Hastane Organizasyon Sorumluluğunun Nitelendirilmesi (Qualification Of Hospital Organization Responsibility)

HASTANE ORGANİZASYON SORUMLULUĞUNUN NİTELENDİRİLMESİ

                       (Qualification Of Hospital Organization Responsibility) 

                                                                                                          28/04/2023

                                                                                                    Av.Hüseyin Şahin

                                                                                           av_huseyinsahinotmail.com

I-GENEL OLARAK

Sağlık hizmetlerinin uygulanması örgütlü bir yapılanmanın sonucudur. Bu hizmetlerin yerine getirilmesinde de hukuki ilişkiye giren tarafların gerekli normlara uygun davranmaları beklenir. Bu örgütsel yapı ile bireylerin ve sonuç olarak toplumların sağlıklarını korumak, sağlığına kavuşturmak ve sağlık düzeyini yükseltmek hedeflenir. Temel amaç, sağlık bilişim sistemleri konusunda dünyada ve ülkemizde gerçekleştirilen çalışmalardan hareketle bu sistemlerin kaliteli sağlık hizmeti sunumu ve hastane işletmeciliği açısından önemini ortaya koymaktır. Üç ana bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde Türk sağlık sektörünün yapısı, ikinci bölümünde bilişim sistemleri, üçüncü bölümünde ise sağlık bilişim sistemleri konuları güncel gelişmeler ışığında detaylı biçimde incelenmektedir.[1].

Günümüzde hastanelerde ve muayenehanelerde gerçekleşen tıbbi müdahalelerin ticari faaliyet niteliği gittikçe artan oranda ön plana çıkmakta, buna paralel olarak da yoğun ve karmaşık hukuki düzenlemelerin bu alanla ilgili olarak yoğun olarak ortaya konulduğu durumu ile karşı karşıya kalınmaktadır. Aynı zamanda hekimlik mesleğinin icrası personel ve mali kaynaklar nedeniyle yapısal değişikliğe zorlanırken bir yandan da kalite eşiğinin sürekli yukarı çıkarılması talepleri ile karşılaşılmaktadır. Bu bağlamda genel olarak “organizasyon yükümleri” olarak nitelendirilebilecek bir dizi yükümün hastane ve hekimlerden beklendiği gözlemlenmektedir.

Bir hukuki ilişkinin ihlali çoğu zaman doğrudan bir kişinin davranışı (fiili) nedeniyle gerçekleşmekte iken, bazı durumlarda yine kişilerden kaynaklanan ama bu kez organizasyon bozukluğunun sebep olduğu eksiklik ve aksaklıklardan kaynaklanan durumlarla karşılaşılabilir. Bu bağlamda ortaya çıkan organizasyon kusurundan doğan sorumluluk da gittikçe genişleyen sorumluluk hukukunun bir parçası olarak incelenmesi gereken bir konudur.

Çalışma tıbbi müdahaleler nedeniyle gerçekleşen sorumlulukla bağlantılıdır. Ancak aşağıda da değinileceği gibi tıbbi müdahale kavramı aslında tıp hukukunun esasını oluşturan çok geniş bir alanı oluşturmaktadır. Çalışmada bu hususu sadece kavramsal olarak ele almakla ve yeri geldiğinde konuyla ilgili temas noktalarına değinmekle yetinilecektir. Aslında çalışmanın özü ve amacı organizasyon yükümü/kusurunun ele alınmasıdır. Tıbbi müdahale kural olarak hekim tarafından yapılması gereken bir faaliyet biçiminde ortaya çıkmakla birlikte, müdahale dolayısıyla ortaya çıkan zarar verici sonuçlardan sorumlu olacak kişiler her zaman hekim ile sınırlı olmamaktadır.

