilkeler değil, hukuk uygulayıcılarına, özellikle de hâkimlere hitap eden ilkelerdir. Yukarıda gördüğümüz ilkelerden pek azının pozitif temeli vardır. Örneğin Türkiye’de “suçların ve cezaların kanunîliği ilkesi”nin hem anayasal (Anayasa, m.38), hem de kanunî (TCK, m.2) temeli vardır. Keza ceza kanunlarının uygulanmasında genişletici yorum ve kıyas yasağının kanunî temeli vardır (TCK, m.2). Keza bazı ilkelerin, örneğin lex superior ilkesinin Anayasal ve kanunî temellerinin olduğu da söylenebilir. Örneğin Anayasamızın 11’inci maddesindeki “kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” hükmünün lex superior ilkesinin pozitif temeli olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bu tür istisnalar dışında yukarıdaki ilkelerin bir pozitif temeli yoktur ve pozitif hukuk açısından hâkimi bağladıkları söylenemez. Bu ilkelerin hâkimi bağlaması için, belki bunları, Mecellenin 2 ilâ 100 maddelerinde olduğu gibi, Medenî Kanunun ve Ceza Kanununun başlangıç kısımlarında saymak gerekir. Keza bu ilkelerin bazılarını Anayasaya da almakta yarar olabilir. Bu şekilde bu ilkelere pozitif bir bağlayıcılık kazandırılabilir. Nitekim, Osmanlı döneminde bu ilkelerin pek çoğu Mecellede sayılmıştı ve dolayısıyla bunlar, pozitif hukuk kuralıydılar. Aynı şey günümüzde de yapılabilir. Nasıl “Mecelled beraet-i zimmet asıldır” (m.8) ve “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (m.9) gibi hükümler yer alıyor ise, bugün de aynı hükümler Anayasaya, Medenî Kanuna ve Ceza Kanununa koyulabilir. Böylece bu ilkeler hâkimi de bağlayan pozitif hukuk kuralı hâline gelirler. Ancak şu an için bu ilkelerin çok büyük bir kısmının pozitif temelden mahrum olduğunu itiraf etmek zorundayız. Dolayısıyla bunların ezici çoğunluğu birer pozitif hukuk ilkesi değildir. Bu ilkeler, birer pozitif hukuk ilkesi olmadıklarına göre, birer tabiî hukuk ilkesidirler. Ancak bunların tabiî hukuk ilkesi olmaları keyfi olmaları anlamına gelmemektedir. Nasıl matematik ve mantık ilkeleri kişiden kişiye değişen ilkeler değiller ise, yorum ilkeleri de kişiden kişiye değişen ilkeler değildir.

Her iki ilke de eşyanın tabiatından kaynaklanır. Nasıl bir matematikçi, bir geometri problemini çözerken, “bir üçgende büyük açı karşısındaki kenar, diğer kenarlardan büyüktür” teoremine ihtiyacı var ise, bir hukukçunun da, bir hukuk problemini çözerken kanun hükmünün istisnası olup olmadığı, istisna düzenlenmişse“istisnalar dar yorumlanır” ilkesine ihtiyacı vardır. Nasıl “bir üçgende büyük açı karşısındaki kenar, diğer kenarlardan büyüktür” teoremini bilmeden ve bunu dürüstçe uygulamadan bir matematikçi olunamaz ise “istisnalar dar yorumlanır” ilkesini bilmeden ve bunu dürüstçe uygulamadan da hukukçu olunamaz. Hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün “bilim” olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır. Eğer bir gün bu hayal gerçekleşirse, işte o zaman insanın insana değil, insanın kurallara itaat ederek yaşayacağını söyleyebiliriz.

 

KAYNAKÇA

1-AKYILMAZ, Bahtiyar: Anayasal Esaslar Çerçevesinde Kamu Personeli Disiplin Hukuku ve Uygulamadaki Sorunlar, Kamu Personeli Sorunları İdare Hukuku Sempozyumu, Eskişehir 4-5 Nisan 2003,

2- T.C. Anadolu Üniversitesi Yayınları, No: 1599, Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 8, Eskişehir 2004, s. 31 – 49.

3-AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGİNER, Murat / KAYA, Cemil: Türk İdare Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.

4-ASLAN, M. Yasin: İdari Yaptırımlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 85, Yıl: 2009, s. 173 – 188.

5-ASLAN, Zehreddin: 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Göre Disiplin Suç ve Cezaları, Alfa Yayınları, İstanbul 2001.

6-ASLAN, Zehreddin: Kamu Personelinin Disiplin Hukukundan Kaynaklanan Sorunları, Kamu Personeli Sorunları İdare Hukuku Sempozyumu, Eskişehir 4-5 Nisan 2003, T.C. Anadolu Üniversitesi Yayınları, No:1599, Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 8, Eskişehir 2004, s. 13 – 29.

7-COUNCIL OF EUROPE: www.coe.int/ (Erişim Tarihi: 02.04.2015).

8-ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdare Hukuku Dersleri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014.

9-ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yaptırımlar Hukuku (Kabahatler Kanunu Yorumu), Asil Yayın Dağıtım Ltd. Şti., Ankara 2006.

10-ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargılama Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.

11-ÇINARLI, Serkan: Yükseköğretim Kurumlarında Disiplin Soruşturması Sorunu ve Alman Disiplin Mahkemeleri Önerisi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 19, Sayı: 1, Yıl: 2011, s. 39 – 63.

12-ÇOLAK, Haluk / ALTUN, Uğurtan: Ceza Muhakemesinde Haksızlık Oluşturan Fiil Karşılığı Uygulanan Özel Bir Yaptırım Türü Olarak Disiplin ve Tazyik Hapsinin Hüküm ve Sonuçları, Adalet Dergisi, Sayı: 27, Yıl: 98, Ocak 2007, s. 8 – 39.

13-DEĞİRMENCİ, Olgun: Askeri Ceza ve Disiplin Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.

14-DUMAN, Bahattin: Yükseköğretim Ceza ve Disiplin Soruşturması, Yönetici – Personel – Öğrenci, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010.

15-DURAN, Lûtfi: İdare Hukuku Meseleleri, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1964.

16-ERDİNÇ, Burcu: İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 70, Sayı: 2012/2, s. 239 – 276.

17-ERMENEK, İbrahim: İcra ve İflas Kanunu’nda Öngörülen Cezai Hükümler Bakımından Ne Bis İn İdem İlkesinin Uygulama Alanı, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 19, Ekim 2014, s. 279 – 320.

18-EVREN, Çınar Can: Kabahatlerde Kanunilik İlkesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. İl Han Özay’a Armağan, Cilt:LXIX, Sayı: 1-2, Yıl: 2011, s. 965 – 999.

19-GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt: 49, Sayı: 1, s. 199 – 234.

