DOLANDIRICILIK SUÇUNDA ZARARIN TAZMİNİ
Av.Hüseyin Şahin
Osmaniye Barosu
- DOLANDIRICILIK SUÇUNDA HUKUKİ MENFAATİN KORUNMASI
- Suçun Hukuki Konusu
Suçun hukuki konusu, suçla korunmak istenen ya da suçun ihlâl ettiği hukuki varlık ya da menfaattir. Bu nedenle suçun hukuki konusunu yerine, suçla korunan hukuki değer ya da menfaat ifadesi de kullanılabilir. Dolandırıcılık suçuyla asıl olarak korunmak istenen hukuki yarar, kişilerin malvarlığı değerleridir. Ancak bu suçla kişilerin irade özgürlüklerinin ve hukuksal işlemler sırasındaki iyi niyetlerinin de korunduğunu kabul etmek gerekir[1]. Bu yönüyle dolandırıcılık, birden fazla hukuki konunun korunduğu suçlardandır[2].
Bu suçu malvarlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayıran temel nokta, failin hileli davranışlarla aldattığı mağdurun malvarlığında tasarruf etmesini sağlamasıdır[3]. Yargıtay da “Dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden fazla hukuki konusu bulunan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilenip irade özgürlüğünün de ihlâl edildiği vurgulanmıştır.” şeklindeki kararında dolandırıcılık suçuyla kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güveninin de korunduğuna işaret etmiştir[4].
- Dolandırıcılık Suçunun Faili
Dolandırıcılık suçu, fail açısından özellik göstermez. Herhangi bir gerçek kişi bu suçun faili olabilir.
Hileli davranışları gerçekleştiren ile yararına menfaat elde edilenin aynı kişi olması gerekmez[5].Bu ikisinin farklı olması halinde, hileli davranışları gerçekleştiren kişi suçun failidir. Hileli davranışları gerçekleştiren ile yararına menfaat elde edilen kişi arasında iştirak iradesi de bulunabilir. Yararına menfaat temin edilen kişi ile hileli davranışları gerçekleştiren kişi suçu birlikte işlediklerinde müşterek fail olarak sorumlu olacaklardır. Yararına menfaat temin edilen kişi, suçu işlemesi konusunda hileli davranışları işleyeni ikna etmişse, azmettiren olarak sorumlu olacaktır.
Suçun ticari faaliyetleri sırasında tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişiler tarafından; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında; serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi suçun nitelikli halleri arasında düzenlenmiştir. Dolandırıcılık suçunun haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin; üstsoy veya altsoyun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın; aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına olarak işlenmesi halinde ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmayacağı (TCK m. 167) düzenlenmiştir. Bu durumda ortada suç vardır, ancak TCK’da benimsenen ceza politikasının gereği olarak fail cezalandırılmamaktadır.
Şahsi cezasızlık nedeniyle ceza hukuku açısından failin sorumluluğu bulunmasa da özel hukuktan doğan sorumluluğu devam eder.
- Dolandırıcılık Suçunun Mağduru
Birçok olayda aldatılan kişi ile malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunması sağlanan kişi aynıdır. Bu durumda dolandırıcılık suçunun pasif süjesi, suçun maddi konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin sahibi olan kişidir[6]. Kanundaki ifadeden de anlaşılacağı gibi, dolandırıcılık suçunda, aldatılan kişi ile malvarlığı zarara uğrayan kişinin aynı olması gerekmez[7]. Aldatılan kişi veya kişiler ile zarara uğrayan kişi veya kişiler farklı olabilir. Dolandırıcılığın bu şekli, “üç köşeli dolandırıcılık” olarak da nitelenmektedir[8].
Aldatılan kişi ile zarara uğrayan kişinin farklı olması halinde, aldatılan kişinin mağdurun malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi veren bir hukuki durumda olması gerekir[9]. Elde edilmek istenen malvarlığı haklarına tamamen yabancı olan ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip olmayan kişinin aldatılması halinde dolandırıcılık değil, koşulları varsa hırsızlık suçu söz konusu olabilir[10]. Örneğin, bir işyerindeki malları alabilmek amacıyla işyeri bekçisinin önünde sara nöbeti ya da kalp krizi geçiriyormuş gibi yaparak kendini yere atan ve bu surette bekçiyi aldatan fail, bekçinin yardım çağırmak için uzaklaşmasını fırsat bilerek işyerine ait otomobili alıp kaçtığında dolandırıcılıktan sorumlu olmalıdır, çünkü aldatılan kişinin, suçun konusunu oluşturan malı koruma yükümlülüğü olduğu gibi mağdurla da hukuki bir ilişkisi vardır.