Ceza hukukundan, İdare hukukundan ya da aşağıda ele alınacak çerçevede özel hukuktan (sorumluluk hukukundan) kaynaklanan pek çok durumda hekim dışındaki sorumluluk süjeleri ile karşı karşıya kalınacaktır. Nitekim tıbbi müdahalenin önemli bir aşaması olan hastanın rızasının alınmasında dahi, hastanın aydınlatılması ve rızasının alınmasına ilişkin organizasyon yükümlülüklerinin varlığından söz edilir (Bkz. Hakeri 2007) Bu makalede özellikle hastanelerin ve organizasyonel bir yapılaşmanın bulunduğunda özel çalışan hekimlerin organizasyon yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan sorumluluk hallerinin özel görünümlerine değinilmesi amaçlanmaktadır. Bu çerçevede öncelikle sorumluluk süjeleri olarak hastane ve hekim kavramlarına, sorumluluğun sebepleri olarak tıbbı müdahale olgusu dolayısıyla ortaya çıkan organizasyon yükümlülüğü kavramına ve bu yükümlülüğün özelliklerine, son olarak da bu yükümlülüğün ihlal edilmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararlı sonuçtan doğan sorumluğunun unsurlarına değinilecektir[2].

1. SORUMLULUK ÖZNELERİ (SÜJELERİ) OLARAK HASTANE İŞLETENİ VE HEKİM

2.1. Genel Olarak Hastane Kavramı

Hastane sözünden tıbbi müdahale yapılabilen donanım ve organizasyona sahip sağlık kuruluşları anlaşılmaktadır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde de bu sözcük “hastaların yatırılarak tedavi edildikleri sağlık kurumu” şeklinde tanımlanmaktadır. Kuşkusuz genel anlamıyla herkes tarafından benzer şekilde tanımlanabilecek bu kavramın hukuksal anlamının da ortaya çıkarılması gerekir. Hastane ya da hastane ile ilgili pek çok kavrama mevzuatta yer verilmesine karşılık hukuksal anlamda kavramı doğrudan tanımlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. “Sağlık Hizmetleri’nin Temel Kanunu” olan 3359 sayılı Kanunda sağlık kurumu, sağlık kuruluşu ve hastane gibi terimlere yer verilmektedir.

Hastaneler, tedavi edici ve tıbbi bakım fonksiyonlarının yanı sıra, doktorları ve yardımcı sağlık personelinin eğiti, tıbbi araştırma ve toplum sağlığı  gibi kuruluş, ekonomik bir işletme, doktor ve diğer personeline eğitim veren  bir kurum bir araştırma birimi, birçok meslek gruplarından kişilerin çalıştığı örgütlerdir.

Sağlık kurumu sözünden, kamu hukuku ya da özel hukuk tüzel kişileri ya da gerçek kişiler tarafından oluşturulan sağlık hizmeti veren tüm örgütlenmeler anlaşılır. Bunun yanı sıra Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin (Bakanlar Kurulu Kararı: Tarih : 10.09.1982 No :8/5819) 4. maddesi yataklı tedavi kurumlarını “Hasta ve yaralıların, hastalıktan şüphe edenlerin ve sağlık durumlarını kontrol ettirmek isteyenlerin, ayaktan veya yatarak müşahede, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilite edildikleri, aynı zamanda doğum yapılan kurumlar..” olarak tanımlamaktadır. Aynı yönetmeliğin 5. maddesinde ise sağlık kurumlarının işlevlerine göre 5 gruba ayrıldığı belirtilerek bunları:

1. a) İlçe / belde hastanesi: Bünyesinde 112 hizmetleri, acil, doğum, ayaktan ve yatarak tıbbi müdahale, muayene ve tedavi hizmetleri ile koruyucu sağlık hizmetlerini bütünleştiren, görev yapan tabiplerin hasta kabul ve tedavi ettiği, ileri tetkik ve tedavi gerektiren durumlarda hastaların stabilize edilerek uygun bir şekilde sevkinin sağlandığı sağlık kurumlarıdır.
2. b) Gün hastanesi: Birden fazla branşta, günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen asgari 5 gözlem yatağı ile 24 saat sağlık hizmeti sunan bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumlarıdır.
3. c) Genel hastaneler: Her türlü acil vak’a ile yaş ve cinsiyet farkı gözetmeksizin, bünyesinde mevcut uzmanlık dallarıyla ilgili hastaların kabul edildiği ve ayaktan ve yatarak hasta muayene ve tedavilerinin yapıldığı en az 50 yataklı sağlık kurumlarıdır.
4. d) Özel dal hastaneleri: Belirli bir yaş ve cins grubu hastalar veya belirli bir hastalığa tutulanların yahut bir organ veya organ grubu hastalarının müşahede, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilitasyonlarının yapıldığı sağlık kurumlarıdır.
5. e) Eğitim ve araştırma hastaneleri: Öğretim, eğitim ve araştırma yapılan uzman ve yan dal uzmanların yetiştirildiği genel ve özel dal sağlık kurumlarıdır” biçiminde sıralamıştır.