20-GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: “İdari Ceza Hukuku” ve Anlamı; İdarenin Cezai Müeyyide Tatbiki, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 2, 1963, s. 115 – 182.

21-GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, Cilt I ve II, 2. Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa 2009.

22-GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel: İdare Hukuku Dersleri, 15. Baskı,Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2014.

23-GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / TAN, Turgut: İdare Hukuku, Cilt 1, Genel Esaslar, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.

24-GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / TAN, Turgut: İdare Hukuku, Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.

25-GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, 8. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2009.

26-GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 10. Baskı, İmaj Yayınları, Ankara 2013.

27-HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara 1996.

28-HAFIZOĞULLARI, Zeki: Genel Çizgileriyle Savunma Hakkı, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1994, Sayı: 1, s. 20 – 40.

29-HAKERİ, Hakan / ÖZKAN, Halid: Sorularla Ceza Hukuku, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014.

30-İNCEOĞLU, Sibel: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 4. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.,İstanbul 2013.

31-KARAASLAN, Varol: Medeni Usul Hukukunda Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2013.

32-KARABULUT, Mustafa: İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.

33-KARAHANOĞULLARI, Onur (Çeviren): Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İyi İdare Konusunda Üye Devletlere CM/Rec(2007)7 Sayılı Tavsiye Kararı, Danıştay Dergisi, Yıl: 37, Sayı: 116, 2007, s. I- X.

34-KILIÇ, Ayhan: Yüksek Seçim Kurulu Kararlarına Karşı Bireysel Başvuru Yolu, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Sayı: 3, Cilt: 1, Haziran 2014, s. 39 – 81.

35-KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2011.

36-MEMİŞ, Emin: Demokratik ve Sosyal Hukuk Devletinde İdare ve İdare Hukuku, Genel İdare Hukuku Notları, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014.

37-MURATOĞLU, Tahir: İmar Para Cezalarına Karşı Açılan Davalarda Görev Sorunu ve Göreve İlişkin Hükümlerin Ölçülüğü, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi (TAAD), Yıl: 6, Sayı: 20, Ocak 2015, s. 221 -277.

38-OĞURLU, Yücel: Ceza Mahkemesi Kararının Disiplin Cezalarına Etkisi Sorunu ve “Ne Bis İn İdem” Kuralı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2003, Cilt: 52, Sayı: 2, s. 101 – 124.

39-OĞURLU, Yücel: İdari Yaptırımlar Karşısında Hukuki Korunma, İdari Ceza Hukuku ve İdari Cezalara Karşı Yargısal Başvuru Yolları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001.

40-ONAR, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, II. Cilt, Üçüncü Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1966.

41-ÖZAY, İl Han: İdari Yaptırımlar, Kuramsal Bir Deneme, İstanbul Üniversitesi Yayın No: 3326, Hukuk Fakültesi No: 691, Özlem Kardeşler Matbaacılık Tesisleri, İstanbul 1985.

42-ÖZBEK, Veli Özer / KANBUR, Mehmet Nihat / DOĞAN, Koray /BACAKSIZ, Pınar / TEPE, İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.

43-ÖZEN, Mustafa: Non Bis İn İdem (Aynı Fiilden Dolayı İki Kez Yargılama Olmaz) İlkesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 14, Sayı: 1, s. 389 – 417.

44-ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Üçüncü Baskı, Adalet Bakanlığı, Ankara 2006.

45-ÖZGENÇ, İzzet / ŞAHİN, Cumhur: İddia ve Savunma Hakkı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 1-2, Yıl: 2001, s. 84 – 111.

46-SANCAKDAR, Oğuz: Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Yetkin Yayınları, Ankara 2001.

47-SANCAKDAR, Oğuz: Memurun Hizmet Dışı İlişkilerinin Disiplin Hukukuna Etkisi, Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, Armağan Serisi No: 4, İstanbul 2003, s. 437 -452.

48-SANCAKDAR, Oğuz / TEPE, İlker: Alman Federal Disiplin Kanunu ve İdari Disiplin Soruşturmalarının Temel Esasları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Prof. Dr. İl Han Özay’a Armağan, Cilt: LXIX, Sayı: 1-2, Yıl: 2011, s. 249 – 270.

49-SERATLI, Gaye Burcu: 4857 Sayılı İş Kanununa Göre İş Sağlığı ve Güvenliği, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2004,Cilt: 53, Sayı: 2, s. 197 – 245.

50-SÜZEK, Sarper: İş Hukukunda Disiplin Cezaları, Çalışma ve Toplum,Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Yıl: 2011/1 (28), s. 9 – 18.

51-TAN, Turgut: İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki Güvenceler, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s. 309 – 326.

52-TANÖR, Bülent / YÜZBAŞIOĞLU, Necmi: 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 13. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2013.

53-TEZCAN, Durmuş: Ceza İnfaz Kurumunda Hükümlü Hakkında Uygulanacak Disiplin Esasları ve Hükümlünün Adil İşlemlere Tabi Tutulması Bakımından Hakları, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s. 327 – 342.

54-TEZCAN, Durmuş: Kamu Görevlilerine Uygulanan Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği ve Adil Yargılanma Hakkı, Kamu Personeli Sorunları İdare Hukuku Sempozyumu, Eskişehir 4-5 Nisan 2003, T.C. Anadolu Üniversitesi Yayınları, No: 1599, Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 8, Eskişehir 2004, s. 187 – 208.

55-TEZCAN, Durmuş / ERDEM, Mustafa Ruhan / SANCAKDAR, Oğuz / ÖNOK, Rifat Murat: İnsan Hakları El Kitabı, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.

56-TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, 16. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım,İstanbul 2013.

57-TÜRK DİL KURUMU: Büyük Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 02.04.2015).

58-ULUSOY, Ali D.: İdari Yaptırımlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2013.

59-UYSAL, Mehmet: Yeni Yasaların Işığında İcra ve İflas Suçları ile Yargılama Yöntemine Farklı Bakış, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:80, Sayı: 3, Yıl: 2006, s. 1013 – 1048.

60-ÜNVER, Yener / HAKERİ, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ders Kitabı,9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014.

61-YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.,İstanbul 2009.

62-YILDIRIM, Ramazan: 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53. Ve 65. Maddelerinin Ceza ve Disiplin Kovuşturması Açısından Değerlendirilmesi, Kamu Hukuku Arşivi (khuka), Prof. Dr. İlhan Akın’a Armağan, Yıl: 6, Mart 2003, s. 33 – 38.

63-YILDIRIM, Ramazan: Açıklamalı ve Kaynakçalı İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Mimoza Yayınları, Konya, 2006.

64-YILDIRIM, Ramazan: Türk Askeri Disiplin Hukukuna Kısa Bir Bakış, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı: 14.

65-YILDIRIM, Ramazan: Türk İdari Rejimi Dersleri (Cilt 1), Mimoza Yayınları, Konya 2014.

