Ekonomik Suçlarda gerçek Özgü Suçlar ve gerçek Özgü Olmayan Suçlar Ayrımı

EKONOMİK SUÇLARDA

GERÇEK ÖZGÜ SUÇLAR VE GERÇEK OLMAYAN

ÖZGÜ SUÇLAR AYRIMI

Av.Hüseyin Şahin

Osmaniye Barosu

22/06/2024

ÖZET

Ekonomik suçlar ve özgünlük konusunda yapılan değerlendirmelerde failin özellikleri, suçun işlenmesindeki amaç gibi kriminolojik unsurlar değil, ekonomik suçlar ile korunan hukuki değer (hukuksal yarar) ve ekonomik suçlarla ilgili, belirli nitelikteki hukuk kurallarına aykırılık gibi ölçütler esas alınmaktadır.

Ekonomi suç tiplerinin “gerçek özgü suç” olduğu, genellikle kabul edilir. Ekonomi ceza hukuku bu yönüyle bir meslek ceza hukuku olarak tanımlanabilir.

Anayasa hukuku ve hukuk politikası açısından sakıncalı bulunmasına rağmen, ekonomi ceza hukuku alanında “boş formüller şeklinde kanun yapma” yöntemi yaygındır; bu yöntemde suçun tanımında veya idari yaptırım düzenlenmesinde “yasaklanan fiil açıkça yazılmamakta”, fakat aynı kanunda düzenlenen maddelerine “gerçek olmayan, beyaz kanun” veya başka kanunlardaki hükümlere veya diğer hukuki işlemlere yollamalar yapılmaktadır. Bu durumda davranış kurallarını belirleyen “kanunları yapma görevi” ile “yaptırımı belirleme görevi” nin farklı makamlara verildiği hallerde bu kanun yapma tekniğinin kullanılmasından kaçınmak ise mümkün olmamaktadır. Bazen ise normun içinin doldurulması görevinin idareye bırakılması, özellikle kriz zamanlarında gerekli olan esnekliği sağlamaktadır.

Genel kabul gören anlayışa göre, özgü suç, suçun kanuni tanımında fail için özel, belirli ve objektif niteliklerin arandığı suçlar olarak ifade edilmektedir.

Özgü suçun cezalandırılabilirlik koşulları özel bir yöntem ile karakterize edilmektedir. Özel cezalandırılabilirlik, özgü suçta suç teşkil eden davranışı, genel suçtaki davranıştan farklılaştırmaktadır. Eğer “intraneus”, ilgili suç türünün görünüm şekli kombinasyonlarından birinde “extraneus”a göre farklı bir ceza tehdidi ile karşılaşırsa, o zaman gerekli spesifik cezalandırılabilirlik kavramından söz edebiliriz. Buna göre genel suç, yalnızca tipe uygun, hukuka aykırı, hukuki değere saldırı niteliğindeki haksızlığı ifade etmektedir yahut tüm görünüm şekillerinde herkes için aynı cezanın öngörüldüğü suçlardır.

Anahtar Kelimeler : Özgü suç, genel suç, yükümlülük, iştirak, bağlılık kuralı, faillik, şeriklik, suç, ceza kanunu, ceza hukuku.

SUMMARY

The main principles are how to classify crimes according to the field of perpetration, how to determine the scope and limits of the concept of specific crime, how to be criminally responsible as a perpetrator or accomplice due to participation in a specific crime, and how to determine the responsibility of a person who does not have the characteristics or obligations in the legal definition of the crime for his participation in the specific crime. constitute the controversial parts.

In the evaluations made about economic crimes and originality, criteria such as the legal value (legal benefit) protected by economic crimes and the violation of certain legal rules related to economic crimes are taken as basis, not criminological factors such as the characteristics of the perpetrator and the purpose of committing the crime.

It is generally accepted that economic crime types are “true specific crimes”. In this respect, economic criminal law can be defined as a professional criminal law.

Although it is considered undesirable in terms of constitutional law and legal policy, the method of “making laws in the form of empty formulas” is common in the field of economic criminal law; In this method, “the prohibited act is not clearly written” in the definition of the crime or the regulation of administrative sanctions, but references are made to the articles regulated in the same law, “unreal, white law” or to provisions in other laws or other legal procedures. In this case, it is not possible to avoid the use of this law-making technique in cases where the “duty of making laws” that determine the rules of conduct and the “duty of determining sanctions” are given to different authorities. Sometimes, leaving the task of filling the norm to the administration provides the necessary flexibility, especially in times of crisis.

According to the generally accepted understanding, specific crimes are defined as crimes in which special, specific and objective qualities are sought for the perpetrator in the legal definition of the crime.

The precise determination of the positive delimitation of the sphere of personal sovereignty in which the legal norm applies has always constituted a criterion for “specific obligation” (die Sonderverpflichtung).

The punishability conditions of a specific crime are characterized by a special method. Specific punishability differentiates criminal behavior in a specific crime from behavior in a general crime. If the “intraneus” faces a different threat of punishment than the “extraneus” in one of the combinations of appearances of the relevant crime type, then we can talk about the necessary specific concept of punishability. Accordingly, general crime refers only to injustice that is typical, unlawful, or an attack on legal values, or it is a crime for which the same punishment is foreseen for everyone in all its manifestations.

Key Words: Specific crime, general crime, liability, participation, rule of loyalty, perpetration, complicity, crime, criminal law, criminal law.

I-GİRİŞ

Ekonomi alanındaki suçlarda uygulanan ceza hukuku normlarının görevi, ticari girişimlerin yasaklanan davranışları ile izin verilen davranışları arasında kesin çizgilerle ayrım yapmaya elverişli ve ticaret özgürlüğü ile piyasa ekonomisine katılan aktörlerin yararlarını dengeleyen kurallar koymaktır.

Bu özellikler doğrultusunda oluşturulan ekonomik ceza hukuku normlarının mal varlığı aleyhinde işlenen suçlarda yapısal değişikliklere neden olmuştur.

Suç tipinde yer alan haksızlığı gerçekleştiren kişi faildir. Bir suçun faillik alanı, suçun kanuni tanımında belirlenen alan içerisinde yer alan kişilerden yani o suçu işleyebilecek olan kişilerden oluşmaktadır. Genel olarak suçlar herkes tarafından işlenebilir ve bu suçlar “genel suçlar” olarak adlandırılır. Ancak bazı suçlar vardır ki, yalnızca suçun kanuni tanımında yer alan özelliği ya da yükümlülüğü haiz kişi tarafından işlenebilir. Bu suçlar ise, “özgü suçlar” olarak adlandırılır[1].

Suçların faillik alanına göre nasıl sınıflandırılacağı, özgü suç kavramının kapsam ve sınırlarının nasıl belirleneceği, özgü suça iştirakten dolayı fail ya da şerik olarak ceza sorumluluğunun nasıl olacağı, suçun kanuni tanımında yer alan özellik ya da yükümlülüğü haiz olmayan kişinin özgü suça iştirakinden dolayı sorumluluğunun nasıl belirleneceği başlıca tartışmalı kısımları oluşturmaktadır. Ayrıca özgü suça ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkan sorunlar, yasal düzenlemenin yeterli olup olmadığı ve düzenlemede değişiklik ihtiyacı olup olmadığı da değerlendirmeye muhtaç konulardandır.

Faillik alanını sınırlandıran özgü suç ile hareketin şekilleri olan icrai suç ve ihmali suç arasındaki ilişkinin değerlendirilebilmesi bakımından öncelikle ayrı ayrı icrai suç ve ihmali suç hakkında genel bilgiler verilmiş, sonrasında icrai suç ve ihmali suç ile özgü suç arasındaki ilişkiler ayrı ayrı değerlendirilmiş ve ihmali suç ile özgü suç arasında bağlantı kurulabilecek hususlar ayrı ayrı incelenmiştir.

Bu tür suçlar zincirleme sirayet etme ve tepki husule husule getirme özelliğini taşımaktadırlar. Ceza hukukunun konusunu, ihlal edilmeleri halinde ceza yaptırımının uygulanmasını gerektiren hukuk kuralları oluşturmaktadır[2]. Ceza hukuku, yaptırım gücünün özgürlüğü kısıtlayıcı olması yönüyle diğer hukuk dallarından ayrılmakta ve bu hukuk dallarındaki ilişki ve işlemlerin hukuka uygun bir biçimde gelişmesini sağlama amacını taşımaktadır[3].

Ekonomik suçların kriminolojik ve sosyolojik açıdan ele alınması bakımından iki önemli görüşün bulunduğunu belirtmek gerekmektedir. Bunlardan ilki, ekonomik suçları, mesleki faaliyet sırasında işlenen suçlardan ibaret kabul ederler. Bu görüşe göre her meslek, bunları icra edenlerde bir mesleki bozukluğa ve buna bağlı olarak da sosyolojik değişikliğe neden olur. Bunun altında yatan en temel neden ise iş yaşantısında ne olursa olsun başarılı olma ve bunun en somut göstergesi olarak da para kazanma isteğidir. Doktrinde Tosun, bu konuda çarpıcı bir örnek vermiştir: “(…) mesleği icabı günü birinde fertleri ölmeye sevk edecek bir asker nasıl sert ve ciddi hareket etmek itiyadını kazanıyorsa, mesleği icabı madunlarına emir vermek mecburiyetinde olan bir idare adamı nasıl onlarla laubali olmamak gerekiyorsa, tüccar ve iş adamları da meslekleri icabı kazanç temin etmek itiyadını kazanmaktadırlar; en çok kazanan en iyi iş adamı ve tüccar olarak kabul edilmektedir.”[4]. Bu gibi düşünce, istek ve amaçlar, kişiyi mesleğin kendine özgü kurallarından ayrılmaya iter ve bu durumdaki bir kişi normal hayatta saygın bir kimse olarak bilinmesine rağmen mesleğin icrası sırasında, başarı kaygısıyla, farklı bir kişiliğe bürünür[5]. Görüldüğü üzere bu görüş, yukarıdaki paragrafta değinildiği üzere beyaz yaka suçluluğunun unsurları ile örtüşmekte ancak mesleğin icrasını esas alarak daha dar bir şekilde değerlendirme yapılmaktadır.

Ekonomik suçları kriminolojik ve sosyolojik açıdan değerlendiren diğer görüşte ise ekonomik suçlar daha geniş olarak ele alınmaktadır. Bu görüşe göre, bir suçun ekonomik suç olarak kabul edilmesi için mesleğin icrası koşulu aranmamakta, ticaretin yapılması nedeniyle işlenen ve kazanç elde etme amacı güdülen bütün suçlar bu kapsamda kabul edilmektedir. Bu görüşün çıkış noktası ekonomik ve ticari ilişkilerdeki güvene dayanmaktadır ve bu nedenle bu görüşte ekonomik suçların daha geniş ele alınması gerektiği ileri sürülmektedir[6].

Netice olarak, icrai suç ve gerçek ihmali suç bakımından özgü suçun bir özellik arz etmediğini, genel suçun da özgü suç olabileceğini, her suç tipinde özgü suçun unsurlarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğini, ancak gerçek olmayan ihmali suçlar bakımından bu tür suçların mahiyeti gereği faile özel bir hukuki yükümlülük yüklenmesinden ve garantörlük tesisinden dolayı bu suçların özgü suça karşılık geldiğini kabul etmekteyiz.

Anahtar Kelimeler : Özgü suç, genel suç, yükümlülük, iştirak, bağlılık kuralı, faillik, şeriklik, suç, ceza kanunu, ceza hukuku.

II-GERÇEK ÖZGÜ SUÇLAR VE GERÇEK OLMAYAN ÖZGÜ SUÇLAR

Ekonomik suçların, failin sahip olduğu özellikler ve suçun işlenmesinin altında yatan nedenler ile açıklanmasının yeterli olmadığı düşünüldüğünden, ekonomik suçlar hukuki açıdan da değerlendirilmektedir. Bu bağlamda yapılan değerlendirmelerde failin özellikleri, suçun işlenmesindeki amaç gibi kriminolojik unsurlar değil, ekonomik suçlar ile korunan hukuki değer (hukuksal yarar) ve ekonomik suçlarla ilgili, belirli nitelikteki hukuk kurallarına aykırılık gibi ölçütler esas alınmaktadır.

Ekonomik suçların hukuki açıdan da incelenmesindeki amaç, ekonomik suç kavramının çok yönlü olması nedeniyle, ekonomi alanında korunan hukuki değerleri, diğer hukuki değerlerden ayırt eden noktaların tespit edilmesidir[7]. Ekonomik suçlarda korunan hukuki değerin öncelikle ekonomik düzen ve ekonomik menfaatler olduğu açıktır. Korunan hukuki değerden hareketle ekonomik suçların tanımının yapılması mümkündür. Buna göre, göz önünde bulundurulması gereken en önemli husus ekonomik suçların bir bütün olarak ekonomik düzeni koruma amacını gütmesidir. Nitekim ekonomik suçlarla birlikte bir taraftan ekonomik ve ticari faaliyetlerin olağan düzeninde işlemesini sağlamak, diğer taraftan da devletin gelir kaynaklarını korumak, ülke içinde edinilen servetin ve bu servetin oluşmasında katkıları olmayan başka ülkelerin ekonomilerini güçlendirmelerini önlemek olmak üzere iki ana menfaatin korunmasının amaçlandığı ifade edilmiştir[8]. Buna göre, ekonomik suçun, bir bütün olarak ya da tek tek mevcut ekonomik düzenin kurumlarına zarar veren ve bu yolla ekonomik düzenin bütünlüğünü, çalışma yöntemini zarara uğratan veya tehlikeye sokan, toplumsal ilişkilerdeki güven ilişkisini sarsan her türlü davranışlar olduğu ve bu türden eylemlere ceza hukukuna özgü yaptırımlar öngören hukuk alanının da ekonomi ceza hukuku olduğu söylenebilecektir[9]. Yine korunan hukuki değerden yola çıkılarak yapılan diğer bir tanıma göre ekonomik suçlar, “ticari – sınai bir işletmenin ticari işlemlerinin hukuka uygun tarzda cereyan etmesi ve bu menfaatlerin korunması amacıyla cezalandırılan ve sadece bu işletme mensuplarınca gerçekleştirilen eylemler” olarak ifade edilmiştir[10]. Erman tarafından yapılan bu tanımda fail yönünden getirilen “ticari işletme mensupları” sınırlandırması, kavramın kriminolojik açıdan da ele alındığını göstermekte ise de yapılan tanım esas olarak korunan hukuki değerden hareketle ortaya konulmuştur[11].

Ekonomi suç tiplerinin “gerçek özgü suç” olduğu, genellikle kabul edilir. Ekonomi ceza hukuku bu yönüyle bir meslek ceza hukuku olarak tanımlanabilir. Bu tanımlamanın özünde gerçek özgü suç tiplerinin koruduğu hukuki menfaat ile açıklanabilir olmasına neden olduğu kabul edilmektedir.

Suç faile özgü bir suç olmayıp, sadece ekonomi veya sosyal hukuk ile ilgili ise “gerçek özgü suç” değildir.

Ekonomi ceza hukuku kanun koyucusu, bazen de asıl failin kastının tespit edilemediği hallerde diğer suç ortaklarının fail gibi cezalandırabilmek için bilinçli olarak, özel suç tipi şeklinde bir düzenleme yapmaktan kaçınmıştır. Bu durumda tüzel kişilerin temsilcileri aleyhine konulan sorumluluğun dolandırıcılık kastı nitelemesi ile üçüncü kişiler aleyhine değerlendirilmesi ekonomi suç tipini düzenleyen kanun koyucunun iradesine uymadığı kabul edilmelidir. Tüzel kişilerin bu suçta suçtan zarar gören olabileceğini yineleyerek, tüzel kişiyi yöneten veya temsil eden bir gerçek kişinin hileli hareketler neticesinde aldatılmış olması gerektiğini, tüzel kişi adına karar almanın tek bir kişinin iradesine bağlı olmayan (birden fazla kişinin birlikte iradesinin arandığı) hallerde ise karar alınması için gerekli olan yeter sayıda kişinin iradesinin aldatılmış olması gerekmektedir.

Özgü suç, tipikliğin objektif unsurlarından fail ile ve iştirak kurumu ile yakından ilişkili olmasının yanı sıra, suç genel teorisindeki pek çok kurumla da bağlantılıdır. 5237 sayılı TCK ile ilk kez özgü suç kavramına yer verilmiş ve bu hükümde özgü suçun iştirak bakımından hukuki neticeleri düzenlenmiştir.

Genel önleme ve sosyal psikoloji bakış açılarından olaya yaklaşıldığında, normun muhatabı olan kişinin, her ikisini birlikte okuması gerektiği için yasaklanan davranış kuralı ile yaptırımının ayrı kanunlarda düzenlenmesi, özellikle zincirleme şeklinde bir kanundan diğerine atıf yapılması, hukukçular için sakıncalar ve kavram kargaşası yaratmaktadır. Bu hallerde anayasal ilke olan belirlilik kuralı ve maddi hata ile hukuki hatanın sınırlarının çizilmesi gereği gündeme gelmektedir.

III-FAİL ESAS ALINARAK YAPILAN TANIMLAMA

Kanun koyucu, suçun kanuni tanımında yer alan suç süjesinin “kim” olduğunu somutlaştırır[12]. Suçun tipinde fail için belirli özelliklerin, niteliklerin arandığı suçlar, yalnızca bu özelliğe sahip olan kişiler tarafından işlenebilir. Bu kısımda özgü suçun fail esas alınarak tanımlandığı görüşler, Türk doktrininde ve Alman doktrinindeki örnekleri ile ayrı ayrı incelenmektedir.

Türk doktrininde ağırlık olarak “fail kavramına bağlı tanımlama” yapılmaktadır. 5237 sayılı TCK m.40/2’de yer alan “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir” tanımlaması da normatif anlamda fail kavramına bağlı tanımlamanın kabul edildiğini göstermektedir. Genel kabul gören anlayışa göre, özgü suç, suçun kanuni tanımında fail için özel, belirli ve objektif niteliklerin arandığı suçlar olarak ifade edilmektedir[13]. Bir başka kabule göre özgü suç, suçun oluşması için failin belli bir hukuki veya fiili durumda olmasının, belli özellikleri haiz olmasının arandığı suçlardan oluşması için failin belli bir hukuki veya fiili durumda olmasının, belli özellikleri haiz olmasının arandığı suçlardır[14]. Benzer yönde başka bir tanıma göre, failin özel bir sıfata veya duruma sahip olmasının gerektiği suçlardır[15]. Bir diğer tanıma göre, ancak belirli meslek sahipleri tarafından mesleki görevleriyle bağlantılı olarak işlenebilen suçlardır[16]. Bir diğer tanıma göre, belli kişiler tarafından işlenebilen suçlardır[17]. Bir başka tanıma göre, faillik alanının kanun koyucu tarafından belirli bir kişilik alanı ile sınırlandırdığı, tipiklik kapsamında korunan hukuki değerin ancak sınırlandırılmış alanda yer alan fail tarafından ihlal edilebildiği suçlardır[18]. Daha geniş kapsamlı bir başka tanıma göre, suçun kanuni tanımında belirlenen nitelikleri haiz kişilerin (intraneus) fail olabileceği suçlardır[19]. Örneğin, görevi kötüye kullanma, rüşvet, işkence, irtikap, zimmet, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçu suçlarının failinin kamu görevlisi olabilmesi[20] yahut çocuk düşürme suçunun failinin ancak kadın olabilmesi[21] ya da düşmandan ünvan ve benzeri payeler kabulü; uluslararası casusluk suçlarının failinin ancak vatandaş olabilmesi[22] veyahut sırf askeri suçlarda failin asker kişi olabilmesi gibi[23].

Fiilin özel niteliği haiz olmayan kişi tarafından işlenmesi halinde fiil ya o suçu oluşturmaz[24], ya o suçun başka bir şeklini oluşturur, ya da tamamen farklı bir suçu oluşturur[25] veyahut da koşulları var ise, kişi özgü suça iştirak eden olarak sorumlu olur[26]. Kanunun madde gerekçesinde özgü suça ilişkin olarak hükümde yer alan ifadeye yer verilmiş ve devamında zimmet suçunun failinin ancak kamu görevlisi olabileceği ifade edilmek suretiyle suç tiplerinden birisi özgü suça örnek verilmiştir. Yargıtay’ın suçun özgü suç olduğunu tespit ederken faili esas alan kriteri uyguladığına ilişkin yerleşmiş içtihadının olduğunu ifade etmeliyiz[27].

Alman doktrininde özgü suça ilişkin faili esas alan tanımlar büyük ölçüde birbiri ile uyuşmaktadır[28]. Şöyle ki; “faillik alanının kanun ile sınırlandırıldığı suçlar”, “sadece belli kişilerin fail olarak işleyebileceği suçlar”, ya da “faillik imkanının belirli bir alan ile sınırlandırıldığı suçlar” olarak tanımlanmaktadır[29]. Bu ortak ifadelerin yanı sıra benzer başka tanımlamalara da rastlamaktayız. Bir görüşe göre, suçun sadece belirli türde, belirli faillik alanı içerisinde olan kişiler tarafından işlenebileceğinin öngörüldüğü suçlardır[30]. Bir başka kabule göre, kanunda failin kişisel niteliğinin öngörüldüğü ve bu niteliğin hukuka tabi olan herkes tarafından karşılanmadığı suçlardır[31]. Bir başka tanıma göre, sadece belirli kişi gruplarının fail olabileceği, failin suçun kanuni tanımında yer alan özel süje niteliğini haiz olmasının öngörüldüğü suçlardır[32]. Bir başka tanıma göre, faillik alanının sınırlandırıldığı ve kanunda ayrıntılarıyla açıklandığı suçlardır ve bu suçlarda sadece kanunda öngörülen koşulları haiz olan kişi fail olabilir[33]. Bir başka görüşe göre, özgü suç kavramı şekli anlayışa göre, suç tipinde elverişli fail alanının sınırlandırıldığı ve somut fiilin icrasından bağımsız olarak belirlendiği suçlardır[34]. Bugün Alman doktrininde özgü suçun tanımının asgari içeriği hakkında bir fikir birliği bulunmamaktadır, ancak herkesin suçun elverişli faili olamadığı, aksine suç tipinde sınırlandırılmış bir alanda elverişli failin öngörüldüğü suçlar olduğu kabul edilmektedir[35].

Yazarların bu tanımlarından bazı suçların belli kişiler tarafından işlenebildiği, dışarıdan bir kişi tarafından, “extraneus” tarafından işlenemeyeceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Özgü suçun tanımında faili esas alan görüşe göre, özgü suçun önemli bir özelliği, ancak özel fail niteliğini haiz olan kişinin fail olarak sorumlu olabilmesidir[36]. Suçun icrası, kanuni tanımda öngörülen süje tanımına uygun süje tarafından gerçekleştirilir ve ancak bu kişi fail olabilir[37].

Özgü suçlarda asıl olarak sadece faillik alanının sınırı incelenmektedir[38]. Özgü suç, suçun kanuni tanımında faile ilişkin objektif unsurun bulunduğu suçlar olarak somut bir biçimde tanımlanmış ve faillik unsuru olan özel kişisel nitelik ve koşulun karakterize edilmesi, “faillik” ifadesinin çift anlamlılığına dayandırılmıştır[39]. Nitelikli özellik, suçun olağan bir unsuru olarak değil, aksine bağımsız bir faillik kriteri olarak incelenmektedir[40].

Alman hukuku içtihatlarında özgü suç kavramına nadiren rastlanıldığı, ancak bu ifadelerde de açık bir tanımın pek az bulunduğu ve bulunduğu zaman da genellikle üzerinde detaylı düşünülmemiş olmakla birlikte fail esasına dayandırıldığı ifade edilmektedir[41].

Alm. CK’da yer alan özgü suçlara örnekler şöyledir; Alm. CK § 183’de yer alan teşhircilik suçunda erkek olma özelliği[42]; § 266’da yer alan güveni kötüye kullanma suçunda malvarlığını koruma yükümlülüğü[43]; § 246/2’de yer alan malı hukuka aykırı olarak edinme suçunda malın emanet edildiği kişi olma unsuru; gerçek olmayan ihmali suçlarda garantörlük ilişkisi; § 244/1’de düzenlenen çete hırsızlığı suçunda örgüt üyesi olma niteliği; § 142/5’de yer alan izinsiz olarak kaza yerinden ayrılma suçu uyarınca kazaya katılan olma durumu[44]; § 218’de yer alan çocuk düşürtme ve düşürme suçu uyarınca gebelik[45]; § 266b’de yer alan çek kartı veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu[46], § 283’de yer alan hileli veya taksirli iflas suçu[47], § 340`da yer alan görev sırasında yaralama suçu, § 203´de yer alan özel sırların ihlali suçu[48]; § 153’de yer alan yemin etmeksizin yapılan yalan tanıklık suçu[49]; § 173’de yer alan akrabalar arasındaki cinsel ilişki suçu[50]; § 225/1’de yer alan himayesi altında bulunan kişiye kötü muamele suçu; § 356’da yer alan avukat veya hukuk danışmanı tarafından işlenebilen tarafa ihanet suçu[51]; kamu görevlileri tarafından işlenebilen § 331’de yer alan yarar kabul etme ve § 332’de yer alan rüşvet suçu[52], § 299’da yer alan ticari işlemlerde rüşvet alma veya verme suçu; § 343’de yer alan zorla ifade alma suçu; § 324’de yer alan suların kirletilmesi suçu. Görüldüğü gibi hem Türk doktrininde hem de Alman doktrininde belirli sıfat veya niteliğe örnek olarak kadın olmak, erkek olmak ya da kamu görevlisi olmak, asker kişiler, din görevlileri, sağlık mesleği mensupları, yargı mesleği mensupları özgü suçun faillerine örnek olarak gösterilmektedir. Alman doktrininde özgü suçun fail esas alınarak yapılan tanımlamasına yönelik eleştiriler de bulunmaktadır.