Ancak aynı örnekte fail, bekçinin yardım çağırmak için uzaklaşmasını fırsat bilerek söz konusu işyeri ile bağı olmayan üçüncü bir kişiye ait olan ve o civarda park halindeki otomobili alıp kaçtığında, hırsızlıktan sorumlu olmalıdır. Çünkü bu durumda aldatılan kişinin suçun konusu olan malı koruma yükümlülüğü olmadığı gibi mağdurla da herhangi bir hukuki bağı yoktur. Aldatılan kişi ile malvarlığı zarara uğrayan kişinin farklı olması halinde, aldatılan kişinin de dolandırıcılık suçunun mağduru olduğu ileri sürülmüştür[11]. Ancak dolandırıcılık suçuyla asıl olarak korunmak istenen hukuki değer malvarlığı değeri olduğundan, bu gibi hallerde malvarlığı yönünden zarara uğrayan kişi suçun mağduru olarak kabul edilmelidir[12]. Çünkü sırf aldatılmış olmak bu suç açısından mağdur olmak için yeterli olmayıp, malvarlığı yönünden bir zarar ya da zarar tehlikesinin de gerçekleşmiş olması gerekir.
Bu ayrım etkisini, dolandırıcılık suçunun bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde şikâyet ve kamu davasına katılma hakkını kimin kullanacağı konusunda göstermektedir. Bu durumda, aldatılan kişi suçtan zarar görmediğinden şikâyet etme ve kamu davasına katılma hakkı yoktur[13].
Tüzel kişilerin mağdur olamayacağını kabul eden anlayışa göre gerçek kişilerin aldatılması suretiyle malvarlığı yönünden zarara uğrayan tüzel kişiler bu suç nedeniyle suçtan zarar gören niteliğindedir[14]. Ancak tüzel kişilerin de bu suçun mağduru olabileceğini kabul etmek gerekir[15].Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre suçun mağdurunun yanı sıra suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler de kamu davasına katılabileceklerinden, bu tartışmanın pratikte önemi yoktur.
765 sayılı mülga TCK m. 505’te “Her kim, kendisinin yahut başkasının menfaetine olarak bir sabi veya mahcurun veya ehil olmayan kimsenin ihtiyaçlarını veya heveslerini veya tecrübesizliğini suistimal ile onlardan birinin veya aharının mazarratına hukukça hükmü havi bir senet alırsa veren şahsın hukuki ehliyeti haiz olmamasından dolayı bu senet hükümsüz sayılmakla beraber faili bir seneden beş seneye kadar hapis olunur ve yüz liradan aşağı olmamak üzere ağır cezayı nakdi alınır.” şeklindeki düzenlemeyle “fiil ehliyeti olmayanların dolandırılması” ayrıca düzenlenmişti. Yürürlükteki Kanun’da bu yönde ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak fiilin “kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle” işlenmesi nitelikli haller arasında (TCK m. 158/1, c) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre mağdurun, zayıf da olsa algılama yeteneği bulunmalıdır[16]. Mağdurun algılama yeteneğinin olmaması halinde aldatılması söz konusu olamayacağından, koşulları varsa hırsızlık suçu söz konusu olacaktır[17]. Dolandırıcılığın söz konusu olması için aldatıcı davranışların bir gerçek kişiye yönelik olması gerekir[18].
Bilişim sistemlerinin işleyişinin yanıltıcı yöntemler kullanılarak kişilerin zarar görmesine neden olunması halindeyse koşulları varsa “bilişim sistemine girme” (TCK m. 243) ya da “sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” (TCK m. 244); otomatlardan satışa sunulan hizmetin bedelsiz olarak elde edilmesi halindeyse “karşılıksız yararlanma” (TCK m. 163/1) suçu söz konusu olacaktır.
- Dolandırıcılık Suçun Konusu
Dolandırıcılık suçunun konusunu malvarlığı değerleri oluşturur[19]. Malvarlığı, mülkiyeti de kapsayan üst bir kavramdır[20]. Bu nedenle ekonomik bir değer taşıyan taşınır ve taşınmaz malların yanı sıra alacak hakları, fikri haklar da suçun konusunu oluşturabilir[21].
Sözleşme, makbuz, ibraname ve taahhütname gibi hukuki sonuç doğurmaya elverişli belgelerin alınması dolandırıcılığın konusunu oluşturabilir. Alacağın zamanaşıma uğradığı, alacağın olmadığı ya da ödendiği yönündeki aldatıcı davranışlar nedeniyle mağdurun hukuki yollara gitmemesinin sağlanmasıyla da suçun işlenmesi olanaklıdır[22].
Ekonomik bir karşılığı bulunduğundan, kişisel hizmetlerin gördürülmesinin de suçun konusunu oluşturduğu kabul edilmelidir[23]. Örneğin failin kendisine bağlılık duyan ve güvenen boya badana ustasını, huzurevi olduğunu söyleyerek aldatıp gerçekte üçüncü bir kişiye ait konutun ücretsiz olarak sıva ve badanasını yaptırmak suretiyle konutun sahibinden kazanç elde etmesi halinde dolandırıcılığın varlığını kabul etmek gerekir[24].