66-YILDIRIM, Ramazan / KOZANOĞLU, Gonca: Yükseköğretim Kurumlarında Çalışan Kamu Görevlilerinin Disiplin Soruşturmasında Hukuk Birimlerinin Olması Gereken Görev ve Yetkileri, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi (TAAD), Yıl: 6, Sayı:20, Ocak 2015, s. 1 – 24.

67- BİLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan Kitabevi, 20. Baskı, 2005.

68-BİLMEN (Ömer Nasuhi), Hukukı İslamiyye ve Islahatı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, Bilmen Yayınevi, 1968, Cilt 1. 6.

69-DEMİR (Abdullah), Mecelle ve Küllî Kaideler, İstanbul, Işık Akademi Yayınları, 2011.

70-DEVELLİOĞLU (Ferit), Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984.

71-EDİS (Seyfullah), Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983.

72- ERDOĞAN (Mehmet), Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul, Ensar Neşriyat, 2. Baskı, 2005.

73-GÖZLER (Kemal), “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1998, s.207-243.

74-GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin,

75-GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, 24.Baskı, 2005, s.67.

[1]              Yurtcan, Erdener; Ceza Yargılamasında Kesin Hüküm, İstanbul, 1987, Yurtcan, bu ilkenin,

‘Tekrarlama yasağı, bir defaya mahsus oluş ilkesi, ceza davasının tüketilmesi’ olarak da adlandırıldığını ifade etmektedir. Yurtcan, s. 33- 34.

[2]              Cihan, Erol/Yenisey, Feridun; Non Bis İn İdem İlkesi, Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s. 219.

[3]              Akyılmaz, Bahtiyar/Sezginer, Murat/Kaya, Cemil (2019) Türk İdare Hukuku, 10. Baskı, Ankara, Savaş

Yayınevi, s. 49.

[4]              Giritli, İsmet/Bilgen, Pertev/Akgüner, Tayfun/Berk, Kahraman (2013) İdare Hukuku, İstanbul, Der

Yayınları, s. 182.

[5]              Akyılmaz/Sezginer/Kaya, s. 49; Gözübüyük, Şeref/Tan, Turgut (2013) İdare Hukuku Cilt I Genel Esaslar,

9. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, s. 135.

[6]              İçtihatları birleştirme kararları ve Anayasa Mahkemesi kararları (m. 153/son) bu genel kuralın

istisnalarıdır.

[7]              D1D, E. 1996/172, K. 1996/190, KT. 30.09.1996, DD, 1997, s. 92, s. 83, aktaran,

Akyılmaz/Sezginer/Kaya, s. 50.

[8]              “Hukuk Fakültesini yeni bitirmiş çiçeği burnunda bir hukukçu, fakültede aldığı klasik hukuk eğitiminin

etkisiyle, hukukun yaz ılı kaynaklarının Anayasa, Uluslararası sözleşmeler, kanun, tüzük ve yönetmelikler olduğu ve bu kaynaklar arasında hiyerarşik bir ilişki olduğu, düşüncesindedir. 0, Içtihadı Birleştirme Kararlarının da kanun gereği bağlayıcı olması nedeniyle, hukukun asli kaynaklarından sayılabileceğini, ancak genel olarak, yargısal içtihatların hukukun asil kaynaklarından sayılmadığını öğrenmiştir. Bu genç hukukçu, uygulamaya atıldığında, klasik hukuk öğretisinin normlar hiyerarşisi teorisinin, realitede, tam tersi bir yapılanma gösterdiğini; tatbikatta, yargısal içtihatların normlar hiyerarşisinin tepesine gelip oturduğunu, hatta bir davanın kaderini konuyla ilgili yasa maddesinden daha fazla etkilediğini, hayretle müşahede eder.” Kayhan, Fahrettin (1999) “Özel Hukuk Uygulamasında Yargı İçtihatlarının ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının Normatif Gücü”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S: 2, s. 341.

[9]              Günday, Metin (2013) İdare Hukuku, 10. Baskı, Ankara, s. 33.

[10]            Mahkeme kararlarında veya mahkeme düzeyinde istikrar yargı düzeyinde istikrardan farklı olup ikincisi

“mahkemelerin kararlarının üst denetim mercilerinin kararlarıyla ve diğer mahkemelerin kararlarıyla tutarlı olmasıdır.” Köküsarı, İsmail (2015) Anayasa Hukukunda Hukuki Güvenlik İlkesi, Ankara, Adalet Yayınevi, s. 116 ve 117.

[11]            Makul istikrar, mahkemelerin; önceki kararlarından tamamıyla bağımsız ve keyfi bir şekilde karar

vermemesi ve önceki kararlarıyla tamamıyla aynı kararı vermek zorunda da olmaması şeklinde anlaşılmaktadır.  Köküsarı, s. 116.

[12]            AYM İkinci Bölüm: Ercan Din Başvurusu/Başvuru No. 2014/94, par. 59.

[13]            Güriz, Adnan (2003) Hukuk Başlangıcı, 9. Baskı, Ankara, Siyasal Kitabevi, s. 65.

[14]            AYM İkinci Bölüm: Ahmet Acar Başvurusu/Başvuru No. 2014/19936, par. 58. Ayrıca bkz. AYM İkinci

Bölüm: Faruk Büyük Başvurusu/Başvuru No. 2015/17044, par. 40; AYM İkinci Bölüm: Burak Bulut ve Diğerleri Başvurusu/Başvuru No. 2015/17344, par. 47.

[15]            “Yargı mercilerinin  … kamuoyu nezdinde yargıya olan güveni muhafaza etme bakımından kararlarında

belli bir istikrar sağlaması beklenir.” AyM Genel Kurul: Hakan Altıncan Başvurusu/Başvuru No. 2016/13021, par. 48.

[16]            Duran, Lütfi “Yüksek Mahkemeler Arasında İçtihat Uyuşmazlığı”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları

Dergisi, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1967,  http://dergipark.gov.tr/download/articlefile/ 14133, s. 9.

[17]            Mahkeme kararları bir kanun hükmünün (soyut) somut olaya nasıl uygulandığını göstermesi açısından

önemli olup bir kanun hükmünün nasıl anlaşıldığı, nasıl uygulandığı konusunda bir mahkeme daha önce verilmiş kararları incelemelidir. Bu noktada özellikle içtihat mahkemesi niteliğindeki yüksek mahkemelerin kararları önemlidir. Bilge, Necip (2010) Hukuk Başlangıcı, 28. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, s. 101.

[18]            Güriz, s. 65.

[19]            Güriz, s. 67.