Şöyle ki; ilk olarak, özgü suçun faile bağlı tanımına göre, Alm. CK § 28/1 hükmü kabul edilinceye kadar, iştirak eden “intraneus” ve “extraneus” cezaya liyakatlilikleri farklı olmasına rağmen aynı şekilde cezalandırılmıştır. Özgü suçun faile bağlı tanımını savunanlara göre, “intraneus” ve “extraneus”un cezaya liyakatlilikleri arasında fark bulunmamaktadır. Bugün yürürlükte olan 28.paragraf, gerçek özgü suça “extraneus”un iştirakının cezalandırılabilirliğini –ceza miktarı azalmış dahi olsa- getirmiştir. Hukuk dogmatiği çok eskiden beri aksini kabul etse de, Alm. CK § 28 hükmü ile özgü suçun fail esas alınarak yapılan tanımlamasının temeli yok edilmiştir.

İkinci olarak bu görüşe göre, özgü suça iştirak eden özel niteliği haiz olmayan failin fiilinin cezasız kalması, ancak suça iştirak eden “extraneus”un yardım eden ya da azmettiren olarak mutlaka cezalandırılabilir olması gerekmekte ve bu husus anlaşılmaktan uzaktır. Özgü suçun tanımının failliğin bir görünüm şekli olarak sınırlandırılması, belli bir cezalandırma isteğinin neticesidir. Özgü suçun faile bağlı tanımının arkasındaki düşünceye göre,“extraneus”un iştirakı cezaya layıktır ve nitelikli olmayan iştirak eden de cezayı hak etmektedir. Kanunda aranan niteliği taşımayan “extraneus”un cezalandırılabilirliği, genel kurallara göre yapılır ve bu sorunlu iddiaya göre, “extraneus”un şerik olarak cezalandırılması istendiği için özgü suçun tanımlaması “sadece belli kişilerin fail olarak işleyebileceği suç” olarak yapılır. Özgü suçun faile bağlı tanımında, suçun kanuni tanımında öngörülen faillik alanı sınırlandırılırken, şerik olarak cezalandırılabilmesi ihtimali sınırlandırılmamıştır. Bu sebeple, “extraneus”un cezalandırılabilirliği haklı görüldüğü için özgü suçun faile bağlı tanımı kabul edildiği ve dolayısıyla suç unsurları gruplandırması olarak failliğin görünüm şekli içerisinde karakterize edildiği sürece bu tanımlama da isabetli değildir.

Üçüncü olarak özgü suç, faillik alanının sınırlandırılmasıyla oluşturulan suçlar olarak tanımlanırsa ve aynı zamanda şerik olarak niteliği haiz olmayan kişinin genel kurallara göre cezalandırılabildiği ifade ediliyorsa, o zaman bu tanım fail kavramına bağlı tanım olur. Peki özgü suçun bir görünüm şeklinin alanında objektif olarak sınırlandırılması yerinde midir? Özgü suçu ilgili görünüm şeklinde genel kurallara tabi tutmak ve böylece genel suçtan farkını reddetmek kabul edilebilir mi?

Dördüncü olarak, fail kavramına bağlı tanımlama ayrıca, fail kavramında bilinç dışı bir anlam değişikliğine yol açmaktadır. Eğer özgü suça “extraneus”un iştirak etmesi mümkün iken, özgü suç sadece “intraneus”un fail olabileceği suçlar olarak tanımlanırsa, özellikle özgü suçta taksirli suçlar ve tüm fail ceza hukukunu belirleyen pozitif hukuk ile çelişki ortaya çıkar. Özetle bu eleştirilere göre, özgü suçun faile bağlı tanımı savunulabilir değildir.

Düşüncemize göre, özgü suçun sadece failliğin bir görünüm şekli olduğunu ve süje alanını sınırlandırma işlevi olduğunu kabul etmek, uygun olmakla birlikte özgü suçun kavramsal içeriğini oluşturmak için yeterli değildir. Bir kavramın tanımlamasının salt belirli hukuki neticeler göz önüne alınarak yapılması tanımın birçok yönden eksik kalmasına yol açmaktadır. Hukuki neticeler ilk bakışta nazara alınmalıdır, ancak salt bu sebeple de tanımlama yapılmamalıdır. Suçun kanuni tanımında yer alan özelliği haiz olmadığı için fail olamayan “extraneus”un her halükarda şerik olarak aynı “intraneus” gibi cezalandırılması, adaletsiz bir neticeye varılmasına yol açmaktadır. Gerçekten de Türk doktrininde ağırlıklı olarak ileri sürülen fail kavramına bağlı tanımlamadaki ve TCK’da özgü suça iştirak düzenlemesindeki sorunun kaynağı da doğru olmakla birlikte tek başına yetersiz olan bu tanımlamaya dayanılmasıdır.

IV-ÖZGÜ YÜKÜMLÜLÜK ESAS ALINARAK YAPILAN TANIMLAMA

Özgü suçun tanımlanmasında esas alınan bir başka kriter, “özgü yükümlülük”tür. Türk doktrininde de, Alman doktrininde de bu şekilde yapılan tanımlamalara rastlamaktayız. Türk doktrininde bu yöndeki görüşe göre özgü suç, belirli nitelikleri haiz veya özel yükümlülük altında bulunan kişiler tarafından işlenebilen suçlardır[53].

Alman doktrininde özgü yükümlülüğü esas alan görüşe göre özgü suç, çoğunlukla ceza hukuku dışından kaynaklanan özgü yükümlülüğe (auβerstrafrechtlichen Pflichtstellung) dayanan, sadece suç tipinde öngörülen fail tarafından gerçekleştirilebilen, faillik ile şeriklik arasında ne subjektif ne de fiil hakimiyeti kriterine göre sınırlandırma yapılamayan suçlardır. Eğer özgü suç kavramında, özgü yükümlülük ihlali (Sonderpflichtverletzung) sadece failliği teşkil etmekteyse, başka koşullara bağlı olmaksızın özgü suçu tek başına oluşturmaktadır. Aynı yönde bir başka tanıma göre özgü suç, özgü yükümlülüğün ihlalidir. Alman pozitif hukuku, sadece özellikleri belirtilen belirli alandaki kişilerin yükümlülük altında olduğu suçlar bakımından zengindir. Yükümlülük suçları teriminin tesadüfi olarak seçilmediğini, aksine kendi anlayışının diğer faile bağlı tanımlardan farklı olmasına işaret ettiğini belirtmeliyiz. Bu görüşe göre, özel kişisel unsurlardan bir kısmı failin özgü yükümlülüğü olarak tanımlanmaktadır ve özgü suçu genel suçlardan ayırt ederken yükümlülük unsurundan faydalanmaktadır. Yükümlülük suçlarında yer verilen “ceza hukuku dışından kaynaklanan bir yükümlülüğün ihlali” ifadesi, bu kavramın tanımının merkez noktasında bulunmaktadır. Başka bir görüşe göre de, yükümlülük ihlalinin kendisi hukuki değer ihlalinin hangi şekilde gerçekleştiğinden bağımsız olarak failliğe dayanmaktadır. Alman doktrininde özgü suçun tanımlanmasında özgü yükümlülüğün esas alınmasına karşı olan bir görüşe göre, yükümlülük suçu öğretisi, bir suç grubu olarak sadece özgü suçun tanımlamasında değil, aynı zamanda ceza kanununda öngörülen faillik ve şeriklik farklılıklarında da ikna edici değildir. Bu görüşe göre, yükümlülük suçu öğretisi, özgü suç kavramının doğrudan tanımlaması değildir, aksine fail kavramının daha detaylı ve öncelikli tanımlamasıdır.

Özgü suçun benzer kavramlar ile ilişkisi kısmında daha detaylı incelenecek olmakla birlikte, özgü suçun tanımlanmasında özgü yükümlülük kriterinin kullanılmasının özgü suçun içeriğinin yükümlülük suçlarına göre daha geniş olması, yükümlülük suçlarının özgü suçun kapsamı içerisinde yer alması ve özgü suçun bir görünüm şekli olması sebepleri ile uygun, ancak yeterli olmadığı düşüncesindeyiz.

V-ÖZGÜ NORM ESAS ALINARAK YAPILAN TANIMLAMA

Özgü suçun özgü norm esas alınarak tanımlandığını çoğunlukla Alman doktrininde görmekteyiz. Ancak Türk doktrininde de Özgenç, özgü suç ile norm arasındaki bağlantıyı incelemiştir. Yazar, herkesi davranış normlarının muhatabı olarak kabul etmekle beraber belli niteliği haiz kişinin asli muhatap (intreneus) olarak belirlendiğini ifade etmektedir. Örneğin, gerçeğe yönelik beyanda bulunma yükümlülüğü, bir olay hakkında beş duyusuyla bilgi sahibi olan kişinin asli muhatap olduğu bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüklerin kaynağını teşkil eden davranış normlarının asli muhatabı, belli nitelikleri haiz kişiler olsa dahi bu normların ihtiva ettiği emir ya da yasaklara uyulması, toplumdaki hukuk güvenliği açısından herkesi ilgilendiren bir husustur. Dolayısıyla “extreneus”, ilgili davranış normunun tali muhatabı olarak kabul edilmelidir, yani “intrenus”un özel yükümlülüğe aykırı davranışına katkıda bulunmama yükümlülüğü altındadırlar[54].

Alman doktrininde yazarların büyük bir çoğunluğu özgü normu, özel suç ve genel suç ayrımında bir unsur olarak incelemektedir. Bu tanımlar arasındaki önemli ortak özellik, mantıksal olarak ceza kanununda öngörülen ve kişisel hakimiyet alanında nitelikli kişilere yönelik sınırlandırılmış hukuki emir olan özgü norm esas alınarak genel suç ve özgü suçun ayırt edilmesidir. Özgü norma dayanan özgü suçun karakterize edilmesinde bir dizi farklı çeşit bulunmaktadır. Özgü norm kavramındaki görüş farklılıklarından dolayı özgü suçun tanımında kaçınılmaz olarak birbirinden farklı içeriklere ulaşılmıştır. Bambach’ın 1963 yılındaki “Özgü suça iştirakin cezasızlığı” isimli eserinde özgü suç, özgü norm temeline dayandırılmıştır. Nagler, Binding’in norm teorisine dayanarak özgü suç öğretisini geliştirmiş ve özellikle ayrıntılı bir şekilde temellendirmiştir. Bu görüşe göre özgü suç, sınırlandırılmış muhatap alanı ile onun temelinde yatan emir ya da yasak şeklindeki normu karakterize etmektedir.

Hukuk normunun geçerli olduğu kişisel hakimiyet alanının pozitif sınırlandırılmasının kesin olarak saptanması, her zaman “özgü yükümlülük” (die Sonderverpflichtung) için de bir ölçüt oluşturmuştur[55]. Bizzat kişisel olarak suç işleyebilen kişi kategorisi ile sınırlandırılmış bir temele dayanan özgü hükme aykırı fiiller, özgü suçlar (delicta propria, eigentümliche Verbrechen) olarak adlandırılmaktadır. Özgü norm ile karakterize edilen özgü suç, “özgü normun ihlalinin faili” sadece bir meslek mensubu olabilir. Bu açıdan özgü suç ihlali bu meslek mensuplara özel suçlardır (delicta propria)” olarak tanımlanmaktadır. Özgü suçu sadece meslek suçları ile ilişkilendirmek, konunun tek yönlü işlenmesine yol açmıştır. Halbuki belirli sınırlandırılmış meslek grubu üyelerinin özgü yükümlülük ile oluşturulan yapının ana çekirdeğini oluşturduğu kabul edilmelidir. Meslek gruplarının yanı sıra özel hukukta olduğu gibi kamu hukukundan kaynaklanan hukuki ilişkiler de büyük rol oynamaktadır. Kişi kendisi doğuştan, kendi kararı ile ya da devlet tarafından görevlendirilerek bu ilişkinin içine girebilir ve bu ilişkiden hukuki anlamda özel bir davranış yükümlülüğü ortaya çıkabilir. Nagler, özgü suçu bu kavramın haksız bir şekilde daraltılmasından çıkarmıştır ve bugüne kadar da literatürün büyük bir kısmında bu tanım yol gösterici olmuştur. Nagler, doğrudan “özgü norm” terimini kabul etmese de, dolaylı olarak açıklamalarından özgü norma dayandığı anlaşılmaktadır. Yazara göre eğer hukuk düzeni, belirli kişiler bakımından özgü yükümlülük tesis ediyorsa, o halde öngördüğü hükümde sınırlandırılmış kişisel hakimiyet alanına özgü unsurlarla açık bir şekilde suç tipi ihdas etmelidir.

“Özgü norm”, özgü suç için temel bir ölçüt ise, ilgili tanım her zaman bağımsız bir tanımdır, bu tanım ile özgü suç (delictum proprium) bağımsız bir görünüm şekli olarak karakterize edilir. Bu tanımda faillik ve şeriklik kurumlarına hiçbir şekilde bağlılık bulunmamakta, bu kavramın oluşumuyla suça iştirak olasılığı belirlenmemiş, ancak soru yöneltilmiştir. Faillik ve özgü suç kategorilerinin birbirinden bağımsızlığı Nagler tarafından açıkça ortaya konulmuş, onun bu incelemesinde ayrım prensibi esas alınmış ve Langer tarafından da bu öğreti geliştirilmiştir. Langer, “özgü norm” öğretisini kabul etmekte ve özgü norm veya özgü yükümlülük doktrinin özgü suçun temsil edilen tüm çeşit ve formlarını yapısal unsurlarının dayanaksız olduğunu ortaya koyduğunu iddia etmektedir. Deichmann’a göre de, yükümlülük düşüncesinden bağımsız olarak özgü suç ve genel suç arasındaki esaslı farklılık, genel suçlarda bağlayıcı normun herkes tarafından ihlal edilebilmesi iken, özgü suçlarda sadece “intraneus”un muhatap normu ihlal edebilmesidir. Son zamanlarda literatürde, özgü suçun tanımında “norm” terimi yerini “emir veya yasak” ile değiştirmiştir, ancak terminolojideki bu değişiklik içeriksel olarak bir değişikliğe yol açmamıştır. Doktrinde hakim olan görüşe göre, emir ya da yasak kavram olarak birbirlerinin yerine kullanılabilir. Eski formülasyona göre pozitif bir emir, kendi içinde tam tersini yasakladığını ifade eder, modern öğretiye göre, emir her zaman aynı zamanda tam tersi yasak içermemekte, aksine yasakların her zaman emre dönüştürülebileceği ifade edilmelidir. Bu görüşe göre, emir olarak formüle edilen norm, sadece garantör tarafından ihlal edilebilirken, yasak olarak formüle edilen norm herkes tarafından ihlal edilebilir.

Özgü normun belirleyici özelliği, ceza hukukundaki davranış kurallarından ve belirli toplumsal değerler için genel yükümlülüklerden bağımsız olarak var olmasıdır. Bu genel yükümlülüğü haiz olmayan kişiler bakımından cezai emir ve yasaklar asla oluşmazlar. Bir konu sadece belli kişiler tarafından ihlal edilebilirse, buna yönelik saldırının sadece belli kişiler için yasaklanması ve dahası böyle davranışların ceza tehdidi içermesi akla uygundur. Bu kriterlerin niteliksel farklılığının sonucunda, niceliksel bir fark ortaya çıkmaktadır: Özgü norm özgü suç kavramı için belirleyici olarak kabul edilirse, suçun unsurlarının sınırlandırılması koşulu ile ortaya çıkan suç alanına göre bu suçun alanı daha çok daralır.

Özgü suçu genel suçtan ayırt eme ve özgü suçun içeriğini oluşturan esas kriteri belirleme amacıyla “özgü norm” öğretisi ileri sürülmüş ve pek çok yazar tarafından da bu öğreti savunulmuş ve geliştirilmiştir. Bu öğretinin özü, “yasak veya emir içeren normun belli kişilere yönelik olarak sınırlandırılmış” olmasıdır. Düşüncemize göre esasen burada sınırlandırılan yasak veya emir değil, yasak veya emrin muhatabı olan kişilerdir. Örneğin, yaralama suçu herkes için bir yasaktır, bu yasak içeren bir normdur; yaralamanın kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi suçu da bir yasak içeren normdur. İlk suç normu ile ikinci suç normu arasındaki fark, normun içeriğini oluşturan yasağın değişmesi değil, aksine yasağın muhatabının değişmesidir. İlk normun muhatabı herkes iken, ikincisinin muhatabı kamu görevlileridir. Bu görüşümüz sadece gerçek olmayan özgü suç yönünden değil, gerçek özgü suçlar yönünden de geçerlidir. Örneğin, zimmet suçunda yasaklanan husus, görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan ya da koruma veya gözetimle yükümlü olunan malı kişinin kendisi veya bir başkasının zimmetine geçirmesidir. Yaralama suçunda yaralamak nasıl yasak idiyse, nitelikleri belirtilen eşyayı zimmete geçirmek o şekilde yasaktır. Ancak bu suç yönünden suçun muhatabı olabilecek kişiler kamu görevlileri ile sınırlandırılmıştır. Yani burada da sınırlandırılan, özelleştirilen husus, yasak veya emir niteliğindeki normun içeriği değil, normun muhatabı olan “fail”dir. Bu sebeplerle düşüncemize göre “özgü norm”, normun muhatabının sınırlandırılması ve “özel”leştirilmesi olarak kabul edildiğinde özgü suçun genel suçlardan ayırt edilmesi için uygun olan, ancak tek başına yeterli olmayan bir kriterdir.

VI-ÖZGÜ HUKUKİ DEĞER ESAS ALINARAK YAPILAN TANIMLAMA

Alman doktrininde özgü suçun tanımlanmasında çoğu yazar tarafından özgü hukuki değer kriterinden faydalanıldığını görmekteyiz. Türk doktrininde ise Demirel, özgü suçun tanımlanmasında özgü hukuki değer kriterini kullanmış ve özgü suçun ayırt edici unsurunu, korunan hukuki değerin sadece kanun koyucu tarafından yetkilendirilen kişi tarafından doğrudan ihlal edilebilir olması, yetkili olmayan kişilerin ise dolaylı olarak ihlal edebilmesi olarak tespit etmiştir[56]. Alman doktrininde genel ve özgü suçlar arasındaki en büyük farkı temellendiren esas kriter ve ayırt edici unsur, ağırlıklı olarak kabul edilen görüşe göre, özgü hukuki değerdir. Hukuk normunun çıkarılmasındaki amaç, hukuki değerin korunmasıdır. Bu görüşe göre, fail özelliklerinin ortak yönü, sadece bu özellikleri taşıyan kişilerin suçun kanuni tanımında yer alan hukuk değeri ihlal ediyor olmalarıdır veya diğer kişilerin hukuki değere yönelik saldırılarına kıyasla daha kolay ihlal edilebilir olmasıdır. Kanunda fiilin haksızlık değerlendirmesi, sadece ihlal edilenin bakış açısından değil, ihlal edenin tarafından da göz önüne alınmaktadır. Genel suçlar, korunan hukuki değerin ihlaline dayanmakta, bu hukuki değerler toplumun her bir bireyini kapsamakta ve bu hukuki değerlere herkes uymak ile yükümlüdür. Özgü suçlarda ise farklı olarak, devlet ve ekonomi düzeni, sınırlandırılmış kişi alanına hukuki değer yüklemiş ve onların bu özel ilişkilerinden dolayı bu hukuki değerlere muhatap olabilmesi öngörülmüştür. Özgü suçların ihdası ile korunmak istenen amaç, sadece “intraneus” tarafından ihlal edilebilecek hukuki değerdir. Bu kişilerin cezalandırılabilmesinin temel sebebi de, kendilerine yüklenmiş olan hukuki değeri özel olarak korumaya mecbur olmalarına dayanmaktadır. Özel hukuki değerlerin yalnızca belirli kişiler tarafından ihlal edilebileceği durumlarda, kanun koyucu bu suç tiplerini tesis etmiştir ve bu suçlar, özgü suç tipleri olarak nitelendirilmektedir. Özgü suçun özel bir sorumluluğa dayandığını kabul eden görüş, özel sorumluluğu, hukuki değer karşısında spesifik bir koruma yükümlülüğü, hukuki değer taşıyıcısı karşısında özel bir sadakat yükümlülüğü ya da belirli tehlike kaynakları karşısında özel bir sorumluluk veya belirli hukuki değerlere yönelik tehlikeyi önleme ve neticeyi engelleme yükümlülüğünden ortaya çıkabileceğini şart olarak kabul etmektedir. Böylece genel ve özgü suçlar arasındaki zıtlıklar, hukuki değer düzeyinde gerekçelendirilmektedir. Sınırlandırılmış belirli kişilerin korunan konuyu ihlal edebilmesi ile karakterize edilen özgü suç, literatürde iki ayrı şekilde bulunmaktadır: Eski görüş, “intraneus” tarafından ihlal edilebilir bir korunan konu olduğunu kabul ederken, yeni doktrin, özel ve genel hukuki değer olarak iki korunan konu olduğunu kabul etmektedir. Özgü hukuki değer öğretisi de doktrinde eleştirilmiştir. Sadece belirli kişiler tarafından ihlal edilebilen ve dolayısıyla sadece onlara karşı korunma ihtiyacı olan bir değer mi, yoksa sadece belirli kişilere karşı korunan ve bu yüzden sadece onlar tarafından ihlal edilebilen bir değer mi söz konusudur? Bu açıdan literatürde özgü suçun tanımı için “özgü hukuki değer” (Sonderrechtgut) kavramının kullanılması sıklıkla tek anlamlı değildir. Özgü hukuki değer, özgü suça ilişkin hukuki değerdir, belli kişiler tarafından ihlal edilebilen hukuki değerdir. Özgü hukuki değer, bu son anlayışta tanımlanırsa, bu özgü suç kriteri özgü norm ile özdeş olur. Sadece hususiyet arz eden değerlerin belli kişiler tarafından ihlal edilebilirliği sınırlandırılmışsa ve ancak bu hususiyet onun hukuki korunmasına dayanmıyorsa, özgü suç ve genel suç arasında bağımsız ayırt edici unsur olan özgü norm karşısında özgü hukuki değer bulunmaktadır. Genel suç olarak nitelendirilen ve özgü normun ihlaline dayanan bir suç bulunmamaktadır; çünkü onlar genel hukuki değerlerin korunmasına hizmet ederler. İkinci olarak, özgü hukuki değerin belli kişiler tarafından ihlal edilebileceğine ilişkin varsayılan sınırlama, hukuki değerin ihlali kavramı ile zaten bağdaşmamaktadır. Hukuki değer ihlali, gerçek özgü suçlarda dahi sadece “intraneus”a değil, aynı zamanda tüm “extraneus”lara da yasaktır. Bir toplumda menfaat, genel olarak uyulabilen veya riayet edilmeyen değerler olabilir. Özgü suçun hukuki değerlerin ihlali kriteri ile sınırlandırıldığı iddia edilirse, Langer’e göre bu isabetsiz anlayışın kaynağı için iki açıklama düşünülebilir: Ya özgü suçun yapısal unsuru olan sadece yükümlülük altında olan kişi tarafından ihlal edilebilen özgü norm dolaylı olarak kendini kabul ettirir. Böylece özgü suçun bağımsız özgü norm kriteri karşısında özgü hukuki değerden vazgeçilir ve özgü suç kriteri olarak sadece özgü normun tartışılması gereklidir. Pek çok yazar tarafından sadece nitelikli kişiler tarafından ihlal edilebilecek hukuki değerden bahsedilmesinin özel dogmatik bir etkisi bulunmamakta, aksine özgü norm öğretisinin daha iyi anlaşılmasına katkı sağlamaktadır. Ya da belli kişilerin ihlal edebileceği iddiası, suçun “bizzat” (eigenhändig) ihlal edilebilirliği ile karıştırılmasına dayanmaktadır. Hukuki değerin ihlal edilebilirliği, bizzat ihlal edilebilirliği sınırlandırılmış özgü suçlarda bile belli kişiler ile sınırlandırılmamıştır. Özel bir grup tarafından ihlal edilebilecek bir hukuki değerin korunması söz konusu ise, bu grup dışındaki hukuka tabi olan kişilerin korunan hukuki değeri doğrudan ihlal edebilmesi için bir sebep bulunmamaktadır. Böylece bu görüşe göre incelenen özgü suç tanımlarında özgü hukuki değer yoktur, hukuka tabi olanların tümü tarafından ihlal edilemeyen bir koruma konusu bulunmamaktadır.