2.2. Özel Hastane

2.2.1. Tanım

Özel hastaneler kamu yönetiminin dışında yer alan, onun bir parçasını oluşturmayan hastanelerdir (Ayan 1991). Öğretide yapıldığı gibi maddi kazanç sağlamak amacıyla ya da belirli bir kuruluş ya da vakıf tarafından kazanç amacı gütmeksizin kurulan ve işletilen hastanelerin tümünün özel hastane olarak nitelendirilebileceğine yönelik düşünceler olsa da[3] bu kıstas ayrımı belirlemeye yeterli değildir. Özellikle sorumlunun ortaya çıkarılması açısından aranacak kıstas Ayan’ın (1991)[4] yaptığı belirlemede olduğu gibi kamu yönetiminin dışında olup olmaması çerçevesinde ele alınmalıdır. Bu bağlamda özel hastane deyiminden özel hukuk hükümlerine tabi hastaneler anlaşılmak gerekecektir. Sonuç olarak özel hastaneler, “kamu hizmetinin dışında yer alıp, yatırılarak hasta tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunma amacına yönelik sağlık yurtları” [5] olarak tanımlanabilir.

2.2.2. Mevzuatta Özel Hastanelerle İlgili Olarak Getirilen Düzenlemeler

Mevzuatımızda özel hastanelerle ilgili oldukça kapsamlı düzenlemeler yer almaktadır. Bu çerçevede özel hastanelerle ilgili en eski ve genel düzenleme 24.05.1933 tarih ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunudur. Bu yasada en son 8.02.2008 tarihli ve 5728 Sayılı Yasa ile 35, 40, 41, 42, 43, 44, 45 ve 46. maddelerde değişiklik yapılmıştır. Bunun dışında 28.02.1982 tarihli ve 8/5747 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Özel Hastaneler Tüzüğü ve 27.03.2002 tarihli ve 2470 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği vardır. Son bir kaç yıl içinde bu yönetmelikte esaslı değişiklikler yapılmış, en son 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan değişiklikler gerçekleştirilmiştir.

Hususi Hastaneler Kanununun 1. maddesine göre “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları “hususi hastaneler” den sayılır. Özel Hastaneler Yönetmeliği ise daha belirleyici bir tanım yapmaktadır. Buna göre özel hastane “Bu Yönetmelik kapsamına giren gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerine ait olup, ayakta ve yatarak muayene, tahlil, tetkik, tıbbî müdahale, ameliyat, tıbbî bakım ve diğer tedavi hizmetleri verilen ve en az on yatak kapasitesi olan tedavi kuruluşlarını” ifade etmektedir. Yukarıda söz edilen özel hastanelerin hukuksal niteliğini belirginleştirmeye yarayan önemli bir düzenleme ise Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin (14.01.2004 tarih ve 25346 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan değişiklikten sonraki) 2. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır. Buna göre: “Bu Yönetmelik; Devlete, il özel idarelerine, belediyelere, üniversitelere ve diğer kamu tüzel kişilerine ait hastaneler hariç olmak üzere; gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerine ait hastaneleri kapsar” denilmek suretiyle gerçek kişilere ve özel hukuk tüzel kişilerine ait hastaneler özel hastane olarak değerlendirilmiş olmaktadır.

Özel hastane kavramının karşısında yer alan kamu hastaneleri ise “devlet veya diğer bir kamu tüzel kişisi tarafından kurulup işletilen sağlık yurtlarıdır (teşekkülleridir). Bunlar doğrudan doğruya kamu yönetiminin bir parçasını oluştururlar ve hem kuruluşları, hem de işleyiş ve kapatılmaları bakımından kamu hukukuna tabi tutulurlar”[6]. 11.8.1973 tarih ve 14622 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği’nin 6.maddesi ise bu hususta benzer bir tanım yapmaktadır. Buna göre “Genel ve katma bütçeli dairelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, özel idarelere ve belediyelere, tıp fakültelerine bağlı yataklı veya yataksız tedavi kurumlarına “resmi sağlık kurumu”, hükümet, sağlık ocağı, belediye ve kurum tabipliklerine de “resmi sağlık kuruluşu” denir.” Hastane–özel hastane kavramlarına yukarıda belirtildiği gibi dar ya da geniş anlamlar verilebilmekle birlikte, ele alınan konu açısından önemli olan örgütsel bir yapılanma arz eden sağlık yurtlarında gerçekleşen müdahalelerdir.