[20]            “Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına

bir çözüm getirmektir.” AYM İkinci Bölüm: Selvi Ağgül ve Diğerleri Başvurusu/Başvuru No. 2013/6201, par. 61. Ayrıca bkz. AYM Birinci Bölüm: Semra Bekiroğlu ve Diğerler Başvurusu/Başvuru No. 2013/6717, par. 61; AYM Genel Kurul: Türkan Bal Başvurusu/Başvuru No. 2013/6932, par. 56.

[21]            AYM Birinci Bölüm: Mehmet Çelik Başvurusu(2)/Başvuru No. 2015/889, par. 62.

[22]            Yusuf Üstün, Normlar Hiyerarşisi Ve Kooperatiflerin Denetimi Meselesi, Tematic Ticaret Ve Mevzuat

Araştırmaları Dergisi, 2014, Sayı: 2

[23]            Kemal GÖZLER, “Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu”, http://www.anayasa.gen.tr/

angecerliligi.html

[24]            Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, www.anayasa.gen.tr

[25]            Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.1137; Mehmet

Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul, Ensar Neşriyat, 2. Baskı, 2005, s.506; Elmalılı M. Hamdi Yazır, Elfabetik İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu (Hazırlayan: Sıtkı Gülle), İstanbul, Eser Neşriyat, 1997, Cilt IV, s.431.

[26]            Abdullah Yeğin, Yeni Lügat, İstanbul, Hizmet Yayınları, Tarih Yok (2005?), s.627.

[27]            Ali Haydar Efendi, Dürerü’l Hukkam Serhu Mecelleti’l Ahkam (Yazı çevrimi: Raşit Gündoğdu ve Osman

Erdem), İstanbul, Gül Neşriyat, Tarih Yok (2006?), c.I, s.35.

[28]            Devellioğlu, op. cit., s.56.

[29]            Ali Haydar, op. cit., c.I, s.35.

[30]            Yeğin, op. cit., s.32.

[31]            Bu ilke, bir fıkıh kitabında yazmaz. Biz bu ilkeyi “sıfat-ı arızada aslolan ademdir” (Mecelle, m.9)

ilkesinden türettik.

[32]            Bu ilkeyi “beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir” ilkesinden türetildi. Kemal Gözler’in Tebliği

[33]            Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.556; François

Terré, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 6. Baskı, 2003, s.434.

[34]            Georges Kalinowski, Introduction à la logique juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des

normes et logique juridique, Paris, L.G.D.J., 1965, s.160.

[35]            Zacchariae, Droit civil français, Paris, 1854, c.I, s.77-78 in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut

ve Michel Troper (Ed.), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.354.

[36]            Türk Dil Kurumu, www.tdk.gov.tr (Erişim Tarihi: 02.04.2015); Yıldırım, İdare Hukuku Sözlüğü:

Disiplin Hukuku; Aslan, Disiplin Suç ve Cezaları, s. 23 vd.

[37]            Yıldırım, İdare Hukuku Sözlüğü: Disiplin Hukuku; Tezcan, Ceza İnfaz Kurumunda Disiplin Esasları, s.

329; Tezcan, Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği, s. 187.

[38]            Hizmet dışında işlenmekle birlikte kurumu veya kurum tarafından yürütülen faaliyet ve hizmetleri

olumsuz yönde etkileyen fiiller de disiplin yaptırımlarına konu olabilir. Bir kurum veya örgütlenme kendisine karşı bir yükümlülük altında bulunan kişilerden kurum dışında da belli bir tarzda hareket etmelerini istiyorsa ve bu durum hukuk kuralları ile hüküm altına alınmışsa, bu kurallara aykırılık da esasen çalışma düzenine aykırı bir davranış olarak kabul edilebilir. Konu hakkında ayrıntılı bir çalışma için bkz. Sancakdar, Memurun Hizmet Dışı İlişkilerinin Disiplin Hukukuna Etkisi, s. 437 vd.

[39]            Sancakdar, Devlet Memuriyetinden Çıkarma, s. 122 vd.; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 138 vd.; Ulusoy,

İdari Yaptırımlar, s. 5.

[40]            Sancakdar, Devlet Memuriyetinden Çıkrama, s. 120, 129 vd.; Sancakdar / Tepe, Alman Disiplin Kanunu,

249. 249.

[41]            Süzek, İş Hukukunda Disiplin Cezaları, s. 9 vd.; Seratlı, İş Sağlığı ve Güvenliği, s. 227.

[42]            İdari yaptırım kavramı için bkz. Özay, İdari Yaptırımlar, s. 35; Oğurlu, İdari Yaptırımlar, s. 32 vd.;

Çağlayan, İdari Yaptırımlar Hukuku, s. 22 vd.; Karabulut, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, s. 8 vd.; Erdinç, İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi, s. 242 vd.

[43]            Bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 5 vd.

[44]            Bkz. Tan, İdari Yaptırımlar ve AİHS’deki Güvenceler, s. 310 vd.

[45]            Tezcan, Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği, s. 198, dipnot 24; Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 149 vd.;

Aslan, Disiplin Suç ve Cezaları, s. 26 vd.

[46]            Tahir Muratoğlu, Yargısal Faaliyetler Bağlamında Tesis Edilen Disiplin Yaptırımları Ve Bu Yaptırımların

Hukuka Uygunluğu, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 19, Sayı: 30-31, Yıl: 2014

[47]            Bu hallere duruşmada hazır bulunan kişilerin duruşma salonundan çıkarılması veya hapis cezasına

çarptırılmasına ilişkin 6100 sayılı Kanunun 151. ve 5271 sayılı Kanunun 203. maddeleri örnek gösterilebilir. Bir kuruma girip burada düzen bozucu davranışlar sergileyen bir kişinin kurum dışına çıkarılması da bu tür disiplin yaptırımlarındandır.

[48]            Tahir Muratoğlu, Yargısal Faaliyetler Bağlamında Tesis Edilen Disiplin Yaptırımları Ve Bu Yaptırımların

Hukuka Uygunluğu,s. 83

[49]            6100 sayılı Kanun, m. 151/1; 5271 sayılı Kanun, m. 203/2.

[50]            5271 sayılı Kanun, m. 60/1.

[51]            Bununla birlikte somut bir disiplin yaptırımının disiplin tedbiri mi, yoksa disiplin cezası mı olduğunun

belirlenmesi her zaman kolay olmayabilir. Bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, 11 vd.

[52]            Disiplin cezalarının tanımı için bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 149; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku,

Cilt 1, s. 1014; Yıldırım, İdare Hukuku Sözlüğü: Disiplin Cezaları; Yıldırım, Türk İdari Rejimi Dersleri, s. 283 vd.; Sancakdar, Devlet Memuriyetinden Çıkarma, s. 122 vd.; Duman, Yükseköğretim Ceza ve Disiplin Soruşturması, s. 17.

[53]            2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu, m. 338/2, 340, 341, 343, 344. Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi,

623. 623. Tazyik hapsi ve özellikleri hakkında bkz. Çolak / Altun, Disiplin ve Tazyik Hapsi, s. 10 vd.