Özgü hukuki değer kriterine göre, özgü suçları genel suçlardan ayıran husus, devletin belirli nitelikteki kişilere yönelik yüklediği hukuki değer ile onların bu değerleri özel olarak korumak zorunda olmalarıdır. Bu düşünceye göre, özgü suçlar ile sadece “intraneus” tarafından ihlal edilebilecek hukuki değerler öngörülmektedir. Gerçekten de genel suçlar ile korunan hukuki değer herkes tarafından ihlal edilebilirken, özgü suç ile korunan hukuki değer ise muhatap alanı sınırlandırılmış kişiler tarafından ihlal edilebilmektedir. Örneğin, bir özgü suç olan zimmet suçunda korunan hukuki değer, kamu görevlilerinin yükümlülüklerine uygun davrandıklarına dair toplumdaki güvenin korunması ve ayrıca kamuya ait maddi menfaatlerin korunmasıdır. Dolayısıyla söz konusu hukuki değeri ihlal edebilecek kişiler kamu hukukuna dayanan yükümlülükleri olan kamu görevlileridir. Ya da güveni kötüye kullanma suçunda taraflar arasındaki hukuki ilişkiye dayalı güven korunmaktadır. Bu suç ile korunan hukuki değeri ihlal edebilecek olan kişi, belli bir malın zilyetliği kendisine devredilmiş olan kişi yani bu ilişkinin tarafı olan kişidir. Bu sebeplerle, özgü suçlarda korunan hukuki değerin “intraneus” tarafından ihlal edilebileceğini, “extraneus”un özgü suça katkı sunabilse dahi korunan hukuki değeri ihlal edemeyeceğini kabul etmek ile birlikte, özgü hukuki değerin özgü suçu genel suçtan ayıran ve özgü suçun tanımlanmasında faydalanılan bir kriter olarak tek başına yeterli olmadığını ve bu kriterin gerekli de olmadığını düşünmekteyiz. Çünkü yukarıda tartışmış olduğumuz özgü norm kriteri, esasen hukuki değerin sınırlandırmasını da kendi içerisinde barındırmaktadır. Dolayısıyla özgü normun dışında özgü hukuki değer ölçütüne gerek de kalmamaktadır.

Bu hususların yanı sıra özgü hukuki değer kriterine eleştiri olarak sunulan “extraneus”un da özgü suçlarda korunan hukuki değeri ihlal edebileceğine ilişkin görüşe katılmamaktayız. Eğer bu görüşü doğru kabul edersek, hukuki değeri ihlal eden bir kişinin, “extraneus”un özgü suçtan fail olarak cezalandırılmamasının bir boşluk olduğunu ve adaletsiz sonuçlara yol açtığını da kabul etmek gerekirdi. Başka bir deyişle özgü suçtan “extraneus”un fail olarak cezalandırılmaması önemli bir problem olurdu. Ayrıca özgü suçun esasını oluşturan kriter olan failin belirli bir özelliği haiz olmasına ilişkin temel de yerinden sarsılmış olur ve özgü suç olarak ayrı bir suç grubunun varlık sebebi anlamsızlaşırdı. Bu görüşün yanı sıra Türk doktrininde Demirel tarafından ileri sürülen korunan hukuki değerin doğrudan ya da dolaylı olarak ihlal edilebilmesine ilişkin görüşe, şerikin fiilinin bağımsız bir haksızlık oluşturduğunu ve hukuki değeri ihlal edebileceğini kabul etmediğimizden dolayı katılmamaktayız.

VII-ÖZGÜ SUÇ TİPİ ESAS ALINARAK YAPILAN TANIMLAMA

Özgü suçun tanımlanmasında kullanılan bir diğer kriter ise, “özgü suç tipi” (Sondertatbestand)’dır. Bu öğretiye göre özgü suç, suçun unsurlarının sadece belli kişiler tarafından gerçekleştirilebildiği suçlardır. Bu tanıma göre, tüm ceza kanununda ceza tehdidinin yöneldiği kişilerin belli olduğu ve kanunda öngörülen özel emirlere sadece elverişli kişilerin uyması gerektiği ortak kavramsal unsurlar bulunmaktadır. Bu tanımlamaya göre özgü suç, suçun kanuni tanımında özellikleri belirtilen kişilerin ceza tehdidi altında oldukları suçlardır. Görünüm şekli kavramından özgü suçun belirli bir özel ceza tehdidi içerdiği anlaşılmaktadır. Buna göre özgü suçun özünde, “intraneus”un cezalandırılabilirliğinin sınırlandırılması bulunmaktadır. Burada kanun koyucunun bilinçli olarak sadece nitelikli kişilerin norma aykırı eylemi işleyebilmesini ve karşılığında ceza tehdidinin olmasını öngördüğü özel hukuki karakteri bulunmaktadır. Bu görüşe göre, nitelikli özellikleri haiz olmayan kişi özgü suç ile korunan hukuki değeri ihlal edebilirse, muhakkak ki normlara aykırı bir eylem olur, ancak cezai açıdan önemsizdir. Bu anlayışa göre, genel ve özgü suçlar ne korunan hukuki değer ne de bunun ihlalini yasaklayan norm açısından farklılık göstermektedir. Langer’e göre, “extraneus” da özgü suçun konusunu ihlal edebilir, ancak “extraneus” için böyle ihlaller; yalnız tipikliğe uygun olmadığı için norma aykırı hukuki değer ihlali cezalandırılmamaktadır. “Extraneus” ihlal teşkil eden davranışta bulunsa da, özgü suç tipi kapsamına girmemektedir. Özgü suçun yapısında, hukuka aykırı eylemlerin cezalandırılabilirliğinin fiili sınırlandırılması, “intraneus”da bulunmaktadır. Fail kavramına bağlı tanımlamanın aksine, özgü suçun bu tanımlamasının içerisinde ceza tehdidinin sınırlandırılmasının örneğin faillik ve iştirak öğretisini nasıl etkilediği, bu sınırlandırmanın sadece faillik veya iştirak için de uygulanıp uygulanmayacağı yer almamaktadır. Aksine, iştirakın doğası ve özgü suçun doğası birlikte dikkate alınarak belirlenmektedir.

Özgü suç tipi kriterine göre özgü suç, tipiklikte öngörülen fiilin sadece belli kişiler tarafından gerçekleştirilebildiği, suç tipinde öngörülen bu kişilerin ceza tehdidi altında oldukları ve sadece bu kişilerin cezalandırılabilmesinin öngörüldüğü suçlardır. Bu öğretinin önemli bir unsurunu “özel cezalandırılabilirlik” oluşturmaktadır. Çünkü bu öğretiyi savunanlara göre suç tipinde cezalandırılabilirlik, “intraneus” ile sınırlandırılmıştır. Bu öğretinin özünde, fiilin belli kişiler ile sınırlandırılması, sadece “intraneus” tarafından gerçekleştirilebilmesi, özel olarak bu kişilerin ceza tehdidi altında olmaları ve cezalandırılabilmeleri bulunmaktadır. Ayrıca özgü suçu tanımlarken faillik ve iştirakten bağımsız olarak sadece genel olarak iştirak yapısının ve özgü suç yapısının dikkate alınmış olmasını da içeriğin daha doğru oluşturulması yönünden olumlu olarak değerlendirmekteyiz. Özgü suç tipini ayrı bir unsur ya da kriter olarak değil de, özgü suçun yapısını oluşturan diğer unsurlar ile bir bütün olacak şekilde değerlendirmekteyiz. Özgü suç tipi öğretisinin özgü suçun tanımlanması ve genel suçtan ayırt edilmesi noktasında suç tipinde failin sınırlandırılması ve faile yönelik özel bir ceza tehdidi ve cezalandırılabilirliği içermesi dolayısıyla doğru bir yaklaşım olduğu kanaatindeyiz. Daha detaylı olarak özgü suçun tanımı ve unsurları kısmında kabul ettiğimiz şekli ile açıklayacak olmakla ile birlikte özetle izah ettiğimiz bu sebeplerden dolayı özgü suç tipi öğretisini özgü suçu tanımlamak için tek başına yeterli olmasa dahi uygun görmekteyiz.

VIII-ÖZGÜ HAKSIZLIK ESAS ALINARAK YAPILAN TANIMLAMA

Alman doktrininde savunulan bir görüşe göre özgü suç, özel tipik bir haksızlık ve özel cezalandırılabilirlik ile tanımlanmalıdır. Özgü haksızlık suç tipi, suçun görünüm şekillerinden genel suçlardan özel tipik haksızlık ile cezalandırılabilirlik koşulları bakımından ayrılmaktadır. Bu görüşe göre, özgü suç tipinin tanımı, özel kişisel unsuru içinde barındıran özgü haksızlığın kanuni tanımıdır. Suçun kanuni tanımında yer alan özgü haksızlık, nitelikli kişi tarafından işlenebilen özel tipik bir haksızlıktır. Bir başka tanıma göre, özel kişisel unsurun bulunduğu haksızlık olarak ifade edilmekte ve genel suçların dışında, herkes tarafından işlenemeyen haksızlık olarak tanımlanmaktadır. Doktrinde bir görüşe göre de, haksızlık biçimlerinin inceleme şeklinde özel haksızlık unsuru olarak ayrı bir kategorinin oluşturulduğu ve bu kavramın özgü suça ilişkin özel yükümlülük olarak tarif edildiği görülmektedir.

Özgü suç, özel tipik haksızlığın sadece belirli kişiler tarafından işlenebildiği ve bu kişilerin belirli şekilde cezalandırılabildiği suçlar olarak ifade edilmektedir ve genel suçtan “intraneus”un gerçekleştirdiği spesifik ve özel tipik bir değersizlikten dolayı ayrılmaktadır. Suçun tümünü kapsayan genel ve özgü haksızlık arasındaki farklılığın varlığını, kanun koyucu hareketin cezalandırılabilirliğini tipikleştirmeye başladığında zaten fark etmektedir ve tipikleştirilmeden önce de varolan (vorstrafrechtlich) değersizlik içeriğindeki bu farklılık, genel ve özgü suçun oluşumu için asıl sebeptir.

Özetle, özgü haksızlığın sadece suçun kanuni tanımında öngörülen nitelikli kişi tarafından işlenebilen özel tipik haksızlık olduğu, özgü suçun genel suçtan da “intraneus”un gerçekleştirdiği özel tipik değersizlik ile ayrıldığı kabul edilmekte ve özel kişisel unsur ile tipikliğin özelleştirildiği savunulmaktadır.

Haksızlığı tipe uygun, hukuka aykırı bir fiil olarak tanımlayabiliriz. Suç, haksızlık teşkil eden bir fiil olmakla birlikte, haksızlığın suç teşkil edebilmesi için tipik olması gerekir. Tipik unsurları taşıyan bir fiil kural olarak haksız olmak ile birlikte aynı zamanda fiilin hukuka aykırı da olması gereklidir[57]. Haksızlığın iki formunu genel ve özgü şeklinde sınıflandırırsak, şüphesiz ki, özgü haksızlığın yoğunluğu, genel haksızlığa göre failin sahip olduğu yükümlülük ya da özel kişisel unsurdan dolayı daha fazladır. Bu durum faillik alanının suçun nitelikli şeklini sınırlandırdığı halde de söz konusudur. Burada söz konusu olan farklılık, tipiklikte öngörülen özel süjeye verilen daha ağır sorumluluktan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla bu sorumluluğun ihlali, haksızlığın yoğunluğunun da artmasına sebep olmaktadır. Her haksızlık suç alanına dahil olmadığı ve bu çalışma kapsamında suç teşkil eden haksızlığı ele aldığımız için “suç tipinde öngörülen özel haksızlık” ifadesinin daha doğru olacağı düşüncesindeyiz. Daha detaylı olarak özgü suçun tanımı ve unsurları kısmında kabul ettiğimiz şekli ile açıklayacak olmakla birlikte özetle izah ettiğimiz bu sebeplerden dolayı özgü haksızlık öğretisini özgü suçu tanımlamak için tek başına yeterli olmasa dahi uygun görmekteyiz.

IX-ÖZGÜ SUÇ İLE HAREKETİN ŞEKLİ ARASINDAKİ İLİŞKİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

İcrai suçlar, hem genel suçlar hem de özgü suçlar yönünden mümkün olabilir. İcrai hareket ile işlenebilen özgü suçlar bakımından tartışma bulunmamaktadır.

İhmali suçların özgü suç ile olan ilişkisinde ihmali suçları genel olarak ele almak yerine gerçek ve gerçek olmayan ihmali suçlar bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapmak gerektiği düşüncesindeyiz. Türk doktrininde bir görüşe göre, tüm gerçek ihmali suçlar, belirli bir durumda fail olarak tanımlandığından geniş anlamda özgü suç kapsamındadırlar[58]. Türk doktrininde aksi yönde bir görüşe göre ise, gerçek ihmali suçlarda garantörlük söz konusu değildir, herkes açısından geçerli hukuki yükümlülükler öngörülmektedir[59].

Türk doktrininde bir görüşe göre, gerçek ve gerçek olmayan ihmali suçların ayrılmasında faillik alanının sınırlandırılması tek başına bir ölçüt değildir. Bu anlamda, örneğin kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunda, belirli kişiler bakımından neticeyi engelleme yükümlülüğü öngörülmüştür. Yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçunda ise, herkesin yükümlülük altında olduğu düşünülebilse de, esasen yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da herhangi bir sebep ile kendisini idare edemeyecek durumda olan kimse ile karşılaşan bir kimse yükümlülük altındadır. Bu sebeple, yazara göre, TCK m.83’ün uygun muhatap alanının neticeyi engelleme yükümlülüğü altında olanlar ile sınırlı olduğunu ve m.98’in ise faillik alanının sınırsız olduğunu kabul etmek doğru değildir[60]. Doktrin görüşlerine göre, faillik alanının garantör olarak sınırlandırılması ölçütü önemli, ancak gerçek ve gerçek olmayan ihmali suç ayrımında yeterli değildir.

Buradan çıkarılacak ara sonuca göre, tüm gerçek ihmali suçların özgü suçun unsurlarının bulunup bulunmadığı incelenmeksizin özgü suç olduğu ya da herkes tarafından işlenebilen genel suç olduğu şeklinde genel bir kabul doğru değildir. Suçun faillik alanının sınırlandırılması ile hareketin şekli birbirinden farklı olduğundan ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Gerçek ihmali suçların içerisinde faillik alanının sınırlandırılmasından dolayı özgü suç grubu içerisinde değerlendirilebilecek suçlar olduğu gibi genel suç kategorisine giren suçlar da bulunmaktadır. Bu sebeple düşüncemize göre, gerçek ihmali suçlar incelenirken faillik alanının özel bir yükümlülük, nitelik, durum ya da ilişki öngörülerek sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı tespit edilerek neticeye ulaşılmalıdır.

X-SOYUT TEHLİKE SUÇU OLARAK EKONOMİK SUÇLAR

Kanun koyucu uygulamada ekonomik ceza hukukunu düzenlerken, genellikle bir neticenin gerçekleşmesi koşulunu aramaksızın, sadece belli davranışları tipiklik unsurunda göstererek cezalandırmayı normlaştırmıştır. Bu yöntemin ve kanun koyucu işleminin yararı, sadece muhakeme hukuku açısından ispat kolaylığı sağlamasında kalmaz. Ayrıca bireysel üstü hukuki sosyal ve genel menfaatleri koruduğu gibi, sosyal yararların kurumsallaşmasını da sağlar.

Soyut tehlikeyi, sadece bireysel malvarlığı ile sınırlı olarak anlayan ifade tarzı, kurumları ve genel yararları koruyan hukuki yararlar ihlal edildiği takdirde, işlenen suç ile korunan objeler üzerinde herhangi bir zarar veya somut bir tehlike meydana gelmediğini gözardı etmek olacaktır. Çevre ve suların kirletilmesi suçu veya ihalelerde rekabeti sınırlandıran anlaşmalar yapılması eylemlerinde netice ile zarar doğuran davranışlar olup; bu davranışlar, vücut, hayat veya mülkiyet hakları gibi somut objelere yönelik değildir. Bu tür hukuki menfaatleri koruyan soyut tehlike suçlarında hükmün uygulanmaması tehlikesi korunmaktadır. Bu konuda doğru yaklaşım bireysel hukuki menfaatler açısından geçerlidir; aksi durumda somut bir tehlikenin doğması veya korunan kurumların yok olması beklenseydi bunlar fiilin neticesi olurdu. Bu nedenle soyut tehlike suçlarından olan ekonomik suçlar ile korunan hukuki menfaat, arka planda kalmakta ve yükümlülüğün içeriği, fiilin ise değersizliği vurgulanmaktadır.

Soyut tehlike suçlarının meşruiyeti açısından, suç tipinin dar yorumlanmasına gerek yoktur. Soyut tehlike suçlarında, kanun koyucunun cezalandırma sınırını doğru olarak belirlediği karinesi mevcuttur.

Soyut tehlike suçlarında, somut tehlikenin mevcut olmadığının hangi hallerde ispat edilebileceği veya usul hukuku açısından tehlike bulunmadığı sabit ise, somut olayda cezasızlık sebebi olarak bunun kullanılması hangi hallerde mümkün olacağı soruları temel problemi oluşturur. Korunan hukuki menfaatin tehlikeye girmediği belirlenmiş ise, Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesi gereği ceza verilmemelidir.

Davranış kurallarının ihlali durumunda tehlikenin doğmamış olduğunun ispatı kabul edilir, fakat şirket yönetimine ilişkin şekli kurallar bakımından tehlikesizlik ispatı söz konusu olmaz.

Son yıllarda yaşanan ve gündeme gelen dünyada mali ve ekonomik krizi nedeniyle soyut tehlike suçları (reati ostacolo, delits-obstacles) ilgili tartışmalar güncel hale gelmiştir. Tartışmayı alevlendiren, bankacılık ve diğer mali alanlardaki çok riskli davranışlar olup, tartışmalar sonunda sistemde değişiklik yapılmasını öngören düzenlemelerin yanı sıra yeni tehlike suçlarının yaratılması sorunu de gündeme gelmiştir.

XI-TEDBİRSİZLİK VE ÖZEL YÜKÜMLÜLÜKLER

Ekonomi ceza hukukuna has özellikler ve prensipler konusundaki tartışmalar, kanun koyucu tarafından bu tür suçların işlenmesine ağır taksirin dahil edilmesiyle tepe noktasını bulmuştur.

Tedbirsizliğin cezalandırılmasındaki amacın, sadece muhakeme hukuku açısından ispat kolaylığı sağlamak, yani kastın ispatındaki zorlukları ortadan kaldırmak ve bunun hakkın kötüye kullanılması olduğu ileri sürülmüştür. Bu görüşte olanlar malvarlığı aleyhindeki suçların taksirle işlenemeyeceğinin alışılagelmiş bir uygulama olduğunu da vurgularlar.

Ekonomik suçlarda; suça ve suçluya yardım konusunda objektif bir katkının varlığı ve bu davranışın cezalandırılması bağlamında bir şart olmasına rağmen son noktayı oluşturmamaktadır. Eğer yardım eden, failin suç işleyeceğini doğrudan biliyorsa, zaten herhangi bir imtiyaz değerlendirmesine gerek yoktur. Ancak yardım eden, failin suç işleyeceğini ihtimal dahilinde görüyorsa, olası kastla hareket ediyorsa kural olarak failin suç işlemeyeceği düşüncesine varabilir. Ancak burada failin suç işleyeceği konusundaki davranışı açıkça anlaşılabilir durumda ise yardım eden sorumluluktan kurtulamayacaktır[61].

XII-EKONOMİ CEZA HUKUKUNUN İKİNCİLLİĞİ VE KATMANLARA AYRILMIŞ OLMASI

Genel ceza hukukunda devletin en etkili yaptırımı olan cezanın, anayasal ilkeler doğrultusunda en son çare olarak (ultima ratio) uygulanması gerektiği halde, ekonomi ceza hukukunda bir özellik vardır; bu hukuk dalında idare hukukuna ilişkin kontrol mekanizmalarına aykırı davranışların yaptırımı, genellikle hafif suçlar olarak algılanır.

Ekonomi ceza hukuku orantılılık ilkesi gereğince, idare hukukundaki sıkı kontrolün aksine, ekonomik sisteme ve piyasa şartlarına daha uygun davranarak, idare hukukuna ve özellikle ekonomi hukukuna nazaran daha az müdahaleci bir araçtır.

Ekonomi ile ilgili yasak ve yükümlülüklere aykırı davranışlar tek tek tanımlanmadan bunların genel bir şekilde cezalandırılması, hem hukuk tekniği, hem de mantıki olarak, daha kapsamlı bir koruma sağlamaktadır.

Ceza hukukunun çeşitli tabakalardan oluşma özelliğinin pozitif hukuk açısından uyulması zorunlu bir yükümlülük değil, uygulamanın yarattığı bir tanımlama görevi taşıdığı vurgulanmaktadır. Bununla birlikte, ceza hukukuna ilişkin tabakaların hukuk düzeni içinde nerelerde yer alması gerektiği konusunda pozitif hukukta herhangi bir düzenleme yoktur.

XIII- ÇERÇEVE SUÇ TİPLERİ

Ceza hukuku doktrininde, ekonomi ceza hukukuna yöneltilen bir eleştiri konusu olan suç siyaseti gereği olarak çerçeve suçlar veya başka hususları kapsayan suçlar kullanılması üzerinde durmak gerekir. Buradaki sorun, genel bir problem olan ceza kanunlarının tatbik edilebilir olma özelliği ile bağlantılığı olup, teorik olarak henüz tam aydınlatılmamış olan, ceza hukuku ile ceza muhakemesi hukuku arasındaki ilişkinin belirlenmesine dayanır.

Kanun koyucunun ispatı kolay davranış biçimlerini de cezalandırması, genellikle şüphenin cezalandırılması olarak kabul edilmektedir.

Temel ceza hukuku normları ile yan ceza hukukunun birbirine yaklaştığı önemli bir alan, çerçeve normlardır. Çerçeve normların varlığı konusunda öğretide görüş birliği bulunmasına karşın, bunların kesin bir şekilde tanımlanması ve diğer normlardan, özellikle de normatif unsurların ağırlıkta bulunduğu suç tiplerinden ayırt edilmesi her zaman kolay olmamaktadır.

Ceza normlarında kural olarak iki ana bileşen bulunmaktadır: Davranış normu ve yaptırım normu. Özellikle temel ceza hukuku alanında her bir suç tipi kural olarak bu iki bileşeni de birlikte içerirler. Bununla birlikte, özellikle yan ceza hukukundaki bazı suç tiplerinde ceza yaptırımı belirlenmekle birlikte, suç tipinin unsurlarının sınırları tam olarak çizilmiş değildir. İşte en dar anlamıyla çerçeve norm, suç teşkil eden eylemin yalnızca yaptırımını belirleyen ve suç tipinin içeriği için kısmen veya tamamen normun dışındaki başka kaynaklara göndermede bulunan bir normdur. Suç tipinin unsurları ise, göndermenin hedefi olan bu kaynaklarda belirlenir. Söz konusu hukuk kaynakları yasalar veya idarenin tüzük ve yönetmelik gibi genel düzenleyici veya birel koşul işlemleri olabilecektir. Çerçevesi ceza normunda belirlenen bu suç tipinin içeriği, başka hukuk kaynakları tarafından doldurulduğundan, bu normlara beyaza norm veya bizim tercih ettiğimiz terimle çerçeve norm adı verilmektedir (Blankettnormen).

Çerçeve normlar, salt yaptırım normu dışında bazı belirlemelere de yer vererek, suçun unsurlarından birinin veya birkaçının doldurulmasını genel olarak yasa dışında yer alan mevzuata bırakabilirler. Burada dar anlamda çerçeve norm söz konusu olmasa da, içi yasalar dışında doldurulacak unsurlar açısından “çerçeve unsur” terimi kullanılmaktadır (Blankettmerkmal). Buna göre, bir suç tipinde, başka yerde düzenlenen yükümlülüklere açık bir göndermede bulunulduğu her durumda, bir çerçeve unsurdan söz edilir. Ceza normunun anlamına tam olarak ulaşabilmek için, ceza yasalarında düzenlenen suç tipinin, göndermede bulunulan norm ile birlikte, bir bütün olarak dikkate alınması gerekir.

Çerçeve unsurların tanımına bakıldığında, normatif unsurlarla gösterdikleri koşutluk hemen ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, normatif unsurların da tam olarak anlaşılabilmesi ve doğru bir şekilde yorumlanabilmesi için, suç tipinin dışında kalan hukuk kaynaklarının dikkate alınması gerekmektedir. Bununla birlikte, bu iki unsur türü arasında bir nitelik farkı bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçekten çerçeve unsurlarda göndermede bulunan hukuk kaynakları, haksızlığın konusunu oluşturan eylemi yalnızca şekli koşulları ile değil, maddi içeriği ile de tanımlamaktadır.

Çerçeve unsurların normatif unsurlardan ayrıldığı bir başka nokta ise, bunlarda “yasak normunun ilgili suç tipi yolu ile tamamlanmasının farklı bir merci tarafından ve farklı bir zamanda gerçekleşmesi”dir. Yani yasa koyucu çerçeve normu düzenlerken, göndermenin hedefi olan normun ileride kendi iradesinden bağımsız bir şekilde değiştirilebileceğini ve bu değişikliğin yasak normunun bir parçası olacağını öngörmüş ve hatta tam olarak bu sonucu hedeflemiştir. Normatif unsurlarda ise, ilgili unsurun yorumu açısından geçerli olan hukuksal normlar ileride değişebilecek olsa dahi, yasağın ve iznin kapsamının belirlenmesi, bu kaynağı düzenleyecek mercie bırakılmış değildir. Normatif unsurların klasik örneği olan, hırsızlık suçundaki taşınır malın “başkasına ait olması” unsurunu ele alacak olursak, taşınır mal mülkiyetinin koşulları Medeni Kanun tarafından belirlenmektedir, fakat hırsızlık suçu açısından tipik eylemi oluşturacak davranış normuna ilişkin bir belirleme yer almadığından, bir çerçeve unsur söz konusu değildir.