Bu çerçevede yapılan açıklamaları dar anlamda özel hastane kavramı içine girmese de geniş anlamda bu bağlamda ele alınabilecek yapılanmaları da katarak değerlendirmekte, özel düzenlemelerden kaynaklanan özel sorumluluk halleri ile karşılaşılmadığı sürece, bir sakınca bulunmamaktadır.

2.2.3. İşleten

Organizasyon kusurundan dolayı sorumlu kişi özel hastane işleten kişi ya da muayenehane işleten hekimdir. Özel hastane işleten hekim hatta gerçek kişi olmak zorunda değilken, muayenehane işleten her zaman bir hekim olmak zorundadır. Özel hastane, yukarıda açıklanan anlamda özel hukuk kuralları çerçevesinde gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişisi tarafından işletilecektir.

Genellikle işleten bir şirket aynı zamanda da ticaret şirketi olarak ortaya çıkar. Bir adi şirket yapılanması ile de karşılaşılabilir. Mevzuatta bu tür hastanelerin işleteninin zorunlu olarak belirli bir şirket türünde olacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunların yanı sıra işletenin dernek ya da vakıf olmasını engelleyen herhangi bir hüküm de yoktur. Bu anlamda organizasyon sorumluluğundan söz edildiğinde kastedilen işte bu gerçek veya tüzel kişiler ile muayenehane işleten hekimdir[7].

III. ORGANİZASYON KUSURUNDAN DOĞAN SORUMLULUK

3.1. Genel Olarak

Hekimin ve aynı zamanda da hastanenin (işletenin) organizasyonun işleyişinden kaynaklanan özen yükümlülüğü gittikçe önem kazanan bir hal olmaya başlamaktadır. Hekim ve diğer yardımcı personel sayısındaki artış ve teşhis ve tedaviye yönelik ilaç ve aletlerin gittikçe tehlikeli ve karmaşık bir yapıya bürünmeleri, hastanede/muayenehanede gerçekleşen işlemlerin eşgüdüm ve denetlenmesine yönelik isterlerin artmasına ve sıkılaşmasına, sonuç olarak sorumluluk doğurmasına neden olmaktadır. Örneğin radyoaktif maddelerin kullanımının eskiye oranla daha sıkı bir şekilde denetlenmesi, gelişen hasta hakları anlayışı bağlamında hesap verme ve özen gösterme yükümlerinin artması bu ihtiyaçların bir kısmını oluşturur.

Sorumluluk hukuku bir zararın karşılanmasını konu edinen ve bu amaçla zarar görenin sorumlu olana yönelik zararın telafisi talebinin temellerini oluşturan hukuk kurallarının tamamı anlamına gelir[8]. Burada sözü edilen, sorumlu olanla zarar gören arasında gerçekleşecek telafi talebinin temellerinin niteliğine göre de sözleşmeden doğan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk ayrımı ile karşı karşıya kalınır. Bu anlamdaki sorumluluk özel hukuk ilişkisinden doğar ve ceza hukuku ya da idare hukuku sorumluluğundan farklı bir alanı oluşturur. Her ne kadar bir sağlık hizmetinin yerine getirilmesi kamu hukukundan kaynaklanan nedenlerle dolaylı bir zarar görülmüş olsa da, memur ve diğer kamu görevlilerinin sağlık hizmetinin yerine getirilmesi nedeniyle vermiş oldukları zarardan sorumluluk aşağıda yer alan açıklamalar kapsamında değerlendirilemez. Bu konu Anayasa md. 129 çerçevesinde düzenlenen “idari güvence” ilkesi[9] çerçevesinde ele alınır ve kamu hukuku kurallarına tabidir.

Hekimin cezai sorumluluğu ise geniş anlamda, hekimin teknik anlamda tıp mesleğini icra ederken işlediği suçlarla, bu mesleğin icrası dolayısıyla işlemiş olabileceği suçlardan dolayı sorumluluğunu ifade eder”[10]. Aşağıda, yazının özü ve amacı olan organizasyon kusurundan sorumluluk özel hukuk ilişkileri etrafında ele alınacaktır.