[54]            6100 sayılı Kanun, m. 151/2; 5271 sayılı Kanun, m. 203/3.

[55]            Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, II. Cilt, s. 1188; Aslan, Disiplin Suç ve Cezaları, s. 25; Tezcan,

Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği, s. 188; Günday, İdare Hukuku, s. 627; Akyılmaz, Kamu Personeli Disiplin Hukuku, s. 33; Memiş, Genel İdare Hukuku Notları, s. 392.

[56]            Değirmenci, Askeri Ceza ve Disiplin Hukuku, s. 403 vd.; Yıldırım, Türk Askeri Disiplin Hukukuna Kısa

Bir Bakış.

[57]            Bu tür disiplin cezalarına örnek olarak bkz. 2575 sayılı Danıştay Kanunu, m. 67 vd.; 2797 sayılı Yargıtay

Kanunu, m. 19, 43; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, m. 16 vd.

[58]            Burada zikredilen yaptırımlara benzer nitelikteki disiplin yaptırımları için bkz. 353 sayılı Askeri

Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, m. 141/2; 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun, m. 20. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 16. Bap kısmında düzenlenen disiplin yaptırımları burada incelenen disiplin yaptırımlarına tam olarak benzemezler. Zira bunlar yürütülmekte olan bir yargısal faaliyetin değil de, icra veya iflasın amacına ulaşabilmesi amacıyla tesis edilirler.

[59]            Anayasa Mahkemesi, 28.02.2008 tarih ve E. 2006/71, K. 2008/69 sayılı karar: 16.04.2008 tarih ve 26849

sayılı RG

[60]            Ermenek, İbrahim: İcra ve İflas Kanunu’nda Öngörülen Cezai Hükümler Bakımından Ne Bis İn İdem

İlkesinin Uygulama Alanı, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 19, Ekim 2014, s. 309

[61]            Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 13.02.2007 tarih ve E. 2007/17-16, K. 2007/28 sayılı kararı.

[62]            Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, s. 621 vd. Ayrıca bkz. Uysal, İcra ve İflas Suçları, s. 1026 vd.,

1046.

[63]            Gözler / Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, s. 19 vd.; Günday, İdare Hukuku, s. 11 vd.; Kuru / Arslan /

Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, s. 58; Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 41; Kılıç, Bireysel Başvuru, s. 58 vd.; Karaaslan, Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi, s. 45; Tanör / Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, s. 443 vd.; Teziç, Anayasa Hukuku, s. 420

[64]            Tahir Muratoğlu, Yargısal Faaliyetler Bağlamında Tesis Edilen Disiplin Yaptırımları Ve Bu Yaptırımların

Hukuka Uygunluğu, s. 89

[65]            Ünver / Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 8 vd.; Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe, Ceza

Muhakemesi Hukuku, s. 75 vd.

[66]            Özay, İdari Yaptırımlar, s. 35; Oğurlu, Ne Bis İn İdem Kuralı, s. 102 vd.; Özen, Non Bis İn İdem İlkesi,

1. 389 vd.; Ermenek, Ne Bis İn İdem İlkesinin Uygulama Alanı, s. 282 vd.;

[67]            657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, m. 125/son, 131/1 ve 2; Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları,

52. Cilt, s. 1189; Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, s. 772 vd.; Akyılmaz / Sezginer / Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 664 vd.; Oğurlu, İdari Yaptırımlar, s. 52.

[68]            Akyılmaz / Sezginer / Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 100.

[69]            Gözübüyük / Tan, İdari Yargılama Hukuku, s. 645 vd.; Çağlayan, İdari Yargılama Hukuku, s. 474.

[70]            Kuru / Arslan / Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, s. 118; Ünver / Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 595

vd.

[71]            Gözler bağımsızlığın yargı fonksiyonunun tanımlayıcı bir özelliği olmadığını savunmaktadır. Bkz.

Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, s. 38 vd.

[72]            Akyılmaz / Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 98 vd.; Günday, İdare Hukuku, s. 14 vd.; Gözübüyük

/ Tan, İdare Hukuku, Cilt 1, s. 22 vd.

[73]            Ceza Muhakemesi Kanunu, m. 22 ve 24, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 34 ve 36.

[74]            Tahir Muratoğlu, Yargısal Faaliyetler Bağlamında Tesis Edilen Disiplin Yaptırımları Ve Bu Yaptırımların

Hukuka Uygunluğu, s. 93

[75]            Benzer bir hüküm için bkz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 36/1.

[76]            5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 230. maddesinin 5. fıkrasına göre aralarında evlenme olmaksızın

evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında tesis edilen cezalar medeni nikah yapıldığında bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar. Aynı Kanunun 184. maddesinin 5. fıkrasına göre ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişilere verilen cezalar, binanın imar planına ve ruhsata uygun hale getirilmesi ile ortadan kalkar. Ancak istisnai nitelikteki bu örnekler yargı kararları ile disiplin yaptırımlarına ilişkin kararlar arasındaki bu farklılığı ortadan kaldırmaya yeterli değildir. Zira ceza hukuku yaptırımlarının değiştirilebilmesi veya kaldırılabilmesi için, bu yönde açık bir kanuni düzenlemenin varlığı şart iken, bu durum kural olarak idari yaptırımlar açısından geçerli değildir. Öyle ki, bu yönde açık bir kanuni düzenleme bulunmamasına rağmen yargı mercileri tarafından tesis edilen disiplin tedbirlerinin kaldırılması kanaatimce mümkündür. Örneğin duruşma salonundan dışarı çıkarılan kişinin düzeni bozmayacağı yönünde güvence vermesi üzerine yeniden salona alınması mümkündür. Bu bağlamda kanaatimce tanıklığa ilişkin yükümlülükleri yerine getirmesi halinde, Kanunda bu yönde açık bir hüküm bulunmasa bile, 6100 sayılı Kanunun 253. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tesis edilen disiplin hapsinin kaldırılması mümkündür. İdari yaptırım kararlarının geri alınması veya değiştirilmesi disiplin tedbirleri yönünden kural olarak mümkün iken, disiplin cezaları yönünden bu denli bir serbestiyet söz konusu olmayabilir. Nitekim Danıştay disiplin cezalarının yeni bir idari işlemle ortadan kaldırılamayacağına hükmetmiştir. Bkz. Danıştay 8. Dairesi, 12.10.1998 tarih ve E. 1998/4988, K. 1998/3015 sayılı karar.

[77]            6100 sayılı Kanun, m. 446/1; 5271 sayılı Kanun, m. 2/1-l; 6216 sayılı Kanun, m. 60/6. Bkz. Özgenç, Türk

Ceza Kanunu Gazi Şerhi, s. 621 vd.; Çolak / Altun, Disiplin ve Tazyik Hapsi, s. 8 vd.