Kısacası, salt normatif bir unsurdan değil de, bir çerçeve normdan söz edilebilmesi için, suçun konusunu oluşturan davranışın, çerçevenin içini dolduran hedef norm tarafından belirlenmesi gerekir. Fakat yakın zamanda, bu ayırımın daha da belirginleştirilmesi ve maddi ölçütlere dayandırılması gerektiği iddia edilmektedir.

Normatif unsurların betimleyici unsurlardan ayırt edilmesine ilişkin olarak açıkladığımız görüşler, burada çerçeve normlar açısından yansımasını bulmaktadır.

Kanımızca, normatif unsurların betimleyici unsurlardan ayırt edilmesi açısından kabul ettiğimiz ölçütler burada da genel olarak uygulanmalıdır. İki normun koruduğu hukuksal değerin örtüşmesi, fakat bir normun diğerini içine alacak şekilde unsurlarından bazılarını bu normun içeriği ile doldurulacağını öngörmesi durumunda çerçeve normdan söz etmek gerekir.

Çerçeve unsurlar, eylemin genelini değerlendiren unsurlardan da ayrılmaktadır. eylemin genelini değerlendiren unsurlar, suç tipinin maddi unsurları arasında bulunan ve fakat haksızlığın temelini oluşturan tipe uygun eylemi tanımlayan kendine özgü bir tanım içermemekte, buna karşılık eylemin bir bütün olarak hukuka uygun veya aykırı olduğu noktasında bir belirlemede bulunmaktadırlar; bu nedenle de aslen tipin bir parçası olarak sayılmazlar. Çerçeve unsurlar ise, her durumda hukuka aykırılığa değil, tipe uygun eyleme ilişkindir, yalnızca tipi bütün hatları ile belirlemezler.

XIV- KANUNİ KARİNELER VE HAKİMLERİN YARATTIĞI KARİNELER

Her ne kadar ekonomik hayatın belirli bir alanını düzenleyen özel kanunlarda suç tiplerinin de yer almasının, ekonomik hayatın o alanına ilişkin kurallar bakımından bütünlüğü sağlayacağı ve bu alan hakkında bilgi sahibi olmayı kolaylaştıracağı düşünülse de, bu durumun ortaya çıkardığı zararlar, bu yarardan çok daha fazladır. Belirtildiği üzere özel ceza kanunlarında yasama tekniğine aykırı davranılmakta, çoğunlukla önce özel kanunun ilgili olduğu konuda düzenleyici kurallar ihdas edilmekte, daha sonra “ceza hükümleri” başlığı altında, bu kurallara aykırı davranılması durumunda uygulanacak yaptırımlar sıralanmaktadır. Bu durum da özel ekonomi ceza hukukunda suçların tasnifi[62] problemini doğurmaktadır[63].

Mevcut bulunan ispat zorlukları sebebiyle kanun koyucu ekonomi suçları alanında kanuni karinelerden yararlanma eğiliminde olmuştur. Dolandırıcılık suçlarındaki kast unsuru açısından, suçun nasıl işlendiğine bakılarak belirlenen klasik “dolus ex re” tipini değil, aksine failin fiilin işlendiği esnadaki ruhsal durumunu da delillere bakarak değerlendiren serbest ispat kurallarının uygulanmasını kabul etmektedir.

Hakim görüşe göre ceza hukuku ve kabahatler hukukunda ceza hukuku dışı alana ilişkin karineler de kural olarak kullanılamaz.

XV-EKONOMİ LEHİNE YORUM VE KIYAS YASAĞI

Ekonomi hukukunda çoğunlukla kanun terimlerinin ekonomik anlamları ön plana çıkarılarak yorumlanması gerektiği görüşü savunulmaktadır.

Öncelikle belirtelim ki, aşağıda göreceğimiz bazı ilkelerin pozitif temeli vardır. Örneğin suç ve cezaların ancak kanunla konulabileceği yolundaki ilke Anayasa (m.38) ve Türk Ceza Kanunu (m.2) tarafından öngörülmüş olan bir ilkedir. Keza “lex superior derogat legi inferiori (üst kanun alt kanunları ilga eder)” ilkesinin de pozitif temeli vardır. Anayasamızın 11’inci maddesi “kanunlar, anayasaya aykırı olamaz”, 115’nci maddesi Tüzüklerin, 124’üncü maddesi de yönetmeliklerin “kanunlara aykırı” olamayacağını hüküm altına almaktadırlar. Bu gibi durumlarda bu ilkeler haliyle pozitif hukuk ilkeleridir ve hakimi bağlarlar. Ancak bu ilkelerin çoğunluğunun pozitif temeli yoktur. Yani bunlar Anayasa ve kanunlar tarafından öngörülmüş ilkeler değildir. Dolayısıyla bu ilkeler hakimi pozitif hukuk açısından bağlamazlar. Bu ilkelere uymadan karar veren hakimin ihlâl ettiği bir hukuk kuralı yoktur. Bu ilkelerin hakimi bağlaması için bu ilkelerin Anayasa ve Medenî Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarda sayılması gerektiğini söyleyebiliriz. Nitekim yukarıda belirttiğimiz gibi zaten bu ilkelerden bazıları Anayasa ve kanunlarımız tarafından hükme bağlanmış olan ilkelerdir. Diğer ilkeler de Anayasa, Medeni Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarımızda sayılabilir.

Yorum ilkelerinin niteliği hakkında şunu da söylemek isteriz: Bu ilkeler, kişilere değil, hakime hitap eden ilkelerdir. Diğer bir ifadeyle bu ilkeler doğrudan doğruya kişilerin davranışlarını düzenlemezler. Bu ilkeler, davranışları düzenleyen hukuk kurallarının hâkim tarafından nasıl uygulanacağını düzenleyen ilkelerdir. Dolayısıyla bu ilkeler, birincil norm değil, ikincil normlardır. Tabir caiz ise, yorum ilkeleri doğrudan doğruya “norm” değil, “norm üzerine norm”, yani “meta-norm”durlar. Bu ilkeler, hâkimin vereceği kararın gerekçesinde uygulanır ve bu ilkelere uyulup uyulmadığı hâkimin vereceği kararın gerekçesine bakılarak anlaşılır.

Kusursuz olması için sarf edilen tüm çabalara rağmen, kanunların zaman zaman boşluklar içermeleri doğaldır. Bu bilinçle hazırlanan kanunların yapılmasında benimsenen soyut kural yöntemi, kanun koyucunun sadece soyut hukuk kurallarını düzenlemekle yetinmesini, hâkimin karşılaşacağı olaylarda cevapları kanunu yorumlayarak bulmasını gerektirmektedir. İşte bu süreçte hâkimler çeşitli mantık kurallarından faydalanmaktadırlar. Bu kurallardan bir tanesi olan kıyas, bir olayla ilgili olarak kanunda düzenlenmiş olan kuralın nitelikleri benzer ancak kanunda düzenlenmemiş olan olaya da uygulanması anlamına gelmektedir. Özel hukukta sıklıkla başvurulan kıyas yoluna vergi hukukunda başvurulmasının yasak olmasının nedeni vergilerin kanuniliği ilkesidir. Bu sayede kanunda düzenlenmedikçe mükelleflere vergisel yükümlülük yaratılmasının önüne geçilerek hukuki güvenlik sağlanmaktadır.

Bir hukuk sisteminde hukuk kuralı koymaya yetkili olanlar, koydukları kuralların, bilinçli olarak bıraktıkları hariç, gelecekte ortaya çıkacak olayların tümünü kapsamasını hedeflerler. Ancak bu hedefe hemen hemen hiçbir zaman tam anlamıyla ulaştıkları söylenemez[64]. Eksiksiz olması için ne kadar çaba harcanırsa harcansın yürürlükte olan hukuk kuralları ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmeye yetmeyebilir[65]. Bunun iki önemli nedeni vardır. Birincisi, insan kapasitesinin sınırlılığı, ikincisi ise yaşamın dinamik bir süreç olmasıdır[66]. Gelişen yaşam ve değişen toplumsal koşullar gibi olgular kanun koyucuların yaşam olaylarının bütününü, özellikle toplumun gelecekteki oluşumunu ve bundan doğacak ilişkilerin tümünü öngörerek kanun yapmalarını olanaksız kılmaktadır. Bu nedenle kanunların boşluklar içermesi kaçınılmaz bir olgudur[67]. Bir hukuksal sorun hakkında, kanunda kural bulunmamasına boşluk adı verilmektedir[68]. BİLGE, sorunu çözecek bir kural olmaması durumuna uygulamada kanun boşluğu denildiğini, ancak hukuk boşluğu denilmesinin daha doğru olduğunu ifade etmektedir. Gerekçe olarak ise Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 1’inci maddesinde hakkında uygulanabilecek yalnızca kanun hükmü değil, aynı zamanda örf ve adet kuralı da bulunmaması durumunda hâkimin kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse, ona göre hüküm vereceğine hükmettiğini göstermektedir[69]. IŞIKTAÇ ve METİN de bu görüşü destekleyerek, yazılı hukukta bir olaya dair bir kural bulunmamasını kanun boşluğu; hem yazılı hukukta ve hem de örf adet hukukunda ilgili olaya ilişkin bir hüküm bulunmamasını ise hukuk boşluğu olarak tanımlamaktadırlar[70]. Vergi hukuku yazınında boşluk türleri çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmuştur. Bu boşluk türlerinden başlıcaları; kanun içi – kanun dışı boşluk, gerçek boşluk – gerçek olmayan boşluk, açık boşluk – örtülü boşluk ve bilinçli boşluk – bilinçsiz boşluktur. Yapılan sınıflandırmalarda kanun içi boşluğun bilinçli boşlukla, kanun dışı boşluğun ise bilinçsiz boşlukla eşdeğer tutulduğu görülmektedir[71].

Hâkim somut olaya uygulanacak kuralı tespit etmek amacıyla öncelikle yorum yoluna başvuracaktır. Ancak yorum sonucunda olaya uygulanabilecek yazılı bir hukuk kuralının veya örf ve adet kuralının bulunmaması halinde hâkim kanun boşluklarını doldurma yoluna başvuracaktır. Kanunda yer alan boşlukların, kanun koyucu sorunu görseydi nasıl hareket edecek idiyse, o şekilde hareket edilerek doldurulması gerektiği genel kabul gören bir yaklaşım olup, bu bağlamda en önemli yöntem kıyastır. Vergi hukukunda ise kanun dışı boşlukların kıyas yoluna başvurularak doldurulması mümkün olamamaktadır. Bu nedenle vergi hukukunda kanun dışı (praeter legem) yorum yapılamaz iken kanun içi (intra legem) yorum yapılması mümkündür. Örneğin, köpek vergi konusuna giriyor diye kedinin de vergi konusuna girdiğini kabul etmek mümkün değildir. Zira kıyas, kanunun esprisini ve metnini dikkate almayarak yeni bir hukuk kuralı yaratmak anlamına gelmektedir[72]. Vergi hukukunda hukuk yaratmak yasak olup, görülen boşlukların ve eksik düzenlemelerin yasama sürecinde giderilmesi esastır. Ancak, vergi borcunun doğumu ve sona ermesi dışında kalan usule ilişkin konularda hâkimin boşluk doldurabileceği kabul edilmelidir[73].

Çoğun içinde azın da bulunacağı ya da bütün için geçerli olan hususun, parçalar için de geçerli olacağı prensibine dayanan evleviyet kuralı, daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün, daha az önemli durumlarda da uygulanabilmesini sağlamaktadır. Evleviyet kuralının büyükten küçüğe akıl yürütme ve küçükten büyüğe akıl yürütme olmak üzere iki uygulaması vardır. Her iki uygulamada da birisi kanunla düzenlenmiş, diğeri ise kanunla düzenlenmemiş iki ilişki söz konusudur ve bu ilişkiler birbirinin karşıtı değil benzeridir. Sadece aralarında önem farkı mevcuttur.

Hukuk uygulayıcısının karşılaştığı olaylar birbirine benzememektedir. Ancak tüm bu terimler hukuk hayatında kullanılırken, somut olaylara soyut kuralları uygularken, eski hukuk kurallarını yeni koşullara elverişli hale getirirken, kıyas hukukçunun önemli bir yardımcısı olmaktadır. Kıyas yolunda uygulayıcı, kanun koyucunun mevcut düzenlemeyi benzer niteliğe sahip diğer olaylar için de kabul edeceğini varsaymaktadır.

İnsan düşüncesi her zaman kesin olarak bilinen veya bilindiği zannedilen hususlardan hareketle, bunlara benzerlik gösteren ve yeterince bilinmeyen diğer hususlar hakkında da bir kanıya varmaya çalışmaktadır. Bir husus hakkında var olan düzenleme buna benzer diğer hususlar için de geçerli kılınmak istenmektedir. Bu doğrultuda başvurulan bir yol olan kıyas sözcüğünün batı dillerindeki karşılığı “analoji”dir. Yunanca kökenli bir sözcük olan analoji, göre anlamına gelen “ana” ve düşünce, akıl anlamlarına gelen “logos” sözcüklerinin bir araya getirilmesi ile türetilmiş bir kavram olup, akıl uyarınca, akla göre, akla uygun düşen tarzda yapılan bir işlemi betimlemektedir[74]. Kıyas için Almancada “analogie”, Fransızcada “ analogie”, İngilizcede “analogy”, Latincede ise “analogia” kelimeleri kullanılmaktadır.

Kıyas yolu ile ulaşılan vargının isabetliliği için karşılaştırılan iki şeyin hukuken benzer olması şarttır. Bu nedenle doğru bir kıyas vargısının ön koşulu benzerlik tespitinin sağlam olmasıdır. Çünkü ancak hukuken benzer olaylar aynı hukuki sonuca tabi olabilmektedirler. Benzerlik tespitinin sağlam olabilmesi için ise, hukuki benzerliğe önyargılı ve öznel değil, akılcı ve nesnel bir değerlendirme ile varılması gerekmektedir. Nesnel ve akılcı bir hukuki değerlendirme ise olayların esaslı unsurlar bakımından benzer olmasını, ortak nitelikler taşımasını ve birbirine uyumlu sayılabilmesini gerektirmektedir. Eğer kanunda düzenlenmiş olayla düzenlenmemiş olay arasındaki benzerlik esaslı noktalar arasındaki uyuşmadan ileri geliyorsa, yani iki olayın birbirlerinden ayrıldıkları noktalar esaslı değilse, kıyas yolu kullanılabilecektir. Aksi durumda ise, yani iki olay arasındaki ayrılık esaslı noktalardan kaynaklanıyorsa kıyas yolunun kullanılması olanaksızdır. Başka bir deyişle, olaylar arasındaki benzerliklerin hukuki değerlendirme için önem taşıyan tüm hususları kapsaması gerekmektedir. Buradan yola çıkılarak kıyas uygulamasında şu yolun izlenmesi önemlidir:

1) Öncelikle kanunda düzenlenmiş olay ile düzenlenmemiş olay karşılaştırılmalıdır.

2) Bu karşılaştırma sonucunda, karşılaştırılan hususlar arasında bir benzerliğin mevcut olduğu sonucuna varılmalıdır.

3) Son olarak ise, karşılaştırılan olayların benzer noktalarının hukuki açıdan esaslı noktalar olmaları gerekmektedir.

Aynı şekilde, olayların birbirinden ayrıldıkları noktaların ise hukuki açıdan esaslı nitelikte olmaması gerekmektedir. Esaslı unsurlar bakımından hukuki benzerliğe karar vermek için öncelikle düzenlemenin amacı ve temelindeki düşüncelerin araştırılıp bulunması gereklidir. Kıyasın adil ve yasal oluşu bu iki hususa bağlıdır. Öncelikle kanuni düzenlemenin amacı ve temelindeki düşüncelerin kanunda düzenlenmemiş olay açısından da geçerli olduğunun saptanması gerekmektedir. Bundan sonra ise kanunda düzenlenmiş ve düzenlenmemiş olaylar arasındaki farklılıkların kanuni değerlendirmeyi bu olaya aktarmaya engel olmadığının saptaması yapılmalıdır.

XVI-ŞİRKETİ FİİLEN YÖNETEN YÖNETİCİ İLE İLGİLİ ÖZELLİKLER

Şirketi fiilen yöneten yönetici kavramı yaratılmış olup, böyle belli bir amaca yönelik yorum tarzı benimsenmiştir. Hukuken geçersiz bir şekilde yönetici olarak görevlendirilen kişi, fiilen yöneticilik yaparsa bu takdirde medeni hukuk açısından şirket yöneticisi olarak görevlendirilmiş olması hüküm ifade etmezken, ceza hukuku açısından sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Bu husus özellikle suç unsuruna ve suç teşkil eden fiilin niteliğine bağlıdır.

Türkiye’de faaliyet gösteren bir şirket yöneticisi, mesleki hayatı boyunca çeşitli türde cezai sorumlulukla karşı karşıya kalabilir.

Bir yönetici kişisel ekonomik çıkar elde etmek amacıyla çalıştığı şirketin zararına kasıtlı olarak bir suç işlediğinde, Failin, suçu işleyen yönetici olduğu ve söz konusu fiilinden dolayı şahsi sorumluluğunun doğacağı açıktır. İlgili şirket ise şikâyetçi olarak soruşturma ve kovuşturma aşamalarına dâhil olabilecektir.

Bu durumlara ilişkin olarak akla gelen ilk örnek, Türkiye’de en yaygın beyaz yaka suçlarından biri olan güveni kötüye kullanma suçudur. Bir yönetici, şirketi yönetme veya temsil etme yetkisini kötüye kullanarak kişisel çıkar elde ediyorsa, bu durum güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir ve fail söz konusu fiili nedeniyle yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilir. Öte yandan, bir yöneticinin kişisel çıkar elde etmeye çalışırken, diğer yöneticileri veya çalışanları kasten aldatması halinde, nitelikli dolandırıcılık suçu söz konusu olacak ve fail on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir.

Bununla birlikte, bir yöneticinin veya çalışanın görevlerini yerine getirdikleri esnada, şirketin yararı için kasten veya ihmalen bir suç işlemesi daha olasıdır. Bu durumda, suçun failini belirlemek pek de kolay olmadığı gibi , şirketin cezai sorumluluğu da gündeme gelebilecektir.

Suç kastı, suçun oluşumunda temel bir unsurdur ve hukuken tüzel kişi sayılan şirketlerin nitelikleri gereği kendisini yöneten gerçek kişilerden ayrı bir iradesi olması söz konusu değildir. Dolayısıyla bir suç, şirketin kendisi tarafından değil ancak yöneticileri veya çalışanları tarafından işlenebilir. Aynı şekilde tüzel kişilerin gerçek kişilerle aynı veya benzer şekilde cezalandırılması da yapıları gereği söz konusu değildir. Bu nedenle, tüzel kişiliği haiz olan şirketlerin, gerçek kişilerin aksine tam anlamıyla bir cezai sorumluluğunun bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak yine de şirketler, yöneticilerin veya çalışanlarının ceza hukuku kapsamına giren fiilleri nedeniyle belirli yaptırım ve idari para cezalarına maruz kalabilir ve ciddi şekilde itibar kaybına uğrayabilir.

Şirket çıkarları için belirli suçların işlenmesi halinde, şirketler ciddi ancak nadiren uygulanan güvenlik tedbirleri ve idari para cezalarıyla karşı karşıya kalabileceklerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 60. maddesi uyarınca, lisansa veya kamu kurumu tarafından verilen izne dayalı olarak faaliyet gösteren tüzel kişinin yöneticilerinin ve/veya yetkili temsilcilerinin, tüzel kişiliğin çıkarı için bu lisans veya izni kötüye kullanarak suç işlemeleri halinde, lisans veya iznin iptaline karar verilerek suçtan elde edilen yarar müsadere edilir.

Bununla birlikte, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda, tüzel kişi organının, temsilcisinin veya tüzel kişinin faaliyet alanında hareket eden herhangi birinin, tüzel kişi lehine rüşvet, dolandırıcılık, kara para aklama, ihaleye fesat karıştırma gibi suçları işlemesi halinde özel hukuk tüzel kişilerinin, örneğin anonim ve limitet şirketlerin iki milyon Türk Lirasına kadar idari para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiş olup, bu tutar her yıl için güncellenmektedir. (Madde 43/A)

Türk Ticaret Kanunu’na göre, bir şirketin yasal temsilcisi yönetim kuruludur ve bu nedenle, yönetim kurulu üyeleri bir şirketin faaliyeti sırasında işlenen bir suçun olağan şüphelileridir. Ancak ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi uyarınca savcılar ve mahkemeler, suçun failini belirlemek için şirket yapısı içinde yönetim kurulu üyeleri arasındaki sorumluluk paylaşımını her somut olay açısından ayrı ayrı dikkate almaktadır.

Kasıtlı olarak işlenen suçlar bakımından; suçu işleyen, suça iştirak eden veya suçun işlenmesine göz yuman yönetici, çalışan ve/veya temsilcilerin şahsi sorumluluğu söz konusu olacaktır. Rüşvet, ihaleye fesat karıştırma, vergi kaçakçılığı ve kaçakçılık, kasıtlı olarak işlenen suçlara örnek olarak verilebilir.

Öte yandan, yönetim kurulu üyeleri veya yöneticiler herhangi bir suç kasıtlarının olmadığını, çalışanların talimatlarına uymayarak bireysel olarak suçu işlediklerini veya suç kapsamında gerçekleştirilen fiilin başka bir yönetim kurulu üyesi veya yönetici tarafından verilen talimat doğrultusunda gerçekleştirildiğini ispat ederek cezai sorumluluktan kurtulma imkânına sahiptir.

Yukarıda yer verilen suçların çoğunluğu, önceden tasarlanarak kasten işlenen suçlardır; ancak cezai hükümler içeren çeşitli mevzuatlar kapsamında şirket yöneticisinin istemsiz bir şekilde, hataen suç işlemesi de mümkündür. Ayrıca, yöneticilerin özen yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle sorumlu olabileceği suçlar da vardır. Bu gibi durumlar aşağıda açıklanacaktır.

Şirket yöneticilerinin cezai sorumluluğunun düzenlendiği tek mevzuat Türk Ceza Kanunu değildir. Türk Ceza Kanunu’nun yanı sıra; Türk Ticaret Kanunu, Çevre Kanunu, İmar Kanunu, Bankacılık Kanunu ve İcra ve İflas Kanunu dâhil birçok kanunda yöneticilerin cezai sorumluluğuna sebebiyet verebilecek çeşitli hükümler bulunmaktadır.

XVII-GÖRÜNÜŞTE YAPILAN İŞLEMLER VE KURALIN DOLANILMASI

Ekonomi hukuku ve ekonomi ceza hukukunun en önemli konusu, kuralın dolanmak üzere hareketler veya hukuki işlemler yapıldığı durumların nasıl düzenleneceğidir.

Kriminolojik açıdan bakıldığında, küçük ticari işletmelerin doğrudan doğruya hukuku ihlal ettikleri veya ihlal etmeyi göze aldıklarını; büyük işletmelerin ise, sahip bulundukları hukuk bölümleri ve dışarıdan aldıkları danışmanlık hizmetleri sayesinde, doğrudan hukuk ihlali yapmaktan kaçınabildikleri, fakat dıştan bakıldığında cezalandırılabilir olmayan, hileli, görünüşte hukuka uygun yollar bularak, kuralların uygulanmasından kaçındıkları görülmektedir. Klasik ceza hukukunun genel hükümleri bu problemi nadiren ele alır; bu sorun öncelikle hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilen meşru savunmaya tahrik durumunda ortaya çıkacaktır.

Fransız vergi hukukçuları tarafından daha önceleri çok incelenmemiş olan kanuna karşı hile ile hakkın kötüye kullanımı müessesesi, daha çok özel hukukçular ve hatta uluslararası özel hukukçular tarafından bulunmuştur. Fransa’da kanuna karşı hile vasıtasıyla hakkın kötüye kullanımı müessesesinin doğuşu Prenses Bauffremont kararı ile olmuştur. Bu karar ile Cour de Cassasion kanuna karşı hile gerçekleştirildiğini kabul etmiştir. İş bu olayda, Mme. Bauffremont boşanabilmek için Fransız vatandaşlığına geçmiştir. Buradaki tek amaç boşanmadır ve araç da vatandaşlığın kazandırılması işlemidir. Diğer bir ifade ile kanuna karşı hile gerçekleştirilmiştir. Muvazaa ve kanuna karşı hile farklı iki müessese olmakla birlikte, kanuna karşı hilede araçlar gerçektir, işlemler hayali değildir ve başka herhangi bir eylemi gizlemezler. Münhasıran vergi yükünü ortadan kaldırmak veya hafifletmek amacıyla gerçekleştirilen bir hileli işlem yapılması hali kanuna karşı hile kapsamında hakkın kötüye kullanımıdır. Muvazaa olmadan gerçekleştirilen hakkın kötüye kullanımının diğer bir ifade ile kanuna karşı hilenin tespiti vergi idaresi açısından hassas ve zor bir durumdur. Çünkü kanuna karşı hile durumunda herhangi bir sahte işlem söz konusu değildir. Bütün işlemler hukuken geçerli olup herhangi bir vergi kanunu ihlal edilmemektedir. İstenilen ekonomik sonuç, gerçek yapısının aksine, yapay hukuki işlem ile elde edilebilmektedir. Buradaki tek ispat aracı vergiden kaçınma iradesidir. Buradaki yapaylık, uyulması zorunlu bir vergi kuralını dolanma iradesi ile açıklanabilir ve ispatlanabilir. Mükellefler vergiden kaçınmak için kanuna karşı hileyi kullanmaktadırlar. Yasa koyucu vergi kaçırmayı açık ve net olarak yasaklamıştır, ancak bazı durumlarda, mükellefler öyle işlemler veya sözleşmeler gerçekleştirebilirler ki, bu işlemlerin bizatihi kendileri yasal olarak geçerli olmalarına rağmen işlemlerin amacı açısından vergi kaçırma söz konusu olabilmektedir.