- DOLANDIRICILIK SUÇUNUN MADDİ UNSURU
- Hileli Davranışların Varlığı
Dolandırıcılık suçu TCK m. 157’de “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye … cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Mülga TCK m. 503’te “Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler” denilmişken yürürlükteki Kanun’da “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp …” ifadesine yer verilmiştir.
Türkçe sözlükte hile “Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, ayak oyunu, alavere dalavere, desise, entrika” şeklinde tanımlanmışken desise “Aldatma, oyun, düzen, hile, entrika” anlamına gelmektedir[25]. Görüldüğü üzere hile, desise, aldatma, yanıltma, hataya düşürme sözcüklerinin tümü aynı anlamdadır[26].
Bu nedenle, yürürlükteki Kanunda yapılan suç tanımının mülga Kanun’dan farklı olmadığını kabul etmek gerekir[27]. Kanunda “hileli davranışlarla” denilmiş olsa da suçun oluşması için birden çok hileli davranışın bulunması gerekmez[28].
Bu nedenle Kanun’da “Bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye … ceza verilir.” şeklinde daha yalın bir ifade kullanılması tipik fiili ortaya koymak için yeterlidir.
Suçun gerçekleşmesi için failin davranışlarının hileli olması gerekmektedir. Bu nedenle dolandırıcılık suçunun, bağlı hareketli bir suç olduğunu kabul etmek gerekir[29]. Hileli davranışlar konusundaysa bir sınırlama söz konusu değildir. Çünkü mağdurun hataya düşürülerek malvarlığı üzerinde tasarruf etmesi farklı davranışlarla gerçekleştirilebilir[30]. Dolandırıcılık suçu açısından hile, başkasının iradesi üzerinde etki edebilecek yanıltıcı nitelikteki her türlü davranışı ifade eder[31]. Fail, hileli davranışlarıyla aldatılan kişinin iradesinin kendi istediği biçimde oluşmasını ve gerçeği bilseydi muhatabın kabul etmeyeceği yönde davranmasını sağlamaktadır[32].Bu nedenle muhatabın iradesi üzerinde etkide bulunmaksızın sadece olguları ya da gerçeği değiştirmek hilenin varlığı için yeterli değildir[33]. Örneğin, gerçekte altın olmayan kol saatinin altından yapılmış olduğunu arkadaşlarına anlatarak dikkat çekmeye çalışan failin beyanı doğru olmasa da hileli davranışlar bir başkasının malvarlığında tasarruf etmesini sağlamaya yönelik olmadığından dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Ancak failin anlatımından etkilenerek bu saati yüksek bir bedelle satın almak isteyen mağdura gerçeğin açıklanmayarak satışın yapılması halinde aldatıcı davranış mağdurun iradesinin şekillenmesini sağladığından suç gerçekleşmiş olacaktır[34]. Alım satım ve ticari ilişkilerde de dürüstlük kuralına aykırı basit davranışlar hile olarak nitelenemez. İcabı kabul etmesini sağlamak amacıyla mağduru ikna etmeye yönelik basit sözler ve davranışlar, mağdurun iradesinin hatalı oluşmasına yönelik olmadıkça, dolandırıcılık olarak değerlendirilmemelidir. Dolandırıcılığın söz konusu olması için hileli davranışın mağdurun iradesinin hatalı oluşmasını ve bu suretle yarar elde edilmiş olmasını amaçlamış olması gerekir. Bir malı olduğundan daha pahalı, ucuz ya da faydalı göstermek; satış vaadine uygun davranmamak; başka alıcılar olduğu şeklindeki yalan beyanlarla alıcıyı ikna etmeye yönelik davranışlar dolandırıcılık olarak değerlendirilmemeli ve bu tür fiillere özel hukuk kapsamındaki düzenlemeler uygulanmalıdır[35].Örneğin bir oto galeride satışa sunulan otomobili satın almak isteyen kişiyi ikna etmek için otomobille ilgilenen başka alıcılar olduğunu söylemek; o sezon pek tutulmayan bir kıyafeti deneyen müşteriyi ikna etmek için kıyafetin çok moda olduğunu ve ellerindeki son ürün olduğunu söylemek dolandırıcılık olarak değerlendirilemez. Ancak satışa sunulan aracın kilometresiyle oynanarak; basit bir kumaştan üretilen kıyafetin ipekten olduğu söylenerek alıcı yanıltıldığında dolandırıcılığın gerçekleştiği kabul edilmelidir. Yargıtay “Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile, başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile, mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır.” şeklindeki kararında dolandırıcılıktan söz edilebilmesi için iradenin hileli davranışların etkisiyle yanıltılmış olması gerektiğini vurgulamıştır[36].