[78]            5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, m. 50.

[79]            5352 sayılı Adli Sicil Kanunu, m. 4 ve 5. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre de bir

yaptırımın adli sicil kayıtlarına aktarılmaması bu yaptırımın ceza hukuku yaptırımı değil, disiplin yaptırımı olduğunu göstermektedir. Bkz. AİHM, 08.06.1976 tarihli Engel ve Diğerleri / Hollanda Davası’na ilişkin karar, Nr. 80, karar metni için bkz. http://hudoc.echr.coe.int/ (Erişim Tarihi: 02.04.2015), Ayrıca bkz. Hakeri / Özkan, Sorularla Ceza Hukuku, s. 31.

[80]            İdari işlemlerin en önemli özelliklerinden biri de icrailiktir ki, bu yönüyle de ilgili disiplin cezaları idari

para cezalarına benzemektedir. İcrailik ile ilgili olarak bkz. Günday, İdare Hukuku, s. 124 vd.; Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, s. 673 vd.; Akyılmaz / Sezginer / Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 380 vd.

[81]            Özay, İdari Yaptırımlar, s. 132 vd.; Oğurlu, İdari Yaptırımlar, s. 228 vd.; Karabulut, İdari Yaptırımların

Hukuki Rejimi, s. 39 vd.

[82]            Bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 25 vd., 50 vd., 56 vd.; Çağlayan, İdari Yaptırımlar Hukuku, s. 47.

Disiplin cezaları bağlamında ileri sürülen düşünceler için bkz. Aslan, Disiplin Suç ve Cezaları, s. 108; Aslan, Kamu Personelinin Disiplin Hukukundan Kaynaklanan Sorunları, s. 24; Akyılmaz, Kamu Personeli Disiplin Hukuku, s. 42 vd.

[83]            Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, s. 864.

[84]            Hafızoğulları, Savunma Hakkı, s. 25.

[85]            AİHM, Pellegrin / Fransa Davası’na ilişkin 08.12.1999 tarih ve 28541/95 sayılı karar, Nr. 66 ve 67. Konu

hakkında bkz. Tezcan, Ceza İnfaz Kurumunda Disiplin Esasları, s. 336 vd.; Tezcan, Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği, s. 202.

[86]            AİHM, Vilho Eskelinen ve Diğerleri / Finlandiya Davası’na ilişkin 19.04.2007 tarih ve 63235/00 sayılı

karar, Nr. 57 ve 58. Konu hakkında bkz. Tezcan / Erdem / Sancakdar / Önok, İnsan Hakları El Kitabı, s. 222 vd.

[87]            AİHM’ye göre disiplin cezaları kural olarak ceza hukuku anlamında bir ceza olarak kabul edilmezler.

Bununla birlikte AİHM tarafından geliştirilen bazı kriterlerin varlığı halinde, disiplin cezalarının Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

[88]            AİHM, Putz / Avusturya Davası’na ilişkin 22.02.1996 tarih ve 18892/91 sayılı karar, Nr. 28-38.

[89]            AİHM, Ravnsborg / İsveç Davası’na ilişkin 23.03.1994 tarih ve 14220/88 sayılı karar, Nr. 31-36.

[90]            AİHM, Kyprianou / Kıbrıs Davası’na ilişkin 15.12.2005 tarih ve 73797/01 sayılı karar, Nr. 61 vd., 118-

141.

[91]            AİHM, Engel ve Diğerleri / Hollanda Davası’na ilişkin 08.06.1976 tarih ve 5100/71, 5101/71, 5102/71,

5354/72 ve 5370/72 sayılı karar, Nr. 82 vd.; AİHM, Demicoli / Malta Davası’na ilişkin 27.08.1991 tarih ve 13057/87 sayılı karar, Nr. 30 vd.; Peukert, in: Frowein / Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 6, Rn. 26; Kadelbach, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 12; İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, s. 85 vd.; Gözübüyük / Gölcüklü, AİHS ve Uygulaması, s. 276; Tezcan / Erdem / Sancakdar / Önok, İnsan Hakları El Kitabı, s. 225 vd.; Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 37 vd.

[92]            Anayasa’nın 129. maddesinin 4. fıkrasına göre silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar

hakkındaki hükümler saklıdır. Anayasa Mahkemesine göre bu hüküm 4. fıkrada sözü edilen kişiler açısından Anayasa’nın 129. Maddesinin 2. fıkrasına aykırı düzenleme yapılabileceği anlamına gelmez. Dolayısıyla 129. maddenin 4. fıkrası kanun koyucuya sadece aynı maddenin 3. fıkrasından ayrık özel kanuni düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Yüksek mahkeme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 13. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesinde yer alan ve herhangi bir hukuki veya fiili zorunluluk hali olmamasına rağmen savunma alınmadan disiplin cezası verilebilmesi sonucunu doğuran “ile 21. madde” ibaresini iptal etmiş, Anayasa’nın 129. maddesinin 4. fıkrasından söz etmemiştir. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 28.11.2013 tarih ve E. 2013/46, K. 2013/140 sayılı karar: 27.03.2014 tarih ve 28954 sayılı RG.

[93]            Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün 158. maddesine göre milletvekillerine verilecek uyarma

cezalarından önce savunma alınması zorunlu değildir. Gerçi bu maddeye göre uyarma cezası alan milletvekili kendisini savunmak için söz isterse, bu üyeye söz verilmesi zorunludur. Ancak kanaatimce ceza verildikten sonra yapılacak savunma teknik anlamda “savunma” değil, “itiraz” olarak nitelendirilmelidir. Milletvekillerinin Anayasa’nın 129. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kalıp kalmayacağı tartışılabilir. Tartışmanın sonucunu hiç şüphesiz milletvekillerinin kamu görevlisi olup olmadığı belirleyecektir. Bu çalışmanın kapsamı dikkate alınarak bu konuya burada yer verilmemiştir.

[94]            Alman hukukunda da aynı durum geçerlidir. Alman Federal Anayasası’nın 103. maddesinin ilk fıkrasına

göre herkes mahkeme önünde hukuki dinlenilme hakkına sahiptir (Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.). Alman hukukunda bu hakkın idari mercilere, bu arada disiplin yaptırımı uygulama yetkisine sahip makamlara karşı ileri sürülemeyeceği kabul edilmektedir. Bkz. Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 5; Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 103, Rn. 8; Nolte, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 103 Abs. 1, Rn. 19. Ayrıca bu hakkın söz konusu olabilmesi için, yargı mercilerinin yargısal bir faaliyet yürütmeleri gerekir. Bkz. Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 103, Rn. 8. Dolayısıyla yargı mercileri tarafından yürütülen idari faaliyetlerde, bu arada disiplin yaptırımlarında hukuki dinlenilme hakkından söz edilemeyecektir. Bununla birlikte hukuki dinlenilme hakkının idare hukuku açısından da anayasal dayanaklara sahip olduğu, bu dayanakların hukuk devleti ve insanlık onurunun dokunulmazlığı ilkeleri olduğu ileri sürülmektedir. Bkz. Nolte, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 103 Abs.1, Rn. 19.