3.2. Tıbbi Müdahale

Tıbbi müdahale kavramı tıp hukukunun temel unsurlarından biridir. Yalın bir ifadeyle hekimin tedavi amacına yönelik her türlü etkinliği olarak adlandırılabilir. Daha geniş bir değerlendirmeyle, tıp mesleğini icraya yetkili kişi yani hekim tarafından, doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen, bir hastalığı, anormalliği ya da eksikliği önlemek, ortadan kaldırmak veya olumsuz etkilerini en aza indirmek için yapılan her türlü faaliyet bu çerçevede ele alınmaktadır[11]. İnsanın sağlıklı bir biçimde yaşamını sürdürmesi ve sağlığının korunması amacıyla gerçekleşen tıbbi müdahale işin doğası gereği insan bedenine yönelik bir eylemi de içinde barındırmaktadır. Kişinin kişisel değerleri arasında yer alan beden bütünlüğüne yapılan müdahale ise kural olarak kişilik haklarının ihlali bağlamında bir hukuka aykırılık doğurur. Bu çerçevede ortaya çıkan zararı gidermekle yükümlü sorumluların belirlenmesi gerekir. Özel hukuk açısından sorumluluk kavramından verilen zarardan doğan tazminat yükümlülüğü anlaşılır[12]. Tıbbi müdahaleden doğan sorumluluk ister sözleşmeye aykırılık ister haksız fiil biçiminde gerçekleşsin, müdahale temelde hastanın sağlığına, yaşamına ve beden bütünlüğüne yönelik olacağı için sözleşmeye aykırılık aynı zamanda hukuka aykırılık tarzında ortaya çıkmaktadır[13].

Tıbbi müdahale nedeniyle ortaya çıkan sorumluluğun kaynağını hekime yüklenen özen yükümünün ihlali oluşturur. Hekimin özen yükümünü ihlali ise genel olarak üç alanda yoğunlaşmaktadır. Bunlardan birinci grubu hastanın bizzat tedavisi alanında ortaya çıkar. Bunlardan bir kısmı müdahale öncesindeki ve müdahale sırasındaki süreçte gerçekleşir. Teşhis, endikasyon, tıbbi önlemlerin seçimi, uygulaması bu anlamdadır. Bir kısmı ise müdahale etkisinin sürdürülebilirliğinin sağlanması amacıyla tedavi sonrası, ameliyat sonrası bakım alanında gerçekleşmektedir. İkinci grubu hastanın aydınlatılması ile ön muayene sırasında gerçekleşmesi beklenen özen yükümleri oluşturur. Son grup ise geniş açıdan bakıldığında daha önce sayılanların hepsini de etkileyen hastane klinik organizasyonu alanında ortaya çıkmaktadır. Örneğin personelin niteliği, yeterli personel bulundurulması, aletlerin kurallara uygun bulunması, hekimlerin birbirleriyle ve yardımcı personelle işbirliği gibi.

Bu üç alandaki kusurlar öğretide, uygulama kusuru (tedavi kusuru), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak isimlendirilmektedir[14].

3.3. Tıbbi Müdahale Dolayısıyla Ortaya Çıkan İlişki ve Bu İlişkiden Doğan Yükümlülükler

3.3.1. Hekim ile Hasta Arasındaki İlişki

a- Genel Olarak

Bir hukuki ilişki özellikle de sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi, kural olarak haklar ve yükümlülükler (borçlar) içermektedir. Borç ilişkisinden doğan asli nitelikli, fer’i nitelikli ya da tali nitelikteki haklara karşılık yükümlülüğün amacına ve özellikle edimle olan ilişki ve bağına göre çeşitli yükümlülük türlerinden söz edilir. Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihtiva ettiği yükümlülükler genel bir değerlendirmeyle asli yükümler ve yan yükümler ayrımına tabi tutulur. Asli yükümler sözleşmenin tipini belirleyen asli edim yükümleri ve sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü çerçevesinde yasadan, sözleşmeden doğan ya da doğrudan dürüstlük kuralında (Medeni Kanun (MK) m.2) temelini bulan “güven ilişkisi”nden kaynaklanan yan edim yükümlerinden ibarettir. Hukuki ilişkinin içerdiği asli yükümlerin dışında kalan, edime ve özellikle de asli edim yükümüne bağımlı olup, müstakil bir varlığı bulunmayan yükümler ise yan yükümler olarak adlandırılırlar. Bunlara “diğer davranış yükümleri”, “özen gösterme yükümleri” ya da özellikle yan yükümler arasında olmakla birlikte bazı durumlarda doğrudan dürüstlük kuralından doğdukları ve edim yükümlerinden bağımsız bir tarzda da ortaya çıkabildikleri için ayrı bir öneme sahip yan yükümler olarak ortaya çıkan “koruma yükümleri” adı verilmektedir.