Önemli olan somut olayda hilelinin muhatabı aldatmasıdır[37]. Yargıtay da “Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.” şeklindeki kararında davranışın aldatmaya elverişli olup olmadığının somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymuştur[38]. Hilenin ortalama bir insanı aldatmaya yeterli olup olmadığı tartışmasında örnek verilebilecek bir durum da “yargılama ya da usul dolandırıcılığı” olarak da nitelenen, yargı süjelerinin bir davada yanıltılmasıdır. Yargılama dolandırıcılığı, bir hukuk davasına ilişkin olarak yapılan yargılama sırasında davanın taraflarından birinin, kasten gerçeğe aykırı iddia, bilgi veya delillerle yargı süjelerini aldatarak davanın diğer tarafı veya üçüncü bir kişinin malvarlığında zarar yaratacak bir karar verilmesine sebep olması olarak tanımlanmaktadır[39].Görüldüğü üzere ortalama bir insanın yanı sıra somut olayda yargılamayı yapan yargıcın da aldatılabilmesi söz konusu olabilmektedir. Failin bu nitelikteki davranışlarıyla yargılamanın doğru yürütülmesini engellediği, adli makamları yanılttığı açıktır. Tarafların yargılama sürecinde, mahkeme veya hâkimi etkileyerek, karşı tarafın malvarlığında zarar doğuracak bir kararın alınmasına sebep olmaları sahte belge kullanmak, yalan tanıklık yapmak, yalan yere yemin etmek şeklindeki davranışlarla gerçekleşmişse fail bu suçlardan da sorumlu olmalıdır. Bu durumda bir davranış ile birden fazla farklı suçun oluştuğu kabul edilerek olaya fikri içtima hükümleri (TCK m. 44) uygulanmalı ve fail en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmalıdır.
Birçok olayda hileli davranış, failin sözlü açıklamalarından oluşsa da bu her zaman zorunlu değilir[40].Somut olayda koşulları varsa failin susması da hile olarak değerlendirilebilir[41].Susmak, kimi hallerde ihmali davranışla dolandırıcılık olarak da nitelenebilir. Dolandırıcılığın susmak suretiyle işlenebilmesi için mağduru aydınlatmak konusunda kanundan, sözleşmeden ya da güven ilişkisinden doğan bir yükümlülüğü varken fail bunu yerine getirmeyerek mağduru hataya düşürmüş olmalıdır[42].Ancak başka bir yanıltıcı davranışta bulunmadan sadece susmanın basit bir aldatma ya da yalan olduğu hallerde hileden söz etmek zordur[43]. Yargıtay da aleni olan tapu kaydına bakmak yerine satıcının verdiği yüzeysel bilgilere itimat ederek taşınmazı satın alan mağdurun dolandırılmasının söz konusu olamayacağını yönünde karar vermiştir[44]. Ödeme yeteneği olmadığını bilmesine karşın bu durumu gizleyerek bir hizmetten yararlanan kişinin dolandırıcılıktan sorumlu olup olmayacağı da tartışma konusudur[45].Failin ödeme yeteneği olmadığını gizleyerek bir hizmetten yararlanmasında hilenin varlığı söz konusudur. Ancak bunun için failin bir gerçek kişiyi aldatmış olması gerekir. Örneğin ödeme yeteneği olmamasına karşın kendisini varlıklı bir kişi gibi göstererek pahalı bir otelde konaklayan kişi dolandırıcılıktan sorumludur. Failin otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanması halindeyse, TCK m. 163/1’de düzenlenmiş olan karşılıksız yararlanma suçu gerçekleşmiş olacaktır[46]. Failin ödeme yeteneği olmadığını gizleyerek bir malı alması ya da bir malı kullanması halindeyse dolandırıcılıktan sorumlu olması gerekir.
Bazı şans ve talih oyunları, kurulan bir düzeneğin çalıştırılması halinde kazanma olasılığına dayanmaktadır. Bu tür durumlarda kazanma olasılığı olarak nitelenen şans unsuruna, oyuncunun kaybetmesini sağlayacak bir şekilde müdahale edilmesi halinde de dolandırıcılığın gerçekleştiği kabul edilmelidir[47].
Zaman zaman basında haber olduğu üzere, kişinin gerçek kimliğini gizleyerek tanıştığı biriyle sevgili olması ya da evlenmesi tek başına dolandırıcılık suçunu oluşturmaz[48]. Ancak failin gerçek kimliğini gizlemekteki amacı, kandırdığı kişinin malvarlığı üzerinde tasarruf etmesini sağlamaksa dolandırıcılığın gerçekleştiğini kabul etmek gerekir. Malvarlığı üzerinde tasarruf işlemleri yapılmadan önce failin bu yöndeki hileli davranışları farkedilmişse, teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Fail gerçek kimliğini gizlemek için sahte belgeler düzenlemişse, ayrıca bu suçtan da sorumlu olacaktır.