[95]            Konu hakkında bkz. Yüce, Ceza Hukuku İlkeleri, s. 6 vd.; Aslan, Disiplin Suç ve Cezaları, s. 40 vd.;

Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 48 vd.; Akyılmaz, Kamu Personeli Disiplin Hukuku, s. 35 vd., 42 vd.; Tezcan, Ceza İnfaz Kurumunda Disiplin Esasları, s. 332 vd.; Tezcan, Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği, s. 201 vd.; Sancakdar, Devlet Memuriyetinden Çıkarma, s. 132 vd.; Yıldırım / Kozanoğlu, Disiplin Soruşturmasında Hukuk Birimlerinin Görev ve Yetkileri, s.5; Evren, Kabahatlerde Kanunilik İlkesi, s. 973 vd.

[96]            29.01.1990 tarih ve 20417 (Mükerrer) sayılı RG.

[97]            Anayasa Mahkemesi, 04.04.1991 tarih ve E. 1990/12, K. 1991/7 sayılı karar: 13.08.1991 tarih ve 20959

sayılı RG, s. 58. Anayasa Mahkemesi disiplin konularının Anayasa’nın 91. maddesi uyarınca kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek konulardan olduğunu hükme bağlasa da, mevzuatımızda disiplin konularını düzenleyen çok sayıda yönetmelik mevcuttur. Bu yüzden Anayasa Mahkemesi kararının esas alınması, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek konuların yönetmeliklerle düzenlendiği anlamına gelir ki, bu durum normlar hiyerarşisinin temel mantığına ters düşecektir. Kanaatimce yüksek mahkemenin bu içtihadı isabetli değildir. Bu konuya aşağıda 110. ve 111.dipnotların bulunduğu yerde değinilmiştir. Konu hakkında bkz. Hakeri / Özkan,Sorularla Ceza Hukuku, s. 21 vd.

[98]            15.05.1987 tarih ve 19461 sayılı RG.

[99]            Anayasa Mahkemesi, 19.04.1988 tarih ve E. 1987/16, K. 1988/8 sayılı karar: 23.08.1988 tarih ve 19908

sayılı RG, s. 44 vd. Başka bir karar için bkz. Anayasa Mahkemesi, 20.10.2011 tarih ve E. 2010/28, K. 2011/139 sayılı karar: 07.02.2012 tarih ve 28197 sayılı RG.

[100]          Anayasa Mahkemesi, 28.11.2013 tarih ve E. 2013/46, K. 2013/140 sayılı karar: 27.03.2014 tarih ve 28954

sayılı RG.

[101]          Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay

sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, 14.01.2015 tarih ve E. 2014/100, K. 2015/6 sayılı karar: 07.04.2015 tarih ve 29319 sayılı RG.

[102]          21.08.1982 tarih ve 17789 sayılı RG.

[103]          Bu fıkranın ilk hali yükseköğretim kurumlarındaki disiplin işlemlerinin devlet memurlarına uygulanan

usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulunca düzenleneceğini öngörmekteydi. Bu hüküm 01.03.2014 tarih 6528 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değiştirilmiş, değişik fıkranın ilk cümlesi yükseköğretim kurumlarında uygulanabilecek disiplin cezalarını sayma yoluyla belirlenmiş, ikinci cümlesi ise bu cezaların hangi fiiller için uygulanacağı konusunun Yükseköğretim Kurulunca düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Az önce de zikredildiği gibi, fıkranın ikinci cümlesi iptal edilmiştir.

[104]          Yıldırım 2547 sayılı Kanunun bu hükümlerinin yasama yetkisinin yasayla devri niteliğinde olduğunu ve

Anayasa’ya aykırı olduğunu, ayrıca 2547 sayılı Kanuna göre çıkarılan disiplin yönetmeliklerinin işlev gaspıyla sakat ve yok hükmünde olduğunu ifade etmektedir, bkz. Yıldırım, 2547 sayılı Kanunun Değerlendirilmesi, s. 38. Ayrıca bkz. Yıldırım / Kozanoğlu, Disiplin Soruşturmasında Hukuk Birimlerinin Görev ve Yetkileri, s. 7. Gölcüklü ise, kanun koyucunun tabir caizse bir delegasyonla idareye suç koyma yetkisi tanımasının Anayasa’ya aykırı olmadığı kanaatindedir, bkz. Gölcüklü, İdari Ceza Hukuku, s. 123.

[105]          Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (DİDDK), 16.03.2006 tarih ve E.2006/106, K. 2006/127 sayılı

karar.

Bu hükümler 29.01.2014 tarihli Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları  Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bkz. 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı RG.

Danıştay 8. Dairesi, 28.01.2005 tarih ve E. 2004/2697, K. 2005/282 sayılı karar. Danıştay bu cezanın farklı bir nedenle hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir. Bkz. Danıştay 8. Dairesi, 12.05.2009 tarih ve E. 2009/731 sayılı karar.

[108]          Danıştay 12. Dairesi, 29.11.2001 tarih ve E. 2000/4136, K. 2001/4145 sayılı karar; Danıştay 8. Dairesi,

14.05.2007 tarih ve E. 2006/2832, K. 2007/2860 sayılı karar.

[109]          Danıştay 8. Dairesi, 12.03.2004 tarih ve E. 2003/5850, K. 2004/4461 sayılı karar; DİDDGK, 09.11.2000

tarih ve E. 2000/646, K. 2000/1119 sayılı karar; DİDDGK, 15.09.2000 tarih ve E. 2000/594, K. 2000/949 sayılı karar.

[110]          DİDDGK, 09.11.2000 tarih ve E. 2000/646, K. 2000/1119 sayılı karar.

[111]          DİDDK, 27.05.2010 tarih ve E. 2009/111, K. 2010/1048 sayılı karar; DİDDK, 14.04.2011 tarih ve E.

2010/1313, K. 2011/250 sayılı karar; Danıştay 12.Dairesi, 22.02.2006 tarih ve E. 2005/6353, K. 2006/540 sayılı  karar; Danıştay 12. Dairesi, 04.02.2011 tarih ve E. 2010/64, K. 2011/474 sayılı karar.

[112]          Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin

Yönetmelik’in 1. maddesi ile değiştirilmiş halidir. Bkz. 07.11.1998 tarih ve 23516 sayılı RG.

[113]          DİDDK, 20.09.2012 tarih ve E. 2007/1815, K. 2012/1218 sayılı karar

[114]          DİDDK, 05.11.2012 tarih ve E. 2011/2486, K. 2012/1698 sayılı karar.