Yan yükümlerin, işlevsel olarak edimin ve özellikle de asli edimin ifasına yardımcı olan, ifa hazırlık fiilleri ile ifa fiillerinin alacaklının sözleşmeden beklediği yararlarına uygun biçimde gerçekleşmesine yardımcı olan türü “ifaya yardımcı yan yükümler” olarak adlandırılır. Bu yükümler özellikle alacaklının ifa menfaatinin gerçekleştirilmesine yardımcı olan hazırlama, sağlama ya da aydınlatma, bilgi verme gibi yükümlerdir. Bunların yanı sıra ortaya çıkabilecek ve ifa ile dolaylı ilgili olup asıl işlevleri alacaklının mal ve kişi varlığı değerlerinin ifa eylemi nedeniyle ya da ifa dolayısıyla uğrayabileceği zararlardan uzak tutan yükümler vardır. Bunlara da “koruma yükümleri” adı verilir[15] (Eren 1998). Hekimin organizasyon yükümlüğü işte bu yan yükümler arasında bulup çıkartılmalıdır.

b- Tıbbi Müdahaleye Dayanak Olan Hukuki İlişkinin Türü

aa- Sözleşme

Çoklukla karşılaşıldığı gibi tıbbi müdahalenin temelini oluşturan hukuki ilişkinin bir sözleşmeden kaynaklanması halinde, hekim ya da hastane işletmecisiyle yapılmış bir sözleşme söz konusudur. Basit – yani kapsamlı bir hastane tedavisi talep edilmeyen- ilk sözleşme çok fazla özellik arz etmez. Hekimlik ya da tedavi sözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmenin hukuksal niteliği üzerinde görüş birliğine ulaşılmamakla birlikte, bu sözleşmeye vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı genel olarak kabul edilmektedir[16]. Buna bağlı olarak burada sadece iki nokta üzerinde durulabilir. İlk olarak hekimlik sözleşmesinin (gerçek) üçüncü kişi lehine akit olduğu durumların seyrek karşılaşılan bir durum olmadığının belirlenmesi gerekir. Örneğin ana- babanın hasta olan küçük çocukları için bir doktor çağırdıkları durumla sıklıkla karşılaşılır: Böyle bir durumda ana- baba ile aralarında kural olarak hekimlik sözleşmesi ortaya çıkar ve bu sözleşme –ana-babanın yasadan kaynaklanan velayet hakkı nedeniyle sahip oldukları temsilcilik sıfatı dolayısıyla- tedavi edilen çocukla yapılan bir hekimlik sözleşmesi olmaz. Bilakis onlar hekimin ücret ödeme talebinin borçlusu olur, bu durumda çocuğun tedavisi hemen hemen her zaman ebeveynin velayet nedeniyle ortaya çıkan bakım yükümü olarak borcudur.

İkinci olarak hekimlik sözleşmesinin başlangıcında tedavi bedelinin ne kadar olacağı hususu konuşulmaz. Aynı zamanda bu gerekli de değildir. Her ne kadar vekâlet sözleşmesinin ücretsiz yapılması mümkün ise de kural olarak kararlaştırılmış olmasa da ücret borcu doğar. Çünkü vekâlet sözleşmesine ilişkin Borçlar Kanunu (TBK) m.502/III hükmü gereği “ sözleşme veya teamül varsa vekil ücrete müstahak olur”. Tarafların bu konuda anlaşmamış olduğu durumlarda kural olarak Tabip Odası tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi hükümleri uygulanacaktır[17]. Organizasyon açısından daha önemli olan hastanede gerçekleşen tıbbi müdahaleler ise sözleşme ilişkisinin ikinci görünümünü oluşturur. Hastaneye kabul sözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmeler genellikle hastaya karşı yükümlenilen