- Muhatabın Aldatılması
Dolandırıcılığın varlığı için failin hileli davranışlarıyla muhatabı aldatmış olması gerekir. Muhatabın aldatılması, iradesinin yanıltıcı davranışların etkisiyle hataya düşürülmüş olmasıdır[49].Bu nedenle Kanun’da kişinin aldatılmasından değil, hataya düşürülmesinden söz edilmesi daha isabetli olurdu. Çünkü hileli davranışın özelliği, aldatıcı olmasıdır. Bir başka ifadeyle hileli davranışla aldatıcı davranış eş anlamlı olup bunun sonucunda muhatap hataya düşürülmektedir[50].Fail tarafından ileri sürülen olguların gerçek olduğuna inanarak malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunmasının sağlanması, dolandırıcılık suçu açısından nedensellik bağını oluşturur[51]. Failin hileli davranışlarına rağmen mağdurun aldanmamış olması halinde, teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Mağdurun aldanmaması üzerine fail mağdura karşı zor kullanarak yarar elde etmişse yağma, mağdurun rızası olmadan taşınır malını faydalanmak için almışsa hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. Yargıtay da hileli davranışlara aldanmayan kişinin dalgınlığından yararlanılarak eşyalarının alıp götürüldüğü olayda hırsızlık suçunun oluştuğu yönünde karar vermiştir[52].Özel beceri ya da el çabukluğu şeklindeki hareketlerle başkasına ait taşınır malın alınması halinde de dolandırıcılık değil, hırsızlık suçunun nitelikli hali gerçekleşmiş olur.
- Yararın Sağlanmış Olması
Failin ya da üçüncü bir kişinin hukuka aykırı olarak maddi yarar elde etmesi sonucunu doğurduğundan dolandırıcılığın zarar suçu olduğu konusunda bir tereddüt yoktur[53].Failin kendisi ya da üçüncü bir kişi lehine sağlamış olduğu yarar, suç nedeniyle mağdurun uğradığı zararı ifade eder. Dolandırıcılığın söz konusu olması için failin hataya düşürdüğü kişi ya da bir başkası aleyhine olarak, kendisi ya da üçüncü bir kişi lehine haksız bir yarar sağlamış olması gerekir. Failin aldatıcı davranışlarına inanan kişi, özel hukuk açısından geçersiz bir işlemde bulunarak kendisine ya da bir başkasına ait malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunmaktadır[54].Bu tasarruf işlemi kimin malvarlığının pasifinde bir artışa neden olmuşsa, suçun mağduru o kişidir. Bu nedenle aldatılan kişi ile mağdurun aynı kişi olması zorunlu değildir. Ancak yukarıda ele alındığı gibi aldatılan kişinin, mağdurun bir başkasının malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi olmalıdır.
Bu suç açısından zarar, malvarlığı üzerinde gerçekleşmelidir. Bir başka ifadeyle ekonomik nitelikteki bir zarar söz konusu olmalıdır. Zarar, mağdurun malvarlığının pasifinde artışa, aktifinde azalmaya neden olmalıdır[55].Aldatıcı davranışın sonucunda hataya düşülerek gerçekleşmesi kesin olan bir gelirden yoksun kalmak da zarar kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak gerçekleşmesi olası bir kazanç bu kapsamda değildir[56].Suçun varlığı için zararın gerçekleşmiş olması zorunludur, zarar görme tehlikesi suçun varlığı için yeterli değildir. Zararın belli ya da belirlenebilir olması gerekir. Zararın az ya da çok olmasının önemi yoktur. Malın değerinin azlığı hırsızlık ve yağma suçunda indirim nedeni olarak düzenlenmişken dolandırıcılıkta zararın azlığı dikkate alınmamıştır[57]. Zarardan söz edilebilmesi için mağdurun mutlaka meşru amaçlar içinde olması gerekmez. Çünkü ne tür bir amaçla hareket etmiş olursa olsun mağdurun iradesinin hukuka aykırı olarak yanıltılması cezalandırılmaktadır[58].Önemli olan aldatılan kişinin objektif olarak zarara uğramış olmasıdır. Zarar, taşınır ya da taşınmaz mallar üzerinde tasarrufta bulunmak şeklinde olabileceği gibi, fikri haklar ve alacak hakları üzerinde de olabilir. Bu nedenle fail aldatarak haklı bir yarar elde ettiğinde, örneğin ödünç verip de mağdurdan geri alamadığı bir malını ya da alacağını bu suretle geri aldığında dolandırıcılık gerçekleşmiş olacaktır[59]. Ancak bu durumda, olaya “alacağı tahsil amacıyla dolandırıcılık” (TCK m. 159) hükümleri uygulanacaktır. Sosyal güvencesi olmayan kişinin bir başkasının kimlik bilgileri ile acil sağlık hizmetlerinden yararlandığı ya da tedavi olduğu olaylarda da Yargıtay bir zarar oluşmadığı için suçun unsurlarının oluşmadığı yönünde karar vermiştir. Ancak koşulları varsa bu durumun zorunluluk hali kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Öte yandan ülkemizdeki sağlık politikası, herkesin acil sağlık hizmetlerinden ücretsiz yararlanmasını sağladığından bu tartışma güncelliğini yitirmiştir. Üzerinde durulması gereken bir diğer sorun da başkası yerine sınava girmek şeklindeki davranışların dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığıdır.