Kanuna karşı hilede de mükellef vergisel yükümlülük doğuran bir düzenlemeyi dolanmış olarak nitelendirilmek zorundadır. Buna göre kanuna karşı hileden bahsedebilmek için üç şartın gerçekleşmesi gerekir: zorunlu bir kurala aykırılık şeklinde vergi kaçırma olmalı, bu fiil zarar verme amacıyla gerçekleştirilmelidir ve son olarak, bunun etkili ve verimli şekilde uygulanması gereklidir. Gerçekte, münhasıran vergisel bir amacın varlığı için verginin azaltılması araştırması içerisinde olmak yeterlidir. Bununla birlikte, verginin tamamen ortadan kaldırılması zorunluğu bulunmamaktadır. Uygulamada da mükellefler vergisel indirim dışında başka bir amaçla hareket etmemektedirler. Bununla alakalı olarak CAA Nantes (Nantes Bölge İdare Mahkemesi- İstinaf Mahkemesi)’nın dediği gibi, Fransız kanunlarına tabi beş şirketin Lüksemburg merkezli bir banka ile kurmuş olduğu partnerlik (iş birliği) ilişkisinde vergisel bir amaç dışında bir amacın olduğu ispat edilemez. İşbu olayda şirketler 1929 No.lu Kanuna göre Lüksemburg’da bir holding kurmuşlardır. Bu durumda kanuna karşı hile ile hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Vergi idaresi ve hakimler genellikle tamamen yapay bir düzenlemeyi kriter olarak kullanmaktadırlar. Muvazaa ile hakkın kötüye kullanımının aksine, kanuna karşı hile ile hakkın kötüye kullanımı durumunda idareye hileli olmayan işlemleri yeniden nitelendirme imkânı tanınmaktadır.

Bazı durumlarda alışılmamış şekilde gerçekleştirilen bir işlemdeki alışılmamış şekil, işlemin hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilmesi için dayanak olarak kabul edilebilir. Örneğin, bir işlemin yapılması için bir süre gerekliyse ve bu süre, ilgili işlemde dikkate alınmamışsa, buradaki süreye dikkat etmeme durumu söz konusu işlemin hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilmesine dayanak olabilir.

Kanuna karşı hile ustaca yollar kullanarak zorunlu bir hukuk kuralının uygulanmasından kaçınma şeklinde nitelendirilir ancak bu durum yasalara uygundur. Kanunun ruhuna aykırılık söz konusu olursa kanuna uygun olarak yapılmış olan bu işlem cezalandırılabilir. Ancak bir kuralın uygulanmasından kaçınmak veya kaçınma düşüncesi kanuna karşı hile nitelendirmesi için tek başına yeterli değildir.

Hakkın kötüye kullanılmasının varlığını iddia eden ve ispat eden idare görünüşteki işleme göre değil, tarafların gerçek iradelerine göre vergilendirme gerçekleştirir ve varsa buna yönelik cezalandırma işlemlerini gerçekleştirir. Divan bu durumu Halifax kararının. Paragrafında, “hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki işlemlerin, bu işlemler olmasaydı geçerli olacak durum ne ise onun yeniden tesis edilmesi şeklinde nitelendirilmesi gerekir” şeklinde ifade etmiştir.

Türk Hukuku’nda VUK m.3’teki “gerçek mahiyeti” ifadesi vergi hukukunda hakkın kötüye kullanımının nitelendirmesi için yeterli bir düzenleme değildir. Mükelleflerin yapmış olduğu birtakım işlemler gerçekte vergi kaçırmak amacıyla yapılabileceği gibi birtakım işlemler de az vergi ödemek için kanunu dolanma şeklinde de yapılabilmektedir. Gerçek mahiyet ifadesi vergi idaresi tarafından zaman zaman kanun koyucunun amacının dışında mükellef haklarına zarar verici nitelikte kullanılmaktadır. Vergisel anlamda kendisi için avantajlı bir yöntemi seçme hakkı mükelleflere tanınmıştır. Ancak mükelleflerin yapmış oldukları işlemlerin tamamında “muvazaa” veya “peçeleme” sebebiyle haklarında işlem tesis edilmesi de hukuki güvenlik ilkesi ile çelişmektedir. Bundan dolayı VUK m.3’ün içerik açısından daha net ve açık ifadeler ile yazılmasının hem idare hem de mükellef haklarının korunması açısından uygun olacağı düşünülmektedir. Bununla birlikte Türk vergi hukukunda, her ne kadar açıkça vergiden kaçınma ile ilgili bir kural olmasa da, vergiden kaçınma hukuka uygundur denildiğine göre, vergiyi daha az ödemek için hukuken geçerli bir yöntemi seçen mükellefin “gerçek amacı” vergiyi az ödemek denilerek acaba gerçek duruma göre işlem mi tesis etmek gerekecektir? Eğer devlet olarak vergiden kaçınmayı da önlemek istiyorsak, ne gibi durumlarda vergiden kaçınmanın devlet açısından zararlı olduğunu, hangi durumlarda sakınca oluşturmadığını verginin yasallığı ilkesine de uygun olarak açıkça kanun ile belirlememiz gerekmektedir. Diğer bir deyişle, “vergiden kaçınmanın -nasıllığını” belirleyecek bir kriterin olması gerekmektedir. Uygulamada bazen idare bazen de hakimler tarafından tüm özellikleri aynı olan iki işlem farklı şekilde nitelendirilebilmektedir. Ancak gerçek mahiyetin nasıl nitelendirileceği veya neyden hareket edilerek sonuca ulaşılacağı ile ilgili bir netlik bulunmamaktadır. VUK m.3/5 teki “iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymama” veya “normal ve mutad olmayan durum” ifadeleri uygulamada ışık tutuyor olsa da her zaman yeterli olmayabilmektedir. Bundan dolayı bu durum Fransız vergi hukukundaki L64 du LPF çerçevesinde değerlendirildiğinde, gerçekten verginin yasallığı, vergilemede belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerini karşılıyor mu sorusuna olumsuz cevap vermemizi gerektirmektedir. Çünkü bir olayda hem yapılan işlem hem de tarafların iradesinin ortaya çıkarılabilmesi için işlemin “gerçek mahiyeti” vergiyi kaçırmak ve/veya kaçınmaktır denilip, idare tarafından gerçek mahiyetine göre vergilendirme işlemi yapılırken; tarafları farklı aynı nitelikteki başka bir olayda taraf iradeleri ortaya çıkartılamadığı için ve/veya hakim ve/veya idare farklı yorumladığı için bunlar hakkında herhangi bir işlem yapılamaya bilmektedir. Çünkü yapılan işlemin gerçek mahiyetini tespit etme ve bunu ispatlama külfeti idarenin üzerindedir. Bu da aynı işlemi gerçekleştiren kişiler arasında farklı uygulamaya maruz bırakılma gibi durumla karşılaşmalarına sebebiyet verebilmektedir. Uygulamada bu şekilde zıtlıklar veya farklılıklar olmasındaki en büyük sebeplerden birisi de özellikle idarenin vermiş olduğu kararlar hakkında yargı yoluna başvurulmamışsa bilgi sahibi olunamamasıdır. Bir işlemin hakkın kötüye kullanımı şeklinde nitelendirilerek vergiden kaçınma olması durumunda gerçek amaca göre işlem tesis edilmesi, görünüşte yapılmış olan işlemin hem objektif hem de sübjektif birtakım kriterlere göre hareket edilmesini gerektirmektedir. Çünkü vergiden kaçınma yasak değildir. Ancak vergiden kaçınma mekanizması farklı sözleşme türleri kullanılarak verginin ödenmemesi veya az ödenmesi şeklinde işlem tesis ediliyorsa bu durumda idare tarafından gerçek amaca göre işlem tesis edilmesi gerekir.

XVIII-SONUÇ ve ÖNERİLER

Varlığı suça iştirakte bağlılık kuralı ile sınırlı olarak kabul edilen ve Türk doktrininde monografik incelemeye tabi tutulmayan, Alman doktrininde de az sayıda eserde bağımsız olarak incelenen özgü suçun suç genel teorisi içerisindeki konumunun belirlenmesi, anlamının ve öneminin ortaya çıkarılması, problemli konuların tespit edilerek çözüm sunulması ve literatürde bu alandaki boşluğun doldurulması amacı ile özgü suç pek çok yönü ile incelenmeye gayret edilmiştir. Aşağıda çalışmalarımızın neticeleri ve önerilerimiz özetlenmiştir:

Çalışmamızda terim birliğinin sağlanması amacı ve daha kapsayıcı olması dolayısıyla normatif olarak da kabul edilen “özgü suç” kavramının kullanılması tercih edilmiştir.
Suçların faillik alanı yönünden sınıflandırılması, suçun süjesinin kapsamının, suçu işleyebilecek kişilerin alanının belirlenmesi ve bu kapsamın kendi içerisinde sınır ve anlama sahip olması dolayısıyla gereklidir. Bu sebeplerin yanı sıra faillik alanına göre suç gruplarının belirlenmesi, hukuki neticelerin tezahür ettiği iştirak konusunda suça iştirak eden kimselerin ceza sorumlulukları açısından ortaya çıkan farklılıkların belirlenmesi için de gereklidir. Bu ayrımda, içeriksel olarak failin herkes olabilmesi özelliği daraltılarak belirli hususlarda faillik alanının özelleştirilmiş olup olmadığı temel kriter olarak belirlenmelidir. Bu bağlamda, faillik alanına göre suçlar, genel suçlar ve özgü suçlar olarak gruplandırılmıştır.

III. Genel suç kavramının tanımlamaları incelenmiş ve failin herhangi bir kişi olabildiği ve herkes tarafından işlenebilen suçların genel suç olduğuna yönelik fikir birliği bulunduğu tespit edilmiştir. Bu tanımlara katılmak ile birlikte genel suçun özgü suç ile sınırını daha belirgin bir şekilde çizebilmek amacıyla daha kapsamlı bir tanıma ihtiyaç olduğu düşüncesindeyiz. Bu sebeple genel suçu, suçun kanuni tanımında belirtilen failin sadece lafzi anlam itibariyle değil, içerik olarak da herhangi bir kişi olabildiği, faile ilişkin özellik ya da yükümlülük ile faillik alanının sınırlanmadığı, daha genel bir ifade ile faillik alanının hiçbir yöntem ile sınırlanmadığı suçlar olarak kabul etmekteyiz.

Özgü suç kavramına yönelik günümüze kadar yapılmış tanımlamalar belirli şekilde gruplandırılarak incelenmiş, neticesinde kendi değerlendirme ve tanımlamamıza yer verilmiştir. Suçun kanuni tanımında failin herhangi bir kişi olarak öngörülmediği, haksızlığın özel olarak belirlendiği ve tipik hale getirildiği, ceza tehdidinin ve cezalandırılabilirliğin özel olarak kararlaştırıldığı ve buna tipiklikte yer verildiği, failin belirli bir yükümlülüğünün (özel yükümlülük) ya da özelliğinin (özel nitelik, durum, ilişki) öngörüldüğü ve daha geniş anlamıyla bu yöntemlerle faillik alanının sınırlandırıldığı suçlardır.
Türk doktrininde de, Alman doktrininde de özgü suçun hukuki niteliği üzerinde çalışılmamıştır. Özgü suçun hukuki niteliğinin belirlenmesi için özgü suça ilişkin olan normatif düzenlemeler incelenmiş ve öğretide suç sistematiğindeki inceleme yeri tespit edilmeye çalışılmış, nihayetinde değerlendirmemize yer verilmiştir. Düşüncemize göre, suçun kanuni tanımında yer alan faile ilişkin belirli bir özellik, suçun temel ya da nitelikli şeklinin bir unsuru veya suçun unsuru dışında kalan bir hali temsil edebileceğinden ve bu sebeple birçok farklı neticeyi doğurabileceğinden özgü suçun sadece suç unsuru, ön şart ya da tipiklik gibi sınırlandırılmış bir alan ile ilişkilendirilmesi doğru değildir. Özgü suç, suç genel teorisi içerisinde, suç inceleme sistematiği açısından tipikliğin objektif unsurları içerisinde fail başlığı altında incelenmeli ve tipikliğin diğer unsurlarında ilgili olduğu kısımlarda, hukuki neticelerin tezahür ettiği iştirak kısmında ve suçun unsurları dışında kalan hallerde de ilgili olduğu bölümlerde incelenmelidir. Yani özetle özgü suç, tipikliğin objektif unsurlarından faile ilişkin faillik alanını sınırlandıran bir suç grubu olup, suç genel teorisi içerisindeki pek çok kavram ile de ilişkilidir.
Doktrinde suçun faillik alanına ilişkin olarak genel suç ve özgü suç dışında başka suç gruplarının da varlığına ilişkin görüşler ileri sürülmektedir. Özgü suçun sınırlarının ve bu suç gruplarından farklarının ya da benzer yönlerinin belirlenmesi için bu suç grupları ayrı ayrı ele alınmış ve özgü suç ile ilişkileri incelenmiş ve ayrı birer suç grubu olarak kabul görüp görmemelerine ilişkin değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Şöyle ki;
Tüm sistematik içerisinde ortaya koymaya çalıştığımız anlayışa göre, yükümlülük suçları, özgü suçtan ayrı bir kategori olarak kabul edilmemeli, özgü suç grubu içerisinde özgü suçun görünüm şekillerinden birisi olarak kabul edilmelidir. Çünkü her özgü suçta fail için özel bir yükümlülük öngörülmüş olmak zorunda olmayıp, fail için özel bir nitelik, koşul, durum ya da ilişki öngörülmüş olabilir. Bu önemli yön göz ardı edilerek yükümlülük suçlarının özgü suçun karşılığı olarak kabul edilmesi, gerek içerik açısından farklı durumları kapsaması sebebi ile gerekse de pozitif hukuk açısından ne Alm. CK ne de TCK ile uyumlu olmaması sebebi ile kabul edilebilir değildir.
Bizzat işlenebilen suçları açıklamak için örnek verilen suçlar birer özgü suç olduğundan ve bu suç grubunun varlığını ispat için ileri sürülen “extraneus” tarafından dolaylı faillik yolu ile işlenememesi argümanının özgü suç için de geçerli olması sebebi ile ayırt edici yönü olmadığından ayrı bir suç grubu olarak kabul etmemekle birlikte aynı zamanda özgü suçun görünüm şekillerinden biri olduğunu da kabul etmemekteyiz.
Faillik alanına göre suçların sınıflandırılmasında, faile ilişkin kişisel unsur, nitelik, durum, ilişki ya da yükümlülük sebebi esas alınmaktadır. Bu hususların tümü ise, tipikliğin objektif unsurlarında yer alan failin yine sahip olması gereken objektif unsurlara veyahut da suçun unsurları dışında kalan sebeplere dayanmaktadır. Hırsızlık ya da dolandırıcılık suçlarında olduğu gibi suçun kanuni tanımında belli bir amacın öngörüldüğü suçlar ise, faillik alanını sınırlandırmamakta, tipikliğin subjektif unsurunu somutlaştırmakta, belirlemektedir. Bu sebeplerle amaç suçları, genel ve özgü suçların dışında ayrı bir suç grubu olarak kabul etmemekle birlikte aynı zamanda özgü suçun bir görünüm şekli olarak da kabul etmemekteyiz.

VII. Özgü suçun unsurlarını suç tipinde öngörülen faile ilişkin belirli bir özellik (nitelik, durum ya da ilişki) ya da yükümlülük, özel haksızlık, özel cezalandırılabilirlik ve ayrıca failliğin oluşumu açısından genel suçlardan farkı olmadığından dolayı fiil hakimiyeti olarak belirlemiş bulunmaktayız. Şöyle ki;

Suçun kanuni tanımında failin belirli bir özelliği haiz olmasının ya da belirli bir yükümlülüğü taşımasının öngörülmesi, özgü suçu genel suçtan ayıran ve özgü suçun içeriğini oluşturan en önemli unsurdur. Faile ilişkin belirli bir özellik ya da yükümlülüğün öngörülmesi gerekliliğinin yanı sıra, belirli bir özelliğin içeriğinin ve sınırlarının kapsamının da belirlenmesi önem taşımaktadır. Tercih etmiş olduğumuz “özellik” ifadesinin içeriğini, tanımlama kısmında kabul ettiğimiz ve izah ettiğimiz gibi özel nitelik, durum ya da ilişki oluşturmaktadır. Suçun kanuni tanımında faile ilişkin belirli bir yükümlülük ya da özellik öngörülmüş olması, bu suçu özgü suç grubuna dahil ederek genel suçtan ayırt etmeyi sağlamaktadır. Bununla birlikte bu unsurlar arasında keskin bir ayrım yapmaya çalışmanın pratik açıdan bir faydasının olmayacağını ve bu unsurların çoğu kez iç içe geçebileceğini düşünmekteyiz.
Suç tipinde öngörülen özel haksızlık unsurunu kabul etmemizin ilk sebebi, genel suç, tipik ve hukuka aykırı nitelikteki herkes tarafından ihlal edilebilir genel haksızlığı içerir iken; özgü suçun tipik ve hukuka aykırı nitelikteki belirli kişiler tarafından gerçekleştirilebilir özel haksızlığı içermesidir. Özgü suçlarda, suç tipinde özel haksızlığın bulunması unsurunu kabul etmemizin ikinci sebebi, bu tür suçlarda genel suçlara oranla haksızlığın yoğunluğunun daha fazla ve daha özel olmasıdır. Esasen özgü haksızlık, genel haksızlıktan, haksızlığın unsurlarının sınırlandırılmasından ve özelleştirilmesinden dolayı ayrılmaktadır. Özgü suçlarda, suç tipinde özel haksızlığın bulunması unsurunu kabul etmemizin üçüncü sebebi, suç tipinde öngörülen özel haksızlığın yalnızca suçun kanuni tanımında öngörülen kişi yani “intraneus” tarafından gerçekleştirilebilen tipikleştirilen haksızlık oluşudur. Örneğin, hırsızlık suçunda bir başkasının malını hakimiyete geçirme fiili, herkes tarafından işlenebilen genel bir haksızlık olduğu için genel suç iken, zimmet suçunda zilyetliği kendisine devredilen malın zimmete geçirilmesi fiili, sadece kamu görevlileri tarafından işlenebildiği, haksızlık içeriği daha yoğun, daha farklı ve daha özel olduğu için özgü suçtur.
Özgü suçun genel suçtan ayırt edilmesini sağlayan özgü suçun önemli bir unsuru ise, suç tipinde öngörülen özel ceza tehdidi ve özel cezalandırılabilirliktir.

Özgü suçun özel cezalandırılabilirlik unsuru, suçun kanuni tanımında belirtilen faillik alanı sınırlandırılmış olan kişilerin özel ceza tehdidi altında olmalarını, bir diğer deyişle “intraneus”un sınırlandırılmış cezalandırılabilirliğini ifade etmektedir. Özgü suç, genel suçtan özel haksızlıkta olduğu gibi sınırlandırılmış ve özelleştirilmiş ceza tehdidi ve cezalandırılabilirliği sayesinde ayrılmaktadır.

Fiil hakimiyeti unsurunun özgü suçlar bakımından bir istisna oluşturmadığı ve bir suçtan fail olarak sorumlu tutulabilmek için tüm suçlar bakımından gerekli koşul olduğu ve tabii olarak da özgü suçun bir unsuru olduğu düşüncesindeyiz. Bu görüşümüze dayanak gerekçeler ise;
özgü suçlarda, özel niteliği haiz failin fiil hakimiyeti kurmuş olabileceği ya da olmayabileceği ve bu sebeple failin “intraneus” olması halinde, doğrudan fiil hakimiyeti de kurmuş olduğu neticesine ulaşılmasının doğru olmaması,
bir suçtan fail olarak sorumlu olabilmek için gerekli olan fiil hakimiyeti ile suçun faillik alanına göre yapılan sınıflandırma arasında doğrudan bir bağlantının bulunmaması,
fiil hakimiyeti koşulunun özgü suçlarda aranmamasının bu suç grubunun faillik alanına dahil olan kişiler arasında fiil hakimiyeti kurmuş olup olmamasının farklı hukuki neticelerinin göz ardı edilmesine yol açması ve cezalandırma bakımından adaletsiz sonuçlara yol açması,
pozitif hukuk açısından baktığımızda da, özgü suçlar bakımından fiil hakimiyetine istisna öngören normatif bir düzenleme de bulunmadığından faillik için öngörülen genel kuralın geçerli olmasıdır.

VIII. Çalışmamızda, özgü suçun görünüm şekillerinin belirlenmesi, özgü suçun daha iyi anlaşılması ve bilhassa özgü suçun sınırlarının daha net bir şekilde çizilmesi için özgü suç, sınıflandırmaya tabi tutulmuştur. Bu sınıflandırmaya göre, failin özelliğinin suçun temel şeklinde ya da nitelikli şeklinde olmasına göre (gerçek – gerçek olmayan), failin fiili durumu, belirli bir tabii ya da hukuki niteliği haiz olmasına yahut belirli bir ilişki içerisinde olmasına göre, suç tipinde failin özelliğinin açık ya da kapalı olarak belirlenmesine göre (açık – zımni) ve failin özel yükümlülüğünün ceza hukukundan ya da ceza hukuku dışından kaynaklanmasına göre ayrım yapılmıştır. Doktrinde daha önce özgü suçun tüm görünüş şekilleri nazara alınarak kapsamlı bir şekilde sınıflandırılmasına yönelik bir çalışma yapılmamıştır.