[115]          Bkz. DİDDK, 26.11.2012 tarih ve E. 2008/3476, K. 2012/2256 sayılı karar; Danıştay 12. Dairesi,

2.12.2013 tarih ve E. 2010/5239, K. 2013/9337 sayılı karar; Danıştay 8. Dairesi, 11.10.2012 tarih ve E. 2012/7088, K. 2012/7438 sayılı karar; Danıştay 8. Dairesi, 30.04.2014 tarih ve E. 2013/11920 sayılı karar.

[116]          Akyılmaz, Kamu Personeli Disiplin Hukuku, s. 42 vd.; Tezcan, Ceza İnfaz Kurumunda Disiplin  Esasları,

288. 335 vd.; Sancakdar, Devlet Memuriyetinden Çıkarma, s. 303 vd.; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt 1, s. 1018, dipnot 155; Yayla, İdare Hukuku, s. 288.

[117]          Bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 56 vd.

[118]          Bkz. 3194 sayılı İmar Kanunu, m. 32 ve 42; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, m. 77;

5253 sayılı Dernekler Kanunu, m. 52; 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu, m. 20 ve 21; 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, m. 8; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, m. 60 ve 61. İdari cezalara yer veren kanunların geniş bir listesi için bkz. Karabulut, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, s. 82, dipnot 113. Ayrıca bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 50 vd.; Tan, İdari Yaptırımlar ve AİHS’deki Güvenceler, s. 314 vd., 316.

[119]          Tezcan, Disiplin Cezalarının Hukuki Niteliği, s. 198, dipnot 24.

[120]          Gözler de bu bağlamda bir tarafın diğer tarafı dinleme zorunluluğundan bahsedilmesinin hukuk mantığına

ters olacağını ifade etmektedir, bkz. Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, s. 864.

[121]          Bkz. AİHM, Le Compte ve Diğerleri / Belçika Davası’na ilişkin 23.06.1981 tarih ve 6878/75, 7238/75

sayılı karar, Nr. 51; AİHM, Öztürk / Almanya Davası’na ilişkin 21.02.1984 tarih ve 8544/79 sayılı karar, Nr. 56; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 6, Rn. 89. Buna karşın Ulusoy AİHM’nin Öztürk / Almanya Davası’na ilişkin kararından farklı yönde bir sonuç çıkarmaktadır. Bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 28 vd.

[122]          Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 65 vd.; Yayla, İdare Hukuku, s. 288; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 344.

[123]          Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 118 vd. Ayrıca bkz. Muratoğlu, İmar Para Cezaları, s. 258, dipnot 80.

[124]          DİDDK, 26.11.2012 tarih ve E. 2008/3476, K. 2012/2256 sayılı karar; Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 70

vd., 105.

[125]          Yüce, Ceza Hukuku İlkeleri, s. 7, 11.

[126]          Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 125 vd.; Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, s. 752 vd.;Akyılmaz / Sezginer /

Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 670; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 344 vd.

[127]          Konu hakkındaki görüşler için bkz. Oğurlu, Ne Bis İn İdem Kuralı, s. 104; Akyılmaz / Sezginer / Kaya,

Türk İdare Hukuku, s. 671 vd.; Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, s. 752.

[128]          Duran, İdare Hukuku Meseleleri, s. 610.

[129]          Özay, İdari Yaptırımlar, s. 62. Aynı şekilde: Aslan, İdari Yaptırımlar, s. 177.

[130]          Özay, İdari Yaptırımlar, s. 63 vd.

[131]          Bkz. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, m. 124, 126 ve 134

[132]          Bkz. Akyılmaz, Kamu Personeli Disiplin Hukuku, s. 35 vd.; Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 85 vd.;

Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt 1, s. 1019; Tan, İdari Yaptırımlar ve AİHS’deki Güvenceler, s. 318; Çağlayan, İdare Hukuku, s. 340 vd.; Aslan, Disiplin Suç ve Cezaları, s. 40 vd.; Gölcüklü, İdari Ceza Hukuku, s. 120 vd.

[133]          Bkz. Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği, m. 14.

[134]          Bkz. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, m. 132.

[135]          Ulusoy “masumiyet karinesi” ifadesinin hatalı olduğunu, bunun yerine “masuniyet karinesi” kavramının

kullanılması gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 98, dipnot 152.

[136]          Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s. 106 vd.

[137]          Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) 1. Dairesi, 18.03.2003 tarih ve E.2003/156, K. 2003/443

sayılı karar. Farklı yönde kararlar için bkz. AYİM 1.Dairesi, 01.07.2003 tarih ve E. 2003/10, K. 2003/1060 sayılı karar; AYİM 2.Dairesi, 02.04.2003 tarih ve E. 2002/502, K. 2003/392 sayılı karar.

[138]          Aynı yönde: Gözler, İdare Hukuku, Cilt I, s. 867; Özgenç / Şahin, İddia ve Savunma Hakkı, s. 6.

[139]          Mevzuatımızda bu ikazın örnekleri mevcuttur. Örneğin 6100 sayılı Kanunun 151. maddesinin 1. fıkrasına

göre duruşma düzenini bozan kişi salondan çıkarılmadan önce hakim tarafından bu davranışından menedilecektir.

[140]          657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndan bazı örnekler için bkz. m. 125/1 A-d (usulsüz müracaat veya

şikayette bulunmak), 125/1 B-f (resmi belge, araç ve gereçleri kaybetmek), 125/1 B-m (yetkili olmadığı halde basına demeç vermek), 125/1 D-j (belirlenen durum ve sürelerde mal bildiriminde bulunmamak), 125/1 E-c (siyasi partiye girmek).

[141]          6100 sayılı Kanun, m. 42/4, 182/1, 329/2; 6216 sayılı Kanun, m. 51, 60/5.

[142]           6100 sayılı Kanun, m. 218/2.

[143]          6100 sayılı Kanun, m. 269/2.

[144]          125/1 B-a (resmi araç ve gereçlerin kullanımında kusurlu davranmak), 125/1 B-k (borçlarını kasten

ödememek), 125/1 C-a (kasıtlı olarak görevini zamanında yapmamak), 125/1 C-b (özürsüz olarak göreve gelmemek), 125/1 E-a (ideolojik veya siyasi amaçlarla kurumların çalışma düzenini bozmak).

[145]          Örnek olarak bkz. 6100 sayılı Kanun, m. 43/3 (hakimin reddi talebinin kötüniyetle yapıldığının

anlaşılması); 6216 sayılı Kanun, m. 51 (bireysel başvuru hakkının açıkça kötüye kullanıldığının tespit edilmesi); 6216 sayılı Kanun, m. 60/5 (Anayasa Mahkemesi başkan ve üyelerinin reddi taleplerinin kötüniyetle yapıldığının anlaşılması).