III. SUÇUN MANEVİ UNSURU
Dolandırıcılık suçunun manevi unsurunu kasıt oluşturur. Kastın hileli davranışa, buna bağlı olarak mağdurun hataya düşürülmesine ve maddi yarar sağlamaya yönelik olması da gerekir[60]. Gerekçede “Dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddî unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade etmektedir. Bir başka ifadeyle, fail gerçekleştirdiği davranışların hile teşkil ettiğini, başka birini aldatıcı nitelikte olduğunu bilmelidir. Ayrıca, fail, bu hileli davranışlar sonucunda bunların etkisiyle, hileye maruz kalan kişinin veya başkasının malvarlığında bir eksilme meydana geldiğini, zarar gördüğünü ve buna karşılık, kendisinin veya sair bir kişinin malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmelidir.” şeklindeki açıklamayla bu suç açısından failin kastının hileli davranışların yanı sıra muhatabın aldatılması ve mağdurun malvarlığının azalmasına yönelik olması gerektiği de vurgulanmıştır.
Bu suç, ani kasıtla işlenebilen suçlardandır. Kastın varlığı için failin önceden karar vermiş, plan yapmış olması gerekmez. Ancak fail, muhatabı hataya düşürmek ve hileli davranışların inandırıcılığını artırmak için önceden çeşitli çalışmalar ve hazırlıklar da yapmış olabilir. Bu nitelikteki davranışlar suçun ağırlatıcı nedenlerinden birini oluşturduğunda, fail ilgili ağırlatıcı nedenden dolayı sorumlu olacaktır. Aksi halde muhatabı aldatmak için yapılan ustaca plan ve hazırlıklar ceza belirlenirken “suçun işleniş biçimi” ve “failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı” (TCK m.61/1, a ve f bentleri) kapsamında dikkate alınabilir.
Fail hileli davranışları yaptığı anda yarar sağlamış olabileceği gibi hileli davranışlarından daha sonraki bir zaman da yarar sağlamış olabilir. Çünkü dolandırıcılık genel olarak ani suç olmakla beraber, kimi zaman yarar hileli davranıştan daha sonra sağlanmış olabilir. Örneğin fail hileli davranışlarla aldattığı kişiden parayı ya da malı bir hafta sonra aldığında, suç bu yararı elde ettiği zaman tamamlanmış olacaktır. Hileli davranışın yapıldığı zamanla yararın elde edildiği zamanın farklı olması halinde faildeki kasıt bu süre boyunca devam etmelidir[61]. Bu tür durumlarda failin yararı elde etmekten kendi çabasıyla vazgeçmesi halinde gönüllü vazgeçme, failin elinde olmayan nedenlerle yararı sağlayamaması halindeyse suça teşebbüs söz konusudur.
Bu suçun varlığı için genel kasıt yeterlidir. Failin özel kasıtla hareket etmesi gerekmez.88 Ancak suçun banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak ya da sigorta bedelini almak maksadıyla işlendiğinden bahisle söz konusu nitelikli hallerin uygulanması için failin bu özel kasıtla hareket etmesi gerekir[62]. Örneğin yangına karşı sigortalanmış işyerini, anlaşmazlığa düştüğü ortağına sinirlendiği için yakan kişi sigorta dolandırıcılığından sorumlu olmaz. Dikkatsizliği nedeniyle sigortalı işyerinin yanmasına neden kişi ise fiilin taksirli hali düzenlenmediğinden, sorumlu olmaz.
Dolandırıcılık suçunun olası kasıtla işlenmesi sınırlı biçimde de olsa söz konusu olabilir.90 Failin, aldatıcı davranışlarının mağduru hataya düşürerek malvarlığı üzerinde tasarruf edeceği olasılığını öngörmesine karşın bu nitelikteki davranışlarını sürdürmesi halinde olası kasıt söz konusu olacaktır. Susmak ve muhatabın sorularını açık biçimde
KAYNAKÇA
1.Somay Tümerkan, Dolandırıcılık Suçu, Kazancı Yay., İstanbul, 1987, s. 17 vd.;
2.Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yay., Ankara, 2018, s. 180;
3.Zeki Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler-Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yay., 5. Baskı, Ankara, 2016. , s. 401;
4.Veli Özer Özbek / Koray Doğan /Pınar Bacaksız, vd., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10 Baskı, Seçkin Yay., Ankara, 2016, s. 698;
5.Mahmut Koca/ İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yay., Ankara, 2017 s. 646
6.Fulya Korkmaz, “Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, C. 69, S. 3, s. 1418.
7.Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, Vol.1, Milano, 1999, s. 348.