Faillik alanına ilişkin sınırlandırmanın suçun temel şeklinde ya da suçun nitelik şeklinde gerçekleşmiş olmasına göre özgü suç, gerçek özgü suç ve gerçek olmayan (görünüşte) özgü suç olarak ayrılmaktadır. Özgü suçun gerçek ve gerçek olmayan şeklinde sınıflandırılmasının anlamı, gerekliliği ve sonucu iştirakte ceza sorumluluğunun belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır. Gerçek özgü suçlarda, suçun kanuni tanımındaki özellikleri haiz olmayan kişi yani “extraneus”, bu suç bakımından fail olamaz, fail olarak fiili cezasız kalır iken, gerçek olmayan özgü suçlarda “extraneus” suçun temel şeklinden fail olarak sorumlu tutulabilir. Bu ayırt edici özellik, düşüncemize göre gerçek ve gerçek olmayan özgü suç ayrımının da temel sebebini ve gerekçesini oluşturmaktadır. Ayrıca suç tipinde fail için öngörülen belirli özelliğin suçun temel şeklinde ya da nitelikli şeklinde olması, haksızlığın özelleştirilmesi, yoğunluğu ve cezanın farklılaştırılması, artırılması bakımından da önemli sonuçları bulunmaktadır. Bu nedenlerle özgü suç grubu içerisinde böylesi bir sınıflandırmanın gerekli olduğu düşüncesindeyiz.
Bu sınıflandırma çalışmasında, bir suçun özgü suç olup olmadığına yönelik belirsizliklerin ve tartışmaların bulunduğu, suçun lafzından açıkça belirleme yapılamadığı durumlarda yol gösterici olması amaçlanmış ve bu doğrultuda açık-zımni özgü suç ayrımı yapılmıştır. Suç tipinde faillik alanı açıkça sınırlandırılmış ise, açık özgü suç oluşmaktadır; aksi takdirde, faillik alanı dolaylı olarak fiilin işleniş şekline bağlı olarak kapalı bir şekilde sınırlandırılmış ise, bu halde de zımni özgü suç oluşmaktadır. Bu bağlamda, örneğin, TCK m.91’de yer alan “organ veya doku ticareti” suçunun, TCK m.155’de yer alan “güveni kötüye kullanma suçu”nun tipiklikte açık bir şekilde sınırlandırma olmamasına rağmen, içeriksel olarak faillik alanı sınırlandırıldığından zımni özgü suç olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Faillik alanının sınırlandırılması, fiili bir duruma, tabii veya hukuki niteliğe ilişkin ya da failin içerisinde bulunduğu belirli bir ilişkiye bağlı olabilir. Düşüncemize göre, gerçek-gerçek olmayan özgü suç ayrımından farklı olarak bu gruplandırmanın iştirak bakımından farklı hukuki neticeleri bulunmamaktadır. Suç tipinde failin fiili bir durumu, belirli tabii ya da hukuki niteliği haiz olmasının ya da belirli bir ilişki içerisinde olmasının öngörülmesinin iştirak bakımından farklı sonuçlara yol açmayacağı görüşündeyiz. Bu sınıflandırmanın önemi ve faydası, özgü suçun farklı görünüm şekillerinin belirli gruplandırma metodu ile sistematik bir şekilde incelenmesini sağlamasıdır.
Suçun kanuni tanımında faillik alanı özel bir yükümlülük öngörülerek sınırlandırılmış olabilir. Özel yükümlülüğün öngörüldüğü özgü suçlarda özel yükümlülüğün kaynağının ceza hukukunda ya da ceza hukuku dışında bulunmasına göre ayrım yapılarak incelenmiştir. Örneğin, “organ veya doku ticareti” (TCK m.91) suçu bir özgü suç olmakla birlikte aynı zamanda bu suç özel bir yükümlülük içermektedir, bu yükümlülük ise organ ve doku ticareti yapma yasağına dayalı ceza hukukundan kaynaklanan bir yükümlülüktür. Ceza hukuku dışından kaynaklanan yükümlülükler, idare hukukundan, aile ve evlilik hukukundan, gerçeği söyleme yükümlülüğü ve zilyetliği devredilen malı koruma yükümlülüğü gibi sosyal etik yükümlülükten kaynaklanabilir.
Özgü suçun suç sistematiğindeki konumunun belirlenmesi ve suç genel teorisindeki diğer kavramlar ile yakınlığının değerlendirilmesi amacıyla bağlantılı olduğu suçun unsurları ve unsurları dışındaki haller ile ilişkisi incelenmiştir. Şöyle ki;
İcrai suç ve gerçek ihmali suç bakımından özgü suçun bir özellik arz etmediği, her suç tipinde özgü suçun unsurlarının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, ancak gerçek olmayan ihmali suçlar bakımından bu tür suçların mahiyeti gereği faile özel bir hukuki yükümlülük yüklenmesinden ve garantörlük tesisinden dolayı özgü suça karşılık geldiklerini kabul etmekteyiz.
Özgü suç kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir, özgü suçun sadece kasten işlenmesi gerekliliğinin kabulü doğru değildir. Örneğin TCK m.162’de ve aynı zamanda Alm. CK § 283/1/2’de yer alan“taksirli iflas” suçu bakımından bu suçun tacir kimseler tarafından işlenebilmesi dolayısıyla ve TCK m.322/2’de yer alan “savaş zamanında yükümlülükler suçu”nun sadece bu yükümlülüğü haiz kimse tarafından işlenebilmesi dolayısıyla özgü suç olduğunu ve taksirli formlarının düzenlenmiş olmasından dolayı taksirle işlenebileceğini, netice itibariyle özgü suçun sadece kasten işlenen suçlar bakımından değil, aynı zamanda taksirle işlenen suçlar bakımından da geçerli olduğunu kabul etmek gereklidir.
Failin vasfından dolayı nitelikli unsurlar ve fail ile mağdur arasındaki ilişkilerden kaynaklanan nitelikli unsurlar, özgü suç bakımından önem taşımaktadır. Failin vasfından kaynaklanan nitelikli unsurlarda, suçun temel şekli herkes tarafından işlenebiliyorken, nitelikli şeklinin sınırlı bir fail grubu tarafından işlenebilmesi söz konusu olur ve bu hal aynı zamanda gerçek olmayan özgü suçu oluşturur. Fail ile mağdur arasındaki ilişkiden kaynaklanan nitelikli unsur ise, özgü suçun unsurlarından olan ilişki dolayısıyla yani faillik alanını failin bir başka kişi ya da kurum ile olan ilişkisi dolayısıyla sınırladığı için özgü suç bakımından bakımından önem taşımaktadır.
Çalışmamızda uygulamada sıklıkla karşılaşılması ve problemli bir konu olması dolayısıyla “kamu görevlisi” niteliğinde hata incelenmiştir.
Suçun kanuni tanımında yer alan kamu görevlisi özelliğini taşıdığını bilmeyerek tipikliğin objektif unsurlarında hataya düşen failin sorumluluğunun belirlenmesi için öncelikle doğrudan devlet memuru mu olduğu yoksa yürüttüğü kamu hizmeti dolayısı ile mi kamu görevlisi olduğu tespit edilmelidir. Devlet memuru olan bir kişinin kamu görevlileri tarafından işlenebilecek bir özgü suçta, kamu görevlisi olduğunu bilmemesine ilişkin hatası, niteleme hatasıdır ve kastı kaldıran bir hata değildir. Dolayısıyla böyle bir durumda failin tipikliğin objektif unsurlarında hatasından söz edilemez. İkinci durumda ise, yani failin devlet memuru olmamakla birlikte kamu görevlisi sayıldığı hallerde failin normatif unsur bilgisine ilişkin olarak paralel değerlendirmeyi ele almak gereklidir. Failin kamu görevlisi olup olmadığının belirlenmesi için hukuki bir araştırma yapılması gerekebilir. Dolayısıyla hukukçu olmayan bir kimsenin bu halde kamu görevlisi sayıldığını bilmemesi olası bir durumdur. Bu halde, failin kamu görevlisi olduğunu bilmemesi şeklindeki tipikliğin objektif unsurlarındaki hatasının kastını kaldıracağı düşüncesindeyiz.
Failin kendisini gerçekte kamu görevlisi olmamasına rağmen, kamu görevlisi zannetmesi halinde, örneğin kişinin kendisinin kamu görevlisi olduğuna inanması ve rüşvet suçunu işlediğini sanması ya da görevi sırasında bir suçu öğrenmesi ancak ilgili makama bildirmediği için suçu bildirmeme suçunu işlediğini düşünmesi durumunda cezai sorumluluğu nasıl belirlenmelidir? Burada tersine unsur yanılgısı söz konusu olur. Tersine unsur yanılgısında, her iki durumda da fail kendisinin kamu görevlisi özelliğini haiz olduğunu düşünmekteyse de, kanunda böyle bir suç olmadığı, sadece failin zihninde oluşan bir suç olduğundan varsayımsal (mefruz) suç olduğu ve failin zihnindeki özgü suçtan dolayı sorumluluğun olmayacağı düşüncesindeyiz.
Failin kamu görevlisi niteliğini bilmesine rağmen, kamu görevlisine yüklenen özel hukuki yükümlülüğü bilmemesi durumunda, örneğin, kamu görevlisi olan hemşirenin iğne yaptığı sırada bir suçun işlendiğini öğrenmesine rağmen, suçu bildirme yükümlülüğünün olduğunu bilmemesi dolayısıyla suçu bildirmemesi halinde, haksızlık yanılgısı olduğu düşüncesindeyiz. Tersine haksızlık yanılgısında, yani failin kendisinin kamu görevlisi olduğunu bilmesine karşın, hatalı değerlendirmesi sonucunda kamu görevlileri tarafından işlenebilecek bir haksızlık gerçekleştirdiğini düşünmesi halinde varsayımsal suç söz konusu olur. Örneğin, bir sağlık mesleği mensubunun görevini icra ederken hastasının suç işlemiş olduğuna dair öğrendiği bilginin meslek sırrı kapsamında olduğunu ve bu sırrı açığa çıkarmanın suç olduğunu düşünmesi gibi.
Şahsi cezasızlık sebeplerinin tipikliğin objektif unsurlarından olan faillik ile ve normun öngördüğü uygun muhatap alanındaki kişiler tarafından işlenebilecek olan özgü suç ile yakından ilişkisi bulunmaktadır. Özgü suç ve şahsi cezasızlık sebebinin ortak yönleri, her ikisinin de faillik alanını sınırlandırması ve her ikisinin de kişisel olması dolayısı ile sadece uygun muhatap alanı için geçerli olmasıdır. Örneğin, TCK m.284’de yer alan “tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme” suçunda, hükmün dördüncü fıkrasına göre, bu suçların üstsoy, altsoy ya da kardeş tarafından işlenmesi halinde cezaya hükmolunmaz. Bu suçun failinin üstsoy, altsoy ya da kardeş olması halinde faillik alanı sınırlandırılmış olmakta ve bu halde şahsi cezasızlık sebebinin varlığı kabul edilmektedir.
“Intraneus”un özgü suçlardan müstakil fail olarak sorumlu olması bakımından genel suçlar ile arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Müşterek faillikte ise farklı durumların değerlendirilmesi gereklidir. Burada tartışmalı kısım, “extraneus”un “intraneus” tarafından işlenen özgü suça müşterek fail olarak iştirak edip edememesidir. Suçun birden fazla iştirak eden ile birlikte icra edilmesi halinde, iştirak eden diğer kişilerin sorumluluğu, müşterek failliğin hukuki fonksiyonu dikkate alındığında doğru cevaplandırılabilir. Bu fonksiyon, genel veya özgü suç tipinin kanuni şekline değil, haksızlık teşkil eden eylemin kendisine ilişkindir. Her fail, kendi işlediği suça göre cezalandırılmalıdır.
“Intraneus”un özgü suçlarda dolaylı fail olarak ceza sorumluluğu meselesi, Türk doktrininde genellikle “özgü suçta dolaylı faillik” başlığı altında incelenmekte, arka plandaki ve ön plandaki kişinin “intraneus” ya da “extraneus” olmasına göre bir ayrım yapılarak inceleme yapılmamakta ve bu sebeple ulaşılan neticeler de karmaşık hale gelmekte ve çoğu kez doğru da olmamaktadır. “Intraneus”un “extraneus”u özgü suçun işlenişinde araç olarak kullanması halinde, ön plandaki kişi “extraneus”, arka plandaki kişi “intraneus”tur. Örneğin, kamu görevlisinin düzenlemek ile görevli olduğu bir resmi belgeyi başka bir şahsa düzenletmesi hali ya da kamu görevlisinin kendisine tevdi edilen bir şeyin mal edinmesini kamu hizmetlerinde görev yapmayan bir kişiye bırakması gibi. Bu hallerde kamu görevlisi resmi belgede sahtecilik ya da zimmet suçlarından dolaylı fail olarak sorumlu olabilecek midir? Düşüncemize göre, arka plandaki “intraneus”, hem tipe uygun olmayan ön plandaki kişinin iradesi üzerinde hakimiyet kurduğundan dolaylı failliğin koşulunu gerçekleştirmekte hem de suçun kanuni tanımında yer alan özelliği taşıdığından özgü suçun faili olma koşulunu gerçekleştirdiğinden “intraneus”un dolaylı fail olarak sorumlu tutulması mümkündür. Bu değerlendirmemiz aynı zamanda “intraneus”un kendisinin işleyebildiği ve bu takdirde cezalandırılabildiği bir fiili “extraneus”a işleterek cezadan kurtulma yolunu seçmesinin de cazip hale gelmesini engellemeye yönelik mahiyettedir.

XII. “Extraneus”, özgü suçun yapısı gereği özgü suçtan müstakil fail olarak sorumlu tutulamaz. TCK m.40/2’de “extraneus”un müstakil fail olamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Düşüncemize göre, “extraneus”un özgü suçta müşterek fail olarak sorumluluğunun incelenmesinde gerçek özgü ve gerçek olmayan özgü suç ayrımından hareketle inceleme yapılması iştirakın yapısına uygun düşmektedir. “Extraneus”, gerçek özgü suçtan müşterek fail olarak sorumlu tutulamaz. Ancak “extraneus”un gerçek özgü suçtan müşterek fail olabileceğine ilişkin olarak TCK m.94/4’de normatif nitelikte istisna öngörülmüştür. Bu hükme göre, kamu görevlisi olmayan kişiler, kamu görevlisi olan kişiler ile birlikte işkence suçunu işlerlerse müşterek fail olarak sorumlu olurlar. Gerçek olmayan özgü suçlar bakımından ise, müşterek faillik özellik arz etmektedir. Şöyle ki; bu tür özgü suçlarda müşterek faillerden “intraneus”, suçun nitelikli şeklinden sorumlu olur iken, “extraneus” suçun nitelikli şeklinden şerik ve suçun temel şeklinden fail olarak sorumlu olur. Failliğin şerikliğe nazaran önceliği ilkesi gereğince de suçun temel şeklinden fail olarak sorumlu olur.

XIII. “Extraneus”un özgü suçlarda dolaylı fail olarak cezalandırılıp cezalandırılamaması sorunsalında incelenmekte olan husus, “extraneus”un “intraneus”un fiili üzerinde hakimiyet kurması ve dolayısıyla “intraneus”u araç olarak kullanmasıdır. “Extraneus”un özgü suçtan dolaylı fail olarak sorumlu olmayacağını kabul etmekle birlikte ceza sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin değerlendirmede, iki aşamalı bir yol izlenmesini önermekteyiz. Öncelikle gerçek ve gerçek olmayan özgü suç arasında ayrım yapılması ve ikinci olarak “intraneus”un kasten hareket edip etmemesinin dikkate alınması gerektiği düşüncesindeyiz.

Gerçek özgü suçta, “intraneus” kasten hareket etmemekte ise özgü suçtan dolayı şerik olarak ceza sorumluluğu olmaz. Ancak “extraneus”un fiili, başkaca bir genel suçu oluşturmakta ise, “extraneus”un genel suçtan dolayı fail olarak sorumluluğu söz konusu olabilir. Burada düşüncemize göre, cezalandırma açısından boşluk olsa dahi, ceza adaletsizliği bulunmamaktadır. Örneğin, bankada çalışan müşteri temsilcisinin havale işlemlerini yapma hususunda yetkili olan diğer çalışanı, gerçekte müşterinin havale talimatı olmamasına rağmen, yanıltarak varmış gibi havale işlemi yaptırması gibi. Bu suç, ilk bakışta zimmet suçudur (TCK m.247). Bu suç, gerçek özgü suçtur. Müşterinin talimatı olmaksızın havale işlemi yapan kişi, işlem yetkilisidir; onu yanıltan kişi ise, bu işlemi yapma yetkisi bulunmayan müşteri temsilcisidir. Bu örnekte, ön plandaki kişi, “intraneus”tur, arka plandaki kişi ise, “extraneus”tur. Burada arka plandaki “extraneus”un kastsız hareket eden ön plandaki “intraneus”u hataya sevk etmek suretiyle fiili üzerinde hakimiyet kurması söz konusudur. Bu haliyle dolaylı failliğin genel koşulu gerçekleşmiştir. Ancak “extraneus”, özgü suçtan fail olmak için gerekli olan kamu görevlisi niteliğini haiz olmadığı ve zilyetlik kendisine devredilmediği için zimmet suçundan dolaylı fail olarak sorumlu olamaz. “Intraneus” kastsız hareket ettiği için “extraneus”, özgü suçtan şerik olarak da sorumlu olamaz. Ancak “extraneus”un fiiline karşılık gelen dolandırıcılık suçundan (TCK m.157) fail olarak sorumluluğu söz konusu olabilir.

Gerçek özgü suçta “intraneus”, kasten hareket etmekteyse sözgelimi cebir ya da tehdit altında suçu işlemiş ise, “extraneus” özgü suçtan şerik olarak sorumlu olabilir. “Extraneus”un fiili, genel başka bir suçu oluşturmakta ise bu suçtan dolayı failliğin şerikliğe önceliği ilkesi gereğince fail olarak sorumlu olabilir. Örneğin, bir kişinin, bir annenin çocuğunu beslemesine zorla engel olmak suretiyle aç kalarak ölmesine sebep olması gibi. Bu örnekte, kasten öldürmenin ihmali davranış ile işlenmesi suçu (TCK m.83) söz konusudur. Bu suç, gerçek özgü suçtur. Ön plandaki kişi yani anne, “intraneus”tur ve arka plandaki kişi “extraneus”tur. “Intraneus”, burada kasten hareket etmektedir. Bu halde “intraneus” kasten hareket ettiği için “extraneus”, gerçek özgü suça azmettiren olarak sorumlu olabilir. Ayrıca burada düşüncemize göre, “extraneus”un fiili ile çocuğun ölmesi neticesi arasında nedensellik bağı ve objektif isnadiyet bulunduğundan ve “extraneus”un fiil üzerinde hakimiyeti olduğundan kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçundaki özel haksızlığı gerçekleştiremese de, kasten öldürme suçunun temel şeklindeki haksızlığı gerçekleştirdiğinden bu suçtan fail olarak sorumlu olabilir. Neticede olayda, “extraneus” kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçundan (TCK m.83) azmettiren ve kasten öldürme suçundan (TCK m.81) fail olarak ve failliğin şerikliğe önceliği ilkesi gereğince de TCK m.81’den fail olarak sorumlu olur.

Gerçek olmayan özgü suçta ise, “intraneus”un kasten hareket edip etmesine göre ayrım yapılmasına gerek olmaksızın “extraneus”un özel faillik niteliğini haiz olmadığından bu suçtan sorumlu tutulamayacağını, ancak suçun herkes tarafından işlenebilen temel şeklinden dolayı sorumlu olacağını düşünmekteyiz. Örneğin, “extraneus” bir kimseyi hataya düşürerek babasını öldürmesini sağlarsa kasten öldürme suçunun üstsoy, altsoy, eş ya da kardeşe karşı işlenmesi (TCK m.82/1/d) suçundaki özel faillik niteliğini haiz olmadığından kasten öldürme suçunun temel şeklinden fail olarak sorumlu olmalıdır. Resmi belgede sahtecilik suçu bakımından ise, “extraneus”un TCK m.204/2’de yer alan “gerçeğe aykırı olarak belge düzenleme” fiilinden dolaylı failliği sebebi ile TCK m.204/1’den sorumlu olması, gerçek olmayan özgü suçlarda dolaylı failin suçun temel şeklinden sorumlu tutulması anlayışımız ile bağdaşmasına rağmen, resmi belgede sahtecilik suçu bakımından fiilin tipik olmaması sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu halde düşüncemize göre, “extraneus”un mevcut düzenleme bakımından TCK m.206’da yer alan “resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçundan sorumlu olması gereklidir. Olması gereken hukuk bakımından ise, kamu görevlisinin hataya düşürülmesi fiilinde TCK m.206 ile sorun çözülürken kamu görevlisine cebir yahut tehdit uygulamak suretiyle gerçeğe aykırı belge düzenletilmesi fiilinde cezalandırma boşluğu olduğundan ve bu durum da cezalandırma bakımından adaletsizliğe yol açtığından ayrı bir suç ihdas edilmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Kamu görevlisinin iradesi üzerinde hakimiyet kurmak suretiyle resmi belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesinin sağlanması veya böyle bir belgenin kullanılması fiillerinin daha geniş bir anlatımla resmi belgede sahtecilik suçunun dolaylı faillik yoluyla işlenmesinin ayrı bir suç olarak ihdas edilmesini önermekteyiz.

XIV. “Intraneus”un özgü suçtan şerik olarak sorumluluğu incelenirken, gerçek özgü suç ve gerçek olmayan özgü suç arasında ayrım yapılmalıdır. Gerçek özgü suçlarda suça iştirak eden “intraneus”, gerçek özgü suçtan şerik olarak sorumlu olmalıdır. Burada ana fiili gerçekleştiren fail de, “intraneus”tur. Çünkü gerçek özgü suçun “extraneus” tarafından gerçekleştirilmesi halinde “intraneus”un sorumlu tutulabileceği ana fiil bulunmamaktadır. Gerçek olmayan özgü suçlarda ise, TCK’da kabul edilen bağlılık kuralı anlayışına göre, “intraneus” şerikin failin işlediği suçtan şerik olarak sorumlu tutulması gerektiğinden failin işlediği suç belirlenmelidir. Bu halde “intraneus” şerik, fail “intraneus” ise, suçun nitelikli şeklinden sorumlu olur iken, fail “extraneus” ise, suçun temel şeklinden sorumlu olmalıdır. Örneğin, kamu görevlisi tarafından işlenen resmi belgede sahtecilik suçuna şerik olarak iştirak eden “intraneus”, TCK m.204/2’de yer alan suçun nitelikli şeklinden; kamu görevlisi olmayan bir kişi tarafından işlenen resmi belgede sahtecilik suçuna şerik olarak iştirak eden “intraneus” ise, TCK m.204/1’de yer alan suçun temel şeklinden sorumlu olur.

“Intraneus”, özgü suça şerik olarak iştirak edebileceği gibi genel suça da şerik olarak iştirak edebilir. Bu halde TCK m.40’da kabul edilen bağlılık kuralı anlayışına göre “intraneus”, asıl failin işlediği genel suçtan dolayı iştirake ilişkin genel kurallara göre sorumlu olur. Örneğin, kasten yaralama suçuna şerik olarak iştirak eden bir kamu görevlisi, genel suç olan kasten yaralama suçundan dolayı şerik olarak cezalandırılır. Ancak Alm. CK § 28/2 hükmüne göre ise, şerik failin işlediği suçun niteliğine bağlı kalmaksızın kendi sahip olduğu niteliğe uygun suçtan dolayı sorumlu olabilmektedir. Böylece genel suça iştirak eden “intraneus”, fail genel suçtan sorumlu olsa dahi, kendisi özgü suçtan şerik olarak sorumlu olabilmektedir.

XVI. “Extraneus”, özgü suçun uygun muhatap alanı dışında kaldığı için bu haksızlık tipini gerçekleştirememek ile birlikte özgü suça katkı sunabilir. Dolayısıyla normun öngördüğü faillik alanı dışındaki kişi, suça katkı sunmama yükümlülüğü sebebi ile şerik olarak sorumlu olur. Bu izaha rağmen, “extraneus”un fiilinin haksızlık teşkil ettiği ve fail olarak cezalandırılmamasının adalete uygun düşmediği düşünülebilir. Ancak şüphesiz ceza politikası gereği “extraneus”un fiili bir hukuki değeri ihlal ediyorsa, herkes tarafından işlenebilecek bir genel suç olarak düzenlenebilir. Ayrıca ceza kanunlarında, “extraneus”un “intraneus”a yardımının ayrı ve bağımsız bir suç olarak düzenlendiği ve bu şekilde özel niteliği haiz olmayan kişilerin bu suçlardan fail olarak sorumlu olabileceği düzenlemelere de rastlamaktayız. Bu durum, ihlal edilen hukuki değer nazarı itibara alınarak bir suç normunun ihdas edilmesi gerekliliği ile ilgilidir. Bu halde, “extraneus” failliğin şerikliğe önceliği ilkesi gereği özgü suça şerik olarak değil, bağımsız olarak ihdas edilen suçtan fail olarak sorumlu tutulmalıdır.

XVII. “Extraneus”un cezai sorumluluğunun belirlenmesinde üç aşamalı bir yol izlenmesini önermekteyiz. İlk olarak, iştirak bakımından farklı hukuki neticelerinin olması sebebiyle iştirak edilen suçun gerçek özgü suç mu yoksa gerçek olmayan özgü suç mu olduğu tespit edilmelidir. İkinci olarak, “extraneus”un suça fail olarak mı yoksa şerik olarak mı iştirak ettiği belirlenmelidir. Üçüncü olarak ise, gerçek olmayan özgü suç söz konusu ise suçun temel şeklinden mi yoksa nitelikli şeklinden mi sorumlu olduğu belirlenmelidir. Düşüncemize göre, “extraneus”un özgü suçtan şerik olarak sorumluluğunun gerçek özgü suç ile gerçek olmayan özgü suç arasında ayrım yapılarak ve gerçek olmayan özgü suç bakımından da suça iştirak şekli göz önüne alınarak değerlendirilmesi daha doğru olacaktır. Gerçek özgü suçta mevcut düzenlemeye göre “extraneus”, fiil üzerinde hakimiyet kurmuş olsa, “intraneus” ile işbirliği içerisinde fiili işlese dahi özgü suçtan sadece şerik olarak sorumlu olabilir. Gerçek olmayan özgü suç bakımından ise, “extraneus”un fiil üzerinde hakimiyet kurmuş olması veya şerik olarak suça iştirak etmiş olması farklı hukuki neticeler doğuracağından bu husus tespit edilmelidir. Üçüncü olarak, “extraneus”un gerçek olmayan özgü suç bakımından suçun temel şeklinden mi yoksa nitelikli şeklinden mi sorumlu olduğu belirlenmelidir. Mevcut düzenlemeye göre “extraneus”, “intraneus” ile birlikte suçu işlemiş ise, suçun nitelikli şeklinden şerik olarak sorumlu olur iken, aynı zamanda suçun temel şeklinden de fail olarak sorumlu olur ve failliğin şerikliğe önceliği ilkesi gereği suçun temel şeklinden fail olarak cezalandırılır. Aksi durumda yani gerçek olmayan özgü suçlarda “extraneus” şerikin “intraneus” tarafından işlenen suçun nitelikli şekline azmettiren ya da yardım eden olarak iştirak etmesi halinde suçun nitelikli şeklinden şerik olarak sorumlu olur.