8.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.9.2015 tarih ve 2014/399 E., 2015/272 K. Yargıtay İçtihat Bilgi Bankası.
9.Devrim Aydın, Dolandırıcılık Suçu (The Crıme Of Fraud), Hacettepe HFD, 11(2), 2021, s.655
- Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2018, s. 180.
11.Ferrando Mantovanı, Diritto Penale, Parte Speciale II, Delitti Contro il Patrimonio, CEDAM, Vicenza, 2016, s. 208;
12.Durmuş Tezcan / M. Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yay., Ankara, 2020, s. 864;
13.Mustafa Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, 3. Baskı, Adalet Yay., Ankara, 2018, s. 637-638.
14.Nur Centel / Hamide Zafer/ Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C.1, 5. Baskı, Beta Yay., İstanbul, 2021, s. 506.
15.İzzet Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Yay., Ankara, 2002, s, 30;
16.Behiye Eker-Kazancı / İlker Zeyrek, “TCK’da Dolandırıcılık Suçu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi”, Prof. Dr. Durmuş Tezcan Armağanı, C. 21, Özel Sayı, 2019, s. 524.
- Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan / Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. IV, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010. s. 4604.
- Faruk Erem/ Nevzat Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yay., Ankara, s. 1983, s. 562 vd
- Güneş Okuyucu Ergün , “Dolandırıcılık Suçunun Susmak Suretiyle İşlenmesi Sorunsalı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, S.1, s. 307.
- John Smıth /Brian Hogan, Criminal Law, 9. Ed, Butterworths, London, 1999, s. 552
- Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Yetkin Yay., Ankara, 2014, 2014, s. 437
22.Meral Ekici Şahin, Dolandırıcılık Suçu, Adalet Yay., Ankara, 2016.
[1] Somay Tümerkan , Dolandırıcılık Suçu, Kazancı Yay., İstanbul, 1987, s. 17 vd.;Nevzat Toroslu, Ceza
Hukuku Özel Kısım, Savaş Yay., Ankara, 2018, s. 180;Zeki Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler-Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yay., 5. Baskı, Ankara, 2016. , s. 401;Veli Özer Özbek / Koray Doğan /Pınar Bacaksız, vd., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10 Baskı, Seçkin Yay., Ankara, 2016, s. 698;Mahmut Koca/ İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yay., Ankara, 2017 s. 646
[2] Fulya Korkmaz, “Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle
İşlenmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, C. 69, S. 3, s. 1418.
[3] Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, Vol.1, Milano, 1999, s. 348.
[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.9.2015 tarih ve 2014/399 E., 2015/272 K. sayılı kararı için bkz.
Yargıtay İçtihat Bilgi Bankası.
[5] Devrim Aydın, Dolandırıcılık Suçu (The Crıme Of Fraud), Hacettepe HFD, 11(2), 2021, s.655
[6] Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2018, s. 180.
[7] Özbek / Doğan / Bacaksız vd., 2016, s. 699; Hafızoğulları / Özen, 2016, s. 401; Mantovanı, Ferrando,
Diritto Penale, Parte Speciale II, Delitti Contro il Patrimonio, CEDAM, Vicenza, 2016, s. 208; Durmuş Tezcan / M. Ruhan Erdem / R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yay., Ankara, 2020, s. 864; Mustafa Özen, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, 3. Baskı, Adalet Yay., Ankara, 2018, s. 637-638.
[8] Nur Centel / Hamide Zafer/ Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C.1, 5. Baskı, Beta Yay.,
İstanbul, 2021, s. 506.
[9] Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 506.
[10] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 865; Özbek / Doğan / Bacaksız vd., 2016, s. 699; Toroslu, 2018, s. 186.
[11] Koca/Üzülmez, 2017, s. 647; İzzet Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Yay.,
Ankara, 2002, s, 30; Behiye Eker-Kazancı / İlker Zeyrek, “TCK’da Dolandırıcılık Suçu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi”, Prof. Dr. Durmuş Tezcan Armağanı, C. 21, Özel Sayı, 2019, s. 524.
[12] Tezcan / Erdem/ Önok, 2020, s. 864; Hafızoğulları, 2011, s. 407-408.
[13] Bu tür durumlarda aldatılan kişinin de mağdur olduğu ve şikâyet hakkını kullanabileceği yönündeki görüş
için bkz.Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan / Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu,
- IV, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010. s. 4604.
[14] Yaşar / Gökcan / Artuç, 2010, C. 4, s. 4604
[15] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 864.
[16] Özbek / Doğan / Bacaksız vd., 2016, s. 699; Özen, 2018, s. 640; Eker-Kazancı / Zeyrek, 2019, s. 525
[17] Koca / Üzülmez, 2017, s. 659.
[18] Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 505
[19] Ekonomik değeri olmayan şeylerin de suçun konusunu oluşturabileceği yönündeki görüş için bkz. Yaşar
/ Gökcan / Artuç, 2010, C. 4, s. 4606; Eker-Kazancı / Zeyrek, 2019, s. 519.