XVIII. “Extraneus”un özgü suçtan şerik olarak sorumluluğu konusunda Yargıtay tarafından verilen kararlarda bir kısım problemler tespit etmekte ve bu problemlerin çözümüne yönelik öneriler sunmaktayız. Şöyle ki;

Suç teşkil eden fiili gerçekleştiren kişinin belirli özelliği haiz olmadığı hallerde, kişinin azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmek ile birlikte azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulmasının gerekçesinin açıklanmadığı ve şeriklik türüne karar verilirken hukuki dayanağın gösterilmediği kararları bulunmaktadır. Düşüncemize göre, “extraneus”un özgü suçtan dolayı azmettiren ya da yardım eden olarak hangi şeriklik türüne göre sorumlu olmasına ilişkin tespitten evvel “extraneus”un özgü suçu fiil üzerinde hakimiyet kurarak işlemesi veyahut şerik olarak iştirak etmesi arasında ikili bir ayrım yapılmalıdır. “Extraneus”un özgü suçu azmettiren ya da yardım eden olarak işlemesi halinde herhangi bir problem bulunmamaktadır. Bu halde, iştirake ilişkin genel kurallara göre şeriklik türlerinden hangisinin koşulları sağlanmaktaysa ona göre cezai sorumluluğu belirlenmelidir. Ancak “extraneus”, özgü suçu fiil üzerinde hakimiyet kurmak suretiyle işlemişse ve fail olmak için gerekli olan özel niteliği haiz olmaması sebebi ile fail olarak sorumlu tutulamamakta ise, azmettiren olarak mı yoksa yardım eden olarak mı cezalandırılması gerektiği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu halde, gerçek özgü suç ve gerçek olmayan özgü suç arasında ayrım yapılmalıdır. Eğer gerçek olmayan özgü suç söz konusu ise, “extraneus” suçun temel şeklinden fail olarak cezalandırılmalıdır, ancak gerçek özgü suç söz konusu ise fiil üzerinde hakimiyet kurduğu, fail için öngörülen özelliği ya da yükümlülüğü haiz olmadığı için fail olamadığından azmettiren olarak cezalandırılmalıdır.
Sanığın yardım etmeden dolayı cezalandırılmasının daha lehe olacağı gözetilmeden karar verilmesinin bozma sebebi olarak kabul edildiği kararları da bulunmaktadır. Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarına katılmamaktayız. Yardım etmenin cezasının azmettirmeye göre daha lehe olması gerekçesi ile yardım etmeden cezalandırılması gerektiğinin ifade edilmesi, her durum ve koşulda “extraneus”un yardım eden olarak cezalandırılması neticesini doğuracak niteliktedir. Oysaki bu problemin çözümü, kanunilik ilkesini ihlal eder şekilde yapılan bu yöndeki uygulama gibi olmamalıdır. Normatif düzenleme önerimiz, bu soruna yönelik çözümü de ihtiva etmektedir.
Yargıtay tarafından verilen kararlarda “extraneus”un şerik olarak cezalandırılması gerektiği ifade edilirken şerikin failin özel niteliğini bilip bilmediği üzerinde durulmamaktadır. Hukukçular tarafından dahi ancak araştırma yolu ile edinilebilecek bilginin hukukçu olmayan kişi tarafından bilinmesinin beklenmediği hallerde özgü suça şerik olarak sorumlu tutulmasının en başta şerik olmanın koşullarını taşımaması sebebi ile hatalı olduğu düşüncesindeyiz. Özgü suça iştirakte, “extraneus”un sorumlu olması için iştirak bilincine sahip olması gereklidir ve sorumluluk, failin özel niteliğinin bilinip bilinmemesine göre değişmektedir. Eğer “extraneus” şerik, failin özelliğini biliyorsa özgü suça şeriklikten sorumlu olacaktır. Aksi takdirde, “extraneus”, failin özelliğini bilmiyor ise özgü suça şeriklikten sorumluluğu olmayacaktır. Bu halde “extraneus”un suça katkısı başka bir suçu oluşturuyorsa ve faillik için gerekli koşullar gerçekleşmiş ise, o suçtan dolayı sorumluluğu olacaktır.

XIX. Gerçek özgü suçlarda “intraneus”un ve “extraneus”un aynı şekilde cezalandırılması, herhangi bir ayrımın gözetilmemesinin cezalandırma bakımından adaletsiz sonuçlara yol açtığı düşüncesindeyiz. Suç tipinde faillik alanı sınırı içerisinde bulunan kişinin şerik olarak katkısı ile uygun muhatap alanı dışında olan kişinin şerik olarak katkısı hiç şüphesiz aynı derecede değildir. Kanunda gerçek özgü suçlardan şerik olarak sorumluluk açısından “intraneus” ile “extraneus” arasında ceza bakımından farklılık öngörülmesi gerektiği, bu anlamda “extraneus”un cezasında “intraneus”un cezasına göre belli oranda indirim yapılmasının ceza adaleti açısından daha uygun olacağı düşüncesindeyiz.

İhmali özgü suça şerik olarak iştirak eden kişi, “intraneus” olabileceği gibi “extraneus” da olabilir. “Intraneus”un ihmali özgü suça şerikliğinde özgü suça iştirake ilişkin genel kurallar uygulanacağından ihmali özgü suçlarda “extraneus”un şerikliği ayrı olarak incelenmiştir. İhmali özgü suçlarda, garantörün neticeyi önlememesi hususunda ikna edilmesi halinde azmettirme söz konusu olur. Garantörün yükümlülüğünü ihmal etmesine maddi ya da manevi olarak destek olunmasında ise yardım etme söz konusu olur. “Extraneus”, ihmali özgü suça icrai hareket ile iştirak edebileceği gibi ihmali hareket ile de iştirak edebilir. İhmali özgü suçlarda “extraneus”un ihmali hareket ile şerikliği mümkündür. İhmali suça ihmali hareket ile azmettirme, kanunda azmettirme için aranan koşulların ihmal suretiyle azmettirmede bulunmaması ve hiçbir şey yapmayarak azmettirmenin olanaklı olmaması dolayısıyla kabul edilmemektedir. İhmal suretiyle yardım etme ise, yardım niteliği taşıyan hareketin icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi ihmali bir davranış ile de gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan kabul edilmektedir. Gerçek olmayan ihmali suçlarda şerikin “intraneus” olup olmaması gerektiği, yani ihmali suça şerik sıfatı ile iştirak edebilmek için şerikin neticeyi önleme hususunda hukuki yükümlülüğünün bulunup bulunmaması gerektiği tartışmalıdır. Düşüncemize göre, şerikin suçun kanuni tanımında öngörülen niteliği haiz olması gerekmemektedir. Bu koşul, yalnızca fail olmak için gereklidir. Gerçek olmayan ihmali suçlar da özgü suç grubuna dahil olduğundan ve bu konuda istisna öngörülmediğinden “extraneus”un şerik olarak sorumlu olamamasına ilişkin görüşe katılmamaktayız.

XXI. Özgü suç ve bağlılık kuralı arasındaki ilişki yönünden özgü suçlarda “extraneus”un fail olamamasının özgü suçun yapısı gereği olduğunu, ancak “extraneus”un özgü suçtan şerik olarak sorumlu tutulmasına ilişkin kuralın özgü suçun yapısından kaynaklanmayıp bağlılık kuralının bir neticesi olduğunu düşünmekteyiz. Bağlılık kuralı olmasa idi, “extraneus” özgü suçtan yine fail olarak sorumlu tutulamazdı, ancak bununla birlikte ya fiili cezasız kalırdı ya da şerik olarak da ne şekilde sorumlu tutulacağı belirsiz kalmış olurdu. Dolayısıyla “extraneus”un şerik olarak sorumlu tutulması, bağlılık kuralının bir neticesi olarak tezahür etmekte ve aynı zamanda hukuki dayanağını da bağlılık kuralı oluşturmaktadır. Özgü suçlarda iştirakte bağlılık kuralı gereğince şerikin sorumlu olabilmesi için failin suçun kanuni tanımında öngörülen belirli özelliği haiz olması, yani “intraneus” olması gereklidir.

XXII. Kişisel sebeplerin sirayeti ve bağlılık kuralı arasındaki ilişki yönünden doktrinde kişisel sebeplerin sirayetinin kanunda bilinçli bir şekilde düzenlenmemesini yerinde gören ve bu durumu eksiklik olarak değerlendiren görüş olmak üzere iki ayrı görüş bulunmaktadır. Düşüncemize göre, mevcut düzenleme göz önüne alındığında bağlılık kuralı ile failden şerike sirayet edemeyecek unsurlar belirlenmiş olduğundan ayrıca bir düzenleme ihtiyacı bulunmamakta, bağlılık kuralı ile sirayet meselesi arasında doğrudan ilişki olduğundan dolayı bağlılık kuralının yasada düzenlenmesi ile birlikte sirayet meselesi de belirliliğe kavuşmuş olmaktadır.

XXIII. Türk doktrininde de, Alman doktrininde de nitelikli halin sirayeti hususunda nitelikli halde yer alan sebebin fiile ya da faile ilişkin olup olmamasına ilişkin ayrım yapıldığını görmekteyiz. Bu ayrım amaçlandığı gibi yapılabilmekte midir ve böyle bir ayrıma gerek var mıdır? 5237 sayılı TCK’da nitelikli hallerin fiili ya da kişisel sebep olarak ayrıma tabi tutulmamasını, 765 sayılı TCK dönemindeki belirsizliklerin ve halihazırda Alm. CK § 28’de bu sebepten dolayı ortaya çıkan tartışmaların benzerlerinin yaşanmaması açısından doğru bulmaktayız. Fiile bağlı sebepler ve faile bağlı sebepler ayrımının teorik bir dayanağı bulunmamaktadır. Çünkü sebeplerin faile bağlı yahut fiile bağlı olmasına dayanan bir ayrım, hangi kriter önerilirse önerilsin objektif açıdan belirlilik sağlayamayacaktır. Düşüncemize göre, şerikin failin fiilinden dolayı bilme koşulu ile sorumlu olmasına ilişkin bağlılık kuralından ve kusura ilişkin sebeplerin sirayetin kapsamı dışında bırakılmış olmasından dolayı günümüzde böyle bir ayrıma ihtiyaç kalmamıştır.

XXIV. Özgü suça iştirakte nitelikli hallerin sirayeti meselesindeki asıl sorun, şerikin sahip olduğu nitelikli halden dolayı cezalandırılamamasından kaynaklanmakta ve bu durum cezalandırma bakımından adaletsiz neticelere yol açmaktadır. Bahse konu bu probleme ilişkin çözüm önerisi normatif düzenlemede değişikliği gerekli kılmaktadır. Gerçek olmayan özgü suçlarda, suçun kanuni tanımında öngörülen özel niteliği haiz olan şerikin failin sorumlu olduğu suçun temel şekline bağlı olmaksızın özgü suçtan cezalandırılabilmesine yönelik normatif düzenleme yapılması ihtiyacı bulunmaktadır. Önerimize göre, gerçek olmayan özgü suçlarda şerikin özel niteliği haiz olduğu ve ancak failin haiz olmadığı haller ile sınırlı olmak suretiyle şerikin failin fiili ile bağlılığı kaldırılarak suçun nitelikli şeklinden sorumlu tutulmasına yönelik düzenleme yapılmasını önermekteyiz.

XXV. Özgü suça ilişkin normatif düzenleme önerimiz şu şekildedir :

Özgü suç, TCK’da bağlılık kuralı dışında ayrı bir hüküm ile düzenlenmelidir. Bu hükümde özgü suça ilişkin iştirak kuralına yer verilmelidir.
“Özgü suça iştirak” madde başlığı ile düzenlenmesini önerdiğimiz hükmün ilk fıkrasında, TCK m.40/2 düzenlemesine aynı şekilde yer verilmeli ve devamında gerçek ve gerçek olmayan özgü suça iştirak kuralı olarak iki ayrı fıkrada düzenlenmelidir.
Türk ceza hukukunda ceza adaletsizliğine yol açtığını düşündüğümüz ilk problem, gerçek özgü suçlarda özel niteliği haiz olmayan şerik ile özel niteliği haiz olan şerikin aynı cezayı almasıdır. TCK’da “özgü suça iştirak” başlıklı maddenin ikinci fıkrasını gerçek özgü suça iştirak kuralı oluşturmalı ve bu kuralda, suçun kanuni tanımında yer alan belirli bir özellik ya da yükümlülüğü haiz olmayan kişinin özgü suçtan ancak şerik olarak sorumlu tutulabileceği ve bu kişinin cezasının özel niteliği haiz olan kişiye göre öngörülecek olan alt ve üst sınırlar içerisinde indirilebileceği düzenlenmelidir.
Türk ceza hukukunda ceza adaletsizliğine yol açtığını düşündüğümüz ikinci problem, gerçek olmayan özgü suçlarda, suçun kanuni tanımında öngörülen niteliği failin haiz olmadığı, ancak şerikin haiz olduğu hallerde şerikin failin fiiline bağlı olarak suçun temel şeklinden sorumlu tutulması ve bu durumun özel niteliği haiz olan kimselerin suçun faili olmak yerine şeriki olmalarının daha cazip hale gelmesidir. TCK’da “özgü suça iştirak” başlıklı maddenin üçüncü fıkrasını gerçek olmayan özgü suça iştirak kuralı oluşturmalı ve bu kuralda, gerçek olmayan özgü suçlarda şerikin özel niteliği haiz olduğu ve ancak failin haiz olmadığı haller ile sınırlı olmak suretiyle şerikin failin fiili ile bağlılığı kaldırılarak suçun nitelikli şeklinden sorumlu tutulmasına yönelik düzenleme yapılmalıdır.

KAYNAKÇA

1-Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018.

2-Akbulut, Berrin,“Bağlılık Kuralı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:14, Yıl:2010, Sayı:1, s.167-214.

3-Algan, Hazal, Türk Ceza Kanunu’nda Organ ve Doku Ticareti Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018.

4-Apaydın, Cengiz,“Ceza Hukukunda Kast Kavramı”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbul, 2008.

5-Artuç, Mustafa Akkaya / Çetin Gedikli /Cemil, 2006-2007-2008 İçtihatları ile Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008.

6-Artuk, Mehmet Emin /Gökcen, Ahmet Alşahin/ Mehmet Emin Çakır/Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

7-Aydın, Devrim, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009.

8-Aynural, Ömer Metehan, Soyut Tehlike Bağlamında Trafik Güvenliğini Tehlikeye Sokma Suçu (TCK m.179/3), On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018.

9-Bakıcı, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008.

10-Başbüyük, İsa,“Türk Ceza Kanunu’nda İşkence Suçu”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:12, Özel Sayı, 2010, s.1443-1485.

11-Bayraktaroğlu, Eylem Baş, “Fail ve Mağdur”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2020.

12-Bekar, Elif, Objektif Cezalandırılabilme Koşulları ve Bu Koşullar Bağlamında Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Suçlar, İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi Yayın No:12, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017.

13-Birtek, Fatih, Tamamı Örnek Olaylarla Açıklanmış Ceza Hukuku (Genel Hükümler) Temel Bilgiler, 5. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

14-Centel, Nur/ Zafer, Hamide,Türk Ceza Hukukuna Giriş, 9. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2016.

15- Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017.

16-Demirel, Muhammed, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi No:10, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017.

17-Donay, Süheyl, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007.

18-Dönmezer, Sulhi, Genel Ceza Hukuku Dersleri, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2003.

19- Dönmezer, Sulhi /Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt:1, 7. Baskı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1979.

20-Dönmezer, Sulhi Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt:2, 7.

21-Erman, Sahir, Baskı, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1981.

22-Ercan, İsmail, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2013.

23-Erem, Faruk, “Suça İştirak”, s.62-107,http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler

24-Erdem, Mustafa Ruhan, “Yeni TCK’da Faillik ve Suç Ortağı”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı:5, 2005, s.204-215.

25-Eroğlu, Fulya, “Genital Muayene Suçları (TCK m.287)”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, 2010/1, Cilt:II, s.1127-1142.

26-Erman, Ragıp Barış, “Yanılmanın Ceza Sorumluluğuna Etkisi”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbul, 2006.

27-Erbaş, Rahime, Türk Ceza Kanunu’nda Görünüşte İhmali Suçlarda Garantörlük, İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi Yayın No: 24, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019.

28-Evik, Vesile Sonay, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011.

29-Gökcen, Ahmet/Balcı, Murat,Kasten Öldürme Suçları (TCK m.81-83), Adalet Yayınevi, Ankara, 2013.

30-Gökcen, Ahmet/Balcı, Murat,Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları (TCK m.81-83, 86-88, 91-93), 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015.

31-Gökcen, Ahmet /Balcı, Murat,“Kasten Öldürme Suçu (TCK m.81)”, MÜHF – HAD, Cilt:17, S.1-2, s.95-218.

32-Gündel, Ahmet, 5237 Sayılı TCK’da Zimmet-Sahtecilik-Dolandırıcılık-Yağma-Hırsızlık-Güveni Kötüye Kullanma Suçları, y.y., Ankara, 2009.

33-Güngör, Devrim, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Yetkin Yayınları, Ankara, 2007.

34-Gündüz, Remzi, Türk Ceza Kanununda Malvarlığına Karşı Suçlar, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara, 2017.

35-Hafızoğulları, Zeki/Özen, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2017.

36-Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

37-Hakeri, Hakan,Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhmali Suçların Çeşitleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003.

38-İçel, Kayıhan /Sokullu-Akıncı Füsun/Özgenç, İzzet/Sözüer, Adem/Mahmutoğlu, Fatih S./Ünver, Yener, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 3. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2004.

39-İçel, Kayıhan /Evik, A. Hakan,Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Kitap, 4. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2007.

40-İçel, Kayıhan,“Görünüşte İçtima İlkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:7, Sayı:14, 2008, s.35-49.

41-İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2017.

42-İnanç, Zekeriya Alper,“Türk Ceza Kanunu’nda İrtikap Suçu”, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Erzincan, 2010.

43-Kaymaz, Seydi,“5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına Geçişi Sorunu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:16, Sayı:2, Yıl:2012, s.117-167.

44-Kitapçıoğlu, Tülay,“Türk Ceza Kanunu’nda Çocuk Düşürtme Suçu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt:18, Sayı:1, Yıl:2012, s.297-331.

45-Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan,Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

46-Koca, Mahmut /Üzülmez, İlhan,Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018.

47-Koca, Mehmet Reis,Zimmet-İrtikap-Rüşvet Nüfuz Ticareti ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.

48-Kolcu, Selahattin,“TCK’da Suçu Bildirmeme Suçu”, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2014.

49-Malkoç, İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu (Madde 1-81), 1. Cilt, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2013.

50-Mahmutoğlu, Fatih S.Karadeniz, Serra,Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler Şerhi, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2017.

51-Metiner, Haydar/Koç, E. Ahsen,5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri, 2. Cilt, y.y., Ankara, 2008.

52-Onarok, Canberk,“Türk Ceza Hukuku’nda Faillik”, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2014.

53-Otacı, Cengiz/Öztekin, Murat/Özaydın, Fatih,Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Yargıtay Yorumu (2013-2015 Kararları), 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016.

54-Önok, Murat,Yapısal Suçlarda Failin Tespiti: Müşterek Suç Girişimi (Joint Criminal Enterprise) ve Örgütsel Hakimiyete Dayalı Dolaylı Faillik Doktrinleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.

55-Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992.

56-Özgenç, İzzet,Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018.

57-Özgenç, İzzet, Suça İştirakın Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul, 1996.

58-Özgenç, İzzet, “Failliğin Üçüncü Bir Görünüş Şekli Olarak Müşterek Faillik”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:4, Sayı:1-2, Yıl:1994, s.159-190.

59-Özgenç, İzzet,“Kamu Görevi, Yükümlülük Suçları, Yükümlülük Suçlarına İştirak (Karar İncelemesi)”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:4, Sayı:1-2, s.329-348.

60-Özgenç, İzzet,“İcrai Suça İhmali Davranışla İştirak: Anayasa Mahkemesi’nin Bir Kararı Üzerine Değerlendirmeler”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Cilt:2, Sayı:1-2, 2014, s.1-10.

61-Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R.,Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016.

62-Özen, Mustafa,Ceza Hukuku Genel Hükümler Dersi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

63-Özen, Mustafa,“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İştirak Kurumuna Bakışı”, TBB Dergisi, Sayı:70, 2007, s.239-253.

64-Özbek, Veli Özer,TCK İzmir Şerhi Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı-Gerekçeli-İçtihatlı), Cilt:1, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010.

65-Özbek, Veli Özer /Kanbur, Mehmet N./Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015.

66-Özenbaş, Nazmiye,“Yetkili Kamu Görevlisince İşlenen Resmi Belgede Sahtecilik Suçu”, Electronic Journal of Vocational Colleges, Cilt:05, Sayı:03, Yıl:2015, s.387-405.

67-Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer, Açıklamalı-Yeni İçtihatlarla 5237 Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara, 2008.

68-Parlar, Ali /Hatipoğlu, Muzaffer, 5237 Sayılı TCK’da Suça Teşebbüs İştirak – İçtima ve Yaptırımlar, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010.

69-Sancar, Türkan Yalçın,Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1998.

70-Sarıtaş, Erkan,“Toplumsal Norm ve Ceza Yaptırımının Doğası Üzerine”, İÜHFM, Cilt:LXXI, Sayı:1, 2013, s.1051-1108.

71-Sarıtaş, Erkan,Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları (TCK m.220-221), İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi No:13, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018.

72-Soyaslan, Doğan,Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.

73-Sözüer, Adem, Ceza Hukuku Uygulama Rehberine Giriş ve Pratik Çalışma Notu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2015.

74-Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, Kazancı Hukuk Yayınları No:134, İstanbul, 1994.

75-Şahin, Meral Ekici,“İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Suça Etki Eden Nedenlerin Şeriklere Sirayeti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:64, Sayı:3, 2015, s.637-686.

76- Şen, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006.

77-Şen, Ersan, Türk Ceza Hukuku Suçun Genel Esasları ve Unsurları, Der Yayınları, İstanbul, 2002.

78-Taner, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, 3. Baskı, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1953.

79-Taşkın, Beril,“Suça İştirakte Bağlılık Kuralı”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2014.

80-Temiz, Bilgehan Savaşçı, “İştirak Hükümleri Açısından Bağlılık Kuralı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:65, Sayı:4, 2016, s.2487-2512.

81-Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat,Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012.

82-Toroslu, Nevzat/Toroslu, Haluk, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2018.

83-Topal, Cengiz,“Firar Suçları”, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, Ankara, 2013.

84- Tunçer, Polat, Ceza Hukukuna Giriş (Genel Hükümler), Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

85-Türay, Aras,“İhmal Suretiyle İcrai Hareketin Sınırlı Sayıda Olup Olmadığı Sorunsalı”, YÜHFD, C. XVII, 2020, s.115-154.

86-Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt:I, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010.

87- Yalvaç, Gürsel, Karşılaştırmalı-Gerekçeli İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008.

88-Yeşil, Eyüp, “Kasten Öldürme Suçlarında Bağlılık Kuralı”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Cilt:3, Sayı:2, 2015, s.95-102.

89-Yenisey, Feridun /Plagemann, Gottfried,Alman Ceza Kanunu Strafgesetzbuch (StGB), 2. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2015.

90-Yıldız, Ali Kemal, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Seminer Notları, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2007.

91-Yurtcan, Erdener,Yargıtay Kararları Işığı Altında Türk Ceza Kanunu (Genel Hükümler), Cilt:1, 2. Bası, TBB Yayınları: 305, Ankara, 2015.

92-Zafer, Hamide,Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2011.

93-İnternet Kaynakları

https://karararama.yargitay.gov.tr/

http://www.kazanci.com

[1] Tülay Kitapçıoğlu Yüksel, Özgü Suç, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu

Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul – 2021

[2] Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C: I, Beta Yayıncılık, İstanbul, 1994, s.

[3] Sahir Erman, Ticari Ceza Hukuku, Genel Kısım, Matematik Araştırma Enstitüsü Baskı Atölyesi, İstanbul,

1976, s. 1.

[4] Öztekin Tosun, “Türkiye’de İktisadi Suçlar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: XXVI,

S: 1-4, İstanbul, 1961, s. 14.

[5] Sahir Erman, Ticari Ceza Hukuku I- Genel Kısım, İ.Ü. Basımevi ve Film Merkezi, İstanbul, 1992, s. 3.

[6] Erman, Ticari Ceza Hukuku, s. 3.

[7] Mahmutoğlu, Fatih Selami: “Ekonomi Hukuku – Ekonomik Suçlar ve Ekonomi Ceza Hukuku”, Güncel

Hukuk Dergisi, S: 23, Kasım 2005, s. 33.

[8] Erman, Sahir: Ekonomik Suçların Tesbitinde Suç Siyaseti, İstanbul Üniversitesi Fen Fakültesi Döner

Sermaye İşletmesi Prof. Dr. Nazım Terzioğlu Basım Atölyesi, İstanbul, 1984, s. 18-19.

[9] Mahmutoğlu, Fatih Selami: Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari

Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003,s. 34; Cin Şensoy, Şehnaz: “Ekonomik Suç Kavramı ve

Ekonomik Suçların Kriminolojik Özellikleri”, Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004. s. 834.

[10] Erman, Ticari Ceza Hukuku, s. 4.

[11] Erman tarafından yapılan tanımda ekonomik suçların faillerine ilişkin getirilen sınırlandırmanın

kriminolojik tanımları çağrıştırdığı, ancak bu sınırlandırmanın daha çok ekonomik suçların özgü suç niteliğini belirtmek için kullanıldığı ifade edilmektedir. (Bkz. Dursun, a.g.e. s. 35, dn. 32).