[20] Eker-Kazancı / Zeyrek, 2019, s. 519-520.
[21] Toroslu, 2018, s 185; Hafızoğulları / Özen, 2016, s. 402; Soyaslan, 2014, s. 434; Centel / Zafer / Çakmut,
2021, s. 516.
[22] Devrim Aydın, Dolandırıcılık Suçu, s.659
[23] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 866; Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 516
[24] Devrim Aydın, Dolandırıcılık Suçu, s.659
[25] Türkçe Sözlük, 9. B., Türk Dil Kurumu Yay., Ankara, 1998, C. 1, s. 995.
[26] Hile, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 36’da “aldatma” kenar başlığında “Taraflardan biri, diğerinin
aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir.” şeklinde düzenlenmiştir.
[27] Hafızoğulları / Özen, 2016, s. 405. Mülga TCK’daki dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümler için bkz.
Faruk Erem/ Nevzat Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yay., Ankara, s. 1983, s. 562 vd
[28] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s.867; Hafızoğulları / Özen, 2016, s. 406
[29] Güneş Okuyucu Ergün , “Dolandırıcılık Suçunun Susmak Suretiyle İşlenmesi Sorunsalı”, İnönü
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, S.1, s. 307. Dolandırıcılığın serbest hareketli bir suç olduğu yönündeki görüşler için bkz. Özgenç, 2002, s. 16.
[30] Özgenç, 2002, s. 16.
[31] John Smıth /Brian Hogan, Criminal Law, 9. Ed, Butterworths, London, 1999, s. 552
[32] Toroslu, 2018, s. 183.
[33] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 868
[34] Tümerkan, 1987, s. 54; Smıth / Hogan, 1999, s. 557.
[35] Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Yetkin Yay., Ankara, 2014, 2014, s. 437;
Okuyucu Ergün, 2021, s. 310
[36] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.5.2019 tarih ve 2017/13-4 E., 2019/383 K. sayılı kararı için bkz.
Kazancı İçtihat Programı.
[37] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 871
[38] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.6.2020 tarih ve 2017/15-726 E., 2020/328 K. sayılı kararı için bkz.
Kazancı İçtihat Programı. Yargıtay bir başka kararında da hilenin aldatma niteliğine ilişkin olarak “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.” şeklinde açıklama yapmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.02.2014 tarih ve 2013/15-450 E., 2014/82 K. sayılı kararı için bkz. Kazancı İçtihat Programı
[39] Eker Kazancı / Zeyrek, 2019, s. 532-533.
[40] Erem / Toroslu, 1983, s. 564.
[41] Erem / Toroslu, 1983, s. 564-565; Okuyucu Ergün, 2021, s. 309.
[42] Toroslu, 2018, s. 184; Okuyucu Ergün, 2021, s. 309. Gerekçede de “Ayrıca, muhatabın belli bir husustaki
hatası karşısında kişinin ihmalî davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değerini taşıması gerekir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.
[43] Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 513; Meral Ekici Şahin, Dolandırıcılık Suçu, Adalet Yay., Ankara, 2016.,
- 228.
[44] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.02. 2017 tarih ve 2014/419 E., 2017/66 K. sayılı kararı için bkz.
Yargıtay İçtihat Bilgi Bankası
[45] Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 544
[46] Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 547.
[47] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 910; Toroslu, 2018, s 186; Soyaslan, 2014, s. 435
[48] Özen, 2018, s. 652.
[49] Erem / Toroslu, 1983, s. 570-571;
[50] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 881
[51] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 882
[52] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.6.2017 tarih ve 2017/15-590 E., 2017/318 K. sayılı kararı için bkz.
Kazancı İçtihat Programı.
[53] Özbek / Doğan / Bacaksız vd., 2016, s. 704.
[54] Centel / Zafer / Çakmut, 2021, s. 516.
[55] Koca / Üzülmez, 2017, s. 655
[56] Erem / Toroslu, 1983, s. 573.
[57] Özen, 2018, s. 653.
[58] Toroslu, 2018, s. 191-192; Özen, 2018, s. 641; Soyaslan, 2014, s. 438; Korkmaz, 2020, s. 1418.
[59] Toroslu, 2018, s. 188-189; Koca / Üzülmez, 2017, s. 667; Karşı görüş için bkz. Hafızoğulları / Özen,
2016, s. 409.
[60] Tezcan / Erdem / Önok, 2020, s. 908; Özgenç, 2003, s. 31; Koca / Üzülmez, 2017, s. 656;
[61] Dolandırıcılık suçunda failin mağduru aldatmak istemesi gerektiğinden hareketle, bu suçun özel kasıtla
işlenebilen bir suç olduğu yönündeki görüş için bkz. Soyaslan, 2014, s. 436.
[62] Koca / Üzülmez, 2017, s. 665.