[12] Suç süjesinin somutlaştırılmasına örnek olarak Alm CK’nın 183.paragrafında yer alan suçta failin „erkek“

olması, 153.paragrafında yer alan suçta „tanık“ olması, 331.paragrafta yer alan suçta „kamu görevlisi“ olması örnek olarak gösterilmiştir (Langer, Die Sonderstraftat, s.210; Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.32; Schweinberger, Strafrecht AT I, s.8, kn.35; Kindhäuser, a.g.e., s.69, kn.15).

[13] Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e., s.1168; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna

Giriş, 9. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2016, s.504; Önder, a.g.e., s.168; Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s.172, 386; Demirbaş, a.g.e., s.489; Özen, a.g.e., s.231, s.556; Artuk, Gökcen, Alşahin, Çakır, a.g.e., s.291, 673; Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.206; Veli Özer Özbek, TCK İzmir Şerhi Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı-Gerekçeli-İçtihatlı), Cilt:1, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s.692; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.572; Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız, Tepe, a.g.e., s.583; Bakıcı, a.g.e., s.901; Yıldız, a.g.e., s.124; Demirel, a.g.e., s.120; İçel, a.g.e., s.303; Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt:1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.129; Ercan, a.g.e., s.72; Gökcen, Balcı, Kasten Öldürme Suçları (TCK m.81-83), s.182; Gökcen, Balcı, Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları (TCK m.81-83, 86-88, 91-93), s.179; Akbulut, a.g.e., s.363; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s.270; Birtek, a.g.e., s.167; Berrin Akbulut,“Bağlılık Kuralı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:14, Yıl:2010, Sayı:1, s.167-214, s.183; Nazmiye Özenbaş, “Yetkili Kamu Görevlisince İşlenen Resmi Belgede Sahtecilik Suçu”, Electronic Journal of Vocational Colleges, Cilt:05, Sayı:03, Yıl:2015, s.387-405, s.395; Seydi Kaymaz, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına Geçişi Sorunu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:16, Sayı:2, Yıl:2012, s.117-167, s.121; Canberk Onarok, “Türk Ceza Hukuku’nda Faillik”, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2014, s.64.

[14] Soyaslan, a.g.e., s.223, 494; Toroslu, Toroslu, a.g.e., s.107; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.146;

Koca, a.g.e., s.398.Özelliklere yönelik olarak “hukuki veya maddi” ifadesi için bkz: Zafer, a.g.e., s.136, 403; Bilgehan Savaşçı Temiz, “İştirak Hükümleri Açısından Bağlılık Kuralı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:65, Sayı:4, 2016, s.2487-2512.“Doğal veya hukuki” ayrımı için bkz: Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.146; Taskın, a.g.e., s.138.“Tabii veya hukuki” ayrımı için bkz: Dönmezer, Erman, a.g.e., Cilt:2, s.518.

[15] Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, s.128; Ersan Şen, Türk Ceza Hukuku Suçun Genel Esasları ve

Unsurları, Der Yayınları, İstanbul, 2002, s.161; Bakıcı, a.g.e., s.901; Malkoç, a.g.e., s.597; Dönmezer, Erman, a.g.e., Cilt:2, s.517, 518.

[16] Taner, a.g.e., s.129.

[17] Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız, Tepe, a.g.e., s. 218; Kayıhan İçel, “Görünüşte İçtima İlkeleri ve Yeni

Türk Ceza Kanunu”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:7, Sayı:14, 2008, s.35-49, s.41; Mustafa Özen, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İştirak Kurumuna Bakışı”, TBB Dergisi, Sayı:70, 2007, s.239-253, s.249.

[18] Demirel, a.g.e., s.121.

[19] Adem Sözüer, “Die Reform des türkischen Strafrechts”, ZStW, Sayı:3, 119 (2007), s.91-123, s.110;

Sözüer, Ceza Hukuku Uygulama Rehberine Giriş ve Pratik Çalışma Notu, s.11; İzzet Özgenç, Suça İştirakın Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul, 1996, s.165.

[20] Peter Kasiske, Strafrecht I: Grundlagen und Allgemeiner Teil, 2.Auflage, Verlag W. Kohlhammer GmbH,

Stutgart, 2016, s.78, kn.208; Bohlander, a.g.e., s.35; Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.31; Bock, a.g.e., s.39; Heidland, a.g.e., s.52; Jakobs, a.g.e., s.175, kn.90; Hellmut Mayer, Strafrecht AT, s.57; Martin, a.g.e., s.19; Nagler, a.g.e., s.27; Kindhäuser, a.g.e., s.69, kn.15; Sturm, a.g.e., s.7; Mezger, a.g.e., s.94; Yaşar, Gökcan, Artuç, a.g.e., s.1168; Soyaslan, a.g.e., s.223, s.488; Toroslu, Toroslu, a.g.e., s.107, 108; Zafer, a.g.e., s.136, 403; Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.206; Artuk, Gökcen, Alşahin, Çakır, a.g.e., s.673; Dönmezer, a.g.e., s.254; Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, 5237 Sayılı TCK’da Suça Teşebbüs İştirak – İçtima ve Yaptırımlar, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s.118; Özbek, a.g.e., s.692, 693; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.572, 146; Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız, Tepe, a.g.e., s. 218; Şen, Türk Ceza Hukuku Suçun Genel Esasları ve Unsurları, s.161; Bakıcı, a.g.e., s.901; Yıldız, a.g.e., s.124; Giriş ve Pratik Çalışma Notu, s.11; Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.115; İçel, a.g.e., s.553; Ercan, a.g.e., s.72; Gökcen, Balcı, Kasten Öldürme Suçları (TCK m.81-83), s.182; Fatih Selami Mahmutoğlu, Serra Karadeniz, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler Şerhi, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2017, s.897, 953; Birtek, a.g.e., s.167; Polat Tunçer, Ceza Hukukuna Giriş (Genel Hükümler), Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.114; Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 3. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2004, s.90; Eyüp Yeşil, “Kasten Öldürme Suçlarında Bağlılık Kuralı”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Cilt:3, Sayı:2, 2015, s.95-102, s.97; Kaymaz, a.g.m., s.123; Selahattin Kolcu, “TCK’da Suçu Bildirmeme Suçu”, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2014. s.127; Zekeriya Alper İnanç, “Türk Ceza Kanunu’nda İrtikap Suçu”, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Erzincan, 2010, s.43;

Bu kapsamda örneğin, TCK’nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan suçların büyük bir kısmında yalnızca kamu görevlisi olan kişiler fail olabilir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.206; Demirel, a.g.e., s.125, 126; Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.115; İçel, a.g.e., s.553).

Zimmet, irtikap, rüşvet, nüfuz ticareti ve görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak detaylı bilgi için bkz: Mehmet Reis Koca, Zimmet-İrtikap-Rüşvet Nüfuz Ticareti ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.

[21] Özbek, a.g.e., s.693; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.140, 141; Bakıcı, a.g.e., s.901; Onarok,

a.g.e., s.34.

[22] Bakıcı, a.g.e., s.901.

[23] Dönmezer, Erman, a.g.e., Cilt:2, s.519; Nagler, a.g.e., s.27.

[24] Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız, Tepe, a.g.e., s. 218; Şen, Türk Ceza Hukuku Suçun Genel Esasları ve

Unsurları, s.161; Bakıcı, a.g.e., s.901; Yıldız, a.g.e., s.124; İçel, a.g.e., s.553; Dönmezer, Erman, a.g.e., Cilt:2, s.518; Kaymaz, a.g.m., s.156; Kolcu, a.g.e., s.127.

[25] İçel, a.g.e., s.553; Aydın, a.g.e., s.275.

[26] Vesile Sonay Evik, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık,

İstanbul, 2011, s.329.

[27] Örneğin, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından verilen 19.02.2007 tarih ve 8410/1204 sayılı karara göre;

“5237 sayılı TCK’nun 40/2 maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen rüşvet alma suçuna iştirak eden diğer sanık Ömer’in eylemden azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceğinin gözetilmemesi,” (Bakıcı, a.g.e., s.902; Malkoç, a.g.e., s.600; Yalvaç, a.g.e., s.332). Benzer yönde kararlar için bkz: Yargıtay 5.CD., 28.09.2006 tarihli ve 8626/7401 sayılı karar (Bakıcı, a.g.e., s.902; Yalvaç, a.g.e., s.332); Yargıtay 5.CD., 15.02.2007 tarih ve 13946/1199 sayılı karar (Yalvaç, a.g.e., s.332); Yargıtay 5.CD., 30.04.2007 tarih ve 178/3040 sayılı karar; Yargıtay 5.CD., 26.12.2007 tarih ve 6636/10010 sayılı karar; Yargıtay 5.CD., 18.09.2006 tarih ve 7748/6953 sayılı karar; Yargıtay 5.CD., 14.11.2005 tarih ve 17401/22061 sayılı karar (Artuç, Akkaya, Gedikli, a.g.e., s.202, 203); Yargıtay 5.CD., 14.11.2005 tarih ve 17308/22060 sayılı karar (Malkoç, a.g.e., s.600); Yargıtay 5.CD., 08.02.2010 tarih ve 1972/650 K. sayılı karar (İçel, a.g.e., s.554); Yargıtay 5. CD., 11.10.2012 tarih ve 4397/10176 K. sayılı karar (İçel, a.g.e., s.554); Yargıtay 5.CD., 28.02.2013 tarih ve 3588/1487 K. sayılı karar (İçel, a.g.e., s.554); Yargıtay 5.CD., 10.11.2014 tarih ve 814/10625 K. sayılı karar (Otacı, Öztekin, Özaydın, a.g.e., s.629); Yargıtay 5.CD., 03.11.2014 tarih ve 4760/10349 K. sayılı karar (Otacı, Öztekin, Özaydın, a.g.e., s.629, 630); Yargıtay 5.CD., 26.05.2014 tarih ve 2090/5781 K. sayılı karar (Otacı, Öztekin, Özaydın, a.g.e., s.630).

[28] Heinz Auerbach, Die eigenhändigen Delikte unter besonderer Berücksichtigung der der Sexualdelikte des

StrRG, Verlag Peter Lang, Frankfurt am Main, 1978, s.62; Langer, Die Sonderstraftat, s.216.

[29] Auerbach, a.g.e., s.62; Deichmann, a.g.e., s.8; Langer, Die Sonderstraftat, s.216.

Langer`e göre, aynı kavramsal içerikteki bu harici ortak özelliklerden sonuç çıkarmak isabetli değildir (Langer, Die Sonderstraftat, s.216).

[30] Hoffmann-Holland, a.g.e., s.18, kn.56; Bohlander, a.g.e., s.35; Kristian Kühl in: Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, 28. Auflage, 2014, kn.33; Rudolf Rengier in: Karlsruher Kommentar zum OWIG, 5. Auflage, 2018, kn.18; Baumbach von Kaimberg, a.g.e., s.9; Krause, a.g.e., s.42; Hellmut Mayer, Strafrecht AT, s.57; Chen, a.g.e., s.29; Martin, a.g.e., s.19; Roxin, Strafrecht AT, Band I, s.340, kn.129; Bock, a.g.e., s.39; Schmidhäuser, a.g.e., s.104; Jakobs, a.g.e., s.175, kn.90; Kindhäuser, a.g.e., s.69, kn.15; Mezger, a.g.e., s.94.

[31] Nagler, a.g.e., s.1.

[32] Zieschang, a.g.e., s.25, kn.37; Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.116, kn.31; Schweinberger, Strafrecht

AT I, s.8, kn.38; Krause, a.g.e., s.42; Chen, a.g.e., s.29; Martin, a.g.e., s.19; Kindhäuser, a.g.e., s.69, kn.15; Heinrich, a.g.e., s.61.

[33] Tofahrn, SAT-I, s.20, kn.41; Schweinberger, Strafrecht AT I, s.8, kn.38; Hellmut Mayer, Strafrecht AT,

s.57; Mezger, a.g.e., s.94.

[34] Krause, a.g.e., s.42; Martin, a.g.e., s.19.

[35] Krause, a.g.e., s.36, 37; Martin, a.g.e., s.19.

[36] Tofahrn, SAT-I., s.20, kn.41; Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.32; Öztürk, Erdem, a.g.e., s.386; Soyaslan, a.g.e., s.231, s.488; Haydar Metiner, E. Ahsen Koç, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri, y.y., 2. Cilt, Ankara, 2008, s.1243; Özen, a.g.e., s.556; Zafer, a.g.e., s.136, 403; Artuk, Gökcen, Alşahin, Çakır, a.g.e., s.659, 673; Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, s.128, 129; Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız, Tepe, a.g.e., s. 583; Bakıcı, a.g.e., s.901; Yıldız, a.g.e., s.124; Süheyl Donay, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007, s.57; Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.115; Koca, a.g.e., s.398; Mahmutoğlu, Karadeniz, a.g.e., s.953; Özgenç, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, s.165; Evik, a.g.e., s.329, 330; Akbulut, a.g.m., s.184; Meral Ekici Şahin, “İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Suça Etki Eden Nedenlerin Şeriklere Sirayeti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:64, Sayı:3, 2015, s.637-686, s.664; Erdem, a.g.m., s.206; Özenbaş, a.g.m., s.401; Kaymaz, a.g.m., s.121; Beril Taşkın, “Suça İştirakte Bağlılık Kuralı”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Istanbul, 2014, s.118.

[37] Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.32.

[38] Auerbach, a.g.e., s.62; Deichmann, a.g.e., s.8; Langer, Die Sonderstraftat, s.218.

[39] Langer, Die Sonderstraftat, s.219.

[40] Langer, Die Sonderstraftat, s.221.

[41] Langer, Die Sonderstraftat, s.217.Langer, Alman Mahkemesi kararlarından bazı hususların saptanabileceğini belirtmiştir. Örneğin, özgü suçun failin suçun kanuni tanımında aranan failin özelliklere sahip olması gereken suçlar olduğu ve bu özellikleri haiz olan kişinin fail olabileceği kabul edilmiştir (RGSt 63, 313, 315; RGSt 65, 403, 409, Langer, Die Sonderstraftat, s.217). Alman Federal Yüksek Mahkemesi tarafından verilen kararlarda özgü suçun failliğe bağlı tanımı yapılmıştır (BGHSt 1, 235, 240) ve özgü suçun suç tipinde “özel fail özellikleri”nin (besonderen Tätereigenschaft) gerekli olduğundan söz edilmiştir (BGHSt 14, 123, 129, Langer, Die Sonderstraftat, s.217).

[42] Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.32.

[43] Ingeborg Puppe in: Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Päeffgen, Hans-Ulrich Strafgesetzbuch, 5.

Auflage, 2017, § 29, kn.72, 73; Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.32; Roxin, Strafrecht AT, Band I, s.340, kn.129; Schmidhäuser, a.g.e., s.104; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, s.353; Jakobs, a.g.e., s.598, kn.9.Güveni kötüye kullanma suçunun failinin sadece yabancı malvarlığı menfaatlerini koruma yükümlülüğü altında olan kişiler olabileceği düzenlenmiştir (Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.32).Güveni kötüye kullanma suçunun yükümlülük suçu olduğuna ilişkin görüş için bkz: Roxin, Strafrecht AT, Band II, s.10, kn.14; s.107, kn.271; Javier Sánchez Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker § Humboldt, Berlin, 1999, s.24.Güveni kötüye kullanma suçunun garantörsel (ihmali) özgü suç olduğuna ilişkin görüş için bkz: Chen, a.g.e., s.279.

[44] Alm. CK § 142’de yer alan “izinsiz olarak kaza yerinden ayrılma suçu”nun bir yükümlülük suçu olup

olmadığı tartışmalıdır. Hükümde yalnızca kazaya iştirak eden diğer kişinin menfaatlerinin korunması gerektiği vurgulanmıştır. Tartışma, garantör yükümlülüğünün failin özel kişisel unsuru mu, yoksa fonksiyonel nesnel unsuru mu olduğu yönündedir. Alman Yargıtayı şaşırtıcı bir şekilde henüz bunu saptamamıştır (BGHSt 41, 1 (4)). Hakim olan öğreti, garantör yükümlülüğünü doğru bir şekilde, failin henüz tipikleştirilmeden önce de (vorstrafrechtlich) varolan kişisel hukuki durumuna dayanması sebebiyle § 28/1’e göre failin özel kişisel unsuru olarak ele almaktadır. Fakat buna karşılık olarak garantör yükümlülüğünün işlevinin garantörün icra hareketinin ihmali harekete eşit olmasından kaynaklandığı ileri sürülmüştür. Esasen burada iştirakte bağlılık kuralına karşı bir itiraz bulunmamaktadır, burada eşit muamelenin sebebi, unsurun kişisel olmasına ya da nesnel olmasına bağlıdır. (Puppe in: Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Päeffgen, Hans-Ulrich Strafgesetzbuch, § 29, kn.72, 73). Alm. CK § 142’de yer alan “izinsiz olarak kaza yerinden ayrılma suçu”nun yükümlülük suçu olduğuna yönelik görüş için bkz: Andreas Gerl, Die Besonderen Persönlichen Merkmale Im Sinne Des § 28 StGB, Berlin, 1975, s.96; Sánchez Vera, a.g.e., s.24. Heidland, a.g.e., s.89.

[45] Heinrich, a.g.e., s.597, kn.1353.

[46] Alman Fedaral Yargıtayı tarafından verilen karara göre, § 266b bir özgü suçtur, çünkü sadece yetkili kart

sahibi elverişli fail olarak bu suçu işleyebilir. Bkz: BGH, Beschluss vom 27.04.2017 tarih ve 1 StR 67/17 sayılı karar (BeckRS 2017, 112984). Bu suçun faili, kullanılması için kendisine verilen çek kartı ya da kredi kartını kötüye kullanan ve kartı düzenleyene zarar veren kişidir.

[47] Alman Fedaral Yargıtayı tarafından verilen karara göre, bu suçta öngörülen yükümlülükde, bizzat şahsın

kendisi söz konusudur ve bu sebeple § 28/1 hükmüne göre özel kişisel unsurdur (BGH, Beschluss vom 22.01.2013 tarih ve 1 StR 234/12 sayılı karar, Urteilsanmerkungen, FD-StrafR 2013, 343089).Türk ceza hukukunda da iflasın tacirlere özgü olması sebebi ile hileli iflas suçunun özgü suç olduğu kabul edilmektedir. Bkz: Elif Bekar, Objektif Cezalandırılabilme Koşulları ve Bu Koşullar Bağlamında Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Suçlar, İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi Yayın No:12, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, s.196.

[48] Hoffmann-Holland, a.g.e., s.18, kn.56; Puppe in: Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Päeffgen, Hans- Ulrich Strafgesetzbuch, § 29, kn.53; Roxin, Strafrecht AT, Band I, s.340, kn.129; Schmidhäuser, a.g.e., s.104; Schweinberger, Strafrecht AT I, s.8, kn.38; Chen, a.g.e., s.30.Alm. CK § 340’ın yükümlülük suçu olduğuna ilişkin görüş için bkz: Roxin, Strafrecht AT, Band II, s.113, kn.285; Chen, a.g.e., s.30.Alm. CK § 203’ün garantörsel (ihmali) özgü suç olduğuna ilişkin görüş için bkz: Chen, a.g.e., s.280

[49] Zieschang, a.g.e., s.25, kn.37.Zieschang, özgü suç ile bizzat işlenebilen suçu ayrı kategorilerde kabul etmesine rağmen, Alm. CK § 153’de yer alan yalan tanıklık suçunu hem özgü suça örnek olarak hem de bizzat işlenebilen suça örnek olarak göstererek kendi içerisinde çelişmiştir (Zieschang, a.g.e., s.25, 26).

[50] Zieschang, a.g.e., s.25, kn.37. Alm. CK § 173’ün fiile bağlı bizzat işlenebilen suç olduğuna ilişkin görüş için bkz: Roxin, Strafrecht AT, Band II, s.118, kn.299.Alm. CK § 173’ün faile bağlı bizzat işlenebilen suç olduğuna ilişkin görüş için bkz: Rolf Dietrich Herzberg, “Eigenhändige Delikte”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Cilt:82, 1970, s.896-947, s.931.

[51] Zieschang, a.g.e., s.25, kn.37.

[52] Zieschang, a.g.e., s.25, kn.37; Tofahrn, SAT-I, s.20, kn.41; Bernard Südbeck, Lutz Eidam, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Auflage, 2017, kn.4; Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.31; Roxin, Strafrecht AT, Band I, s.340, kn.129; Schweinberger, Strafrecht AT I, s.8, kn.38; Krause, a.g.e., s.41; Kindhäuser, a.g.e., s.69, kn.15; Sturm, a.g.e., s.7.Bu suçlar ile kamu düzeninin korunması amaçlanmaktadır (Baumann, Weber, Mitsch, a.g.e., s.117, kn.31).

[53] Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.115; Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.206; İçel, Evik, a.g.e., s.81. Artuk, Gökcen, Alşahin, Çakır, a.g.e., s.291; İçel, a.g.e., s.553; Gökcen, Balcı, Kasten Öldürme Suçları (TCK m.81-83), s.181; Gökcen, Balcı, Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları (TCK m.81-83, 86-88, 91-93), s.178; Akbulut, a.g.e., s.363; Tunçer, a.g.e., s.114; İçel, Sokullu-Akıncı, Özgenç, Sözüer, Mahmutoğlu, Ünver, a.g.e., s.90; Akbulut, a.g.m., s.183; Taşkın, a.g.e., s.138.

[54] Özgenç, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, s.130, dpn.8.; Aydın, a.g.e., s.273.

[55] Langer, Die Sonderstraftat, s.227; Auerbach, a.g.e., s.63; Nagler, a.g.e., s.16.

Faili belirli kişi grubuna ait olacak şekilde tanımlanan unsurlar arasında, onu özel yükümlülüklerin taşıyıcısı olarak tanımlayan unsurlar da bulunmaktadır (Gerl, a.g.e., s.82; Heidland, a.g.e., s.31). Öngörülen bu yükümlülüklerin taşıyıcıları sahip oldukları belirli kişisel unsurlar ile diğerlerinden ayrılmaktadır.

[56] Demirel, a.g.e., s.121.

[57] Koca, Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.87.

[58] Kolcu, Selahattin,“TCK’da Suçu Bildirmeme Suçu”, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2014, s.24; Aslında yazar bir önceki cümlesinde gerçek ihmali suçların failinin herkes olabileceği gibi belli özelliği haiz kişi de olabileceğini ifade etmişken, devamında tüm gerçek ihmali suçların geniş anlamda özgü suç olduğunu kabul ederek çelişkili bir görüşün varlığına yol açmıştır

[59] Hakeri, Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhmali Suçların Çeşitleri, s.107. Hakeri, bu görüşü kabul

etmekle birlikte eserin ilerleyen kısımlarında gerçek ihmali suçlarda ikili bir ayrım yapılmasının gerektiğini, bir kısım gerçek ihmali suçlarda herkesin fail olabilirken, bir kısım suçlarda ise belirli niteliği haiz kişilerin fail olabileceği ifade etmiştir, sonrasında ise yine çelişki oluşturabilecek nitelikte tüm gerçek ihmali suçların faillerinin belirli durumda fail olarak tanımlanmalarından dolayı geniş anlamda özgü suç olarak anlaşılabileceği ifade edilmiştir (Hakeri, Ceza Hukukunda İhmal Kavramı ve İhmali Suçların Çeşitleri, s.208).

[60] Erbaş, Rahime, Türk Ceza Kanunu’nda Görünüşte İhmali Suçlarda Garantörlük, İstanbul Ceza Hukuku

ve Kriminoloji Arşivi Yayın No: 24, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019, s.98.

[61] Osman İsfen, Mesleğin icrasıyla Bağlantılı Davranışlarda Cezai Sorumluluk, Ekonomik Suçlar

Uluslararası Sempozyumu, C.1 Seçkin yayınevi, 2020, s.335-341)

[62] Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, AÜHF Yayını, Ankara, 1950, s.

45 vd.

[63] Suçların tasnifi yapılmaksızın kanun yapılması ve kanunlarda sistematiğin bulunmaması yorum

güçlüklerine de neden olmaktadır. (Aynı yönde bkz. Dursun, a.g.e. s. 47).

[64] Sururi Aktaş, “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”, EÜHFD, Cilt:14, Sayı:1 – 2, 2010, s. 1.

[65] Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s. 202.

[66] Aktaş, s. 1.

[67] Aydın Aybay ve Rona Aybay, Hukuka Giriş, 6. Baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2009,

364.

[68] Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s. 77.

[69] Bilge, s. 20

[70] Yasemin Işıktaç ve Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, 2. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2010, s. 227.

[71] Selim Kaneti, “Vergi Usul Kanunu’ndaki Boşlukların Yargı Tarafından Doldurulması”, Vergi Dünyası, Sayı:123, 1991 (09.03.2012); Mustafa Akkaya, Vergi Hukukunda Ekonomik Yaklaşım, Turhan

Kitabevi, Ankara, 2002, (Ekonomik Yaklaşım), ss. 58 – 62; Aktaş, ss. 14 – 16.

[72] Nevzat Saygılıoğlu, Vergi Hukukunda Yorum, Maliye ve Gümrük Bakanlığı Araştırma, Planlama ve

Koordinasyon Kurulu Başkanlığı Yayın No: 1987/288, Ankara, 1987, s. 74.

[73] Doğan Şenyüz, Mehmet Yüce ve Adnan Gerçek, Vergi Hukuku, Ekin Basım Yayım Dağıtım, Bursa, 2010,

[74] Nami Çağan, Vergilendirme Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1982, ss. 175 – 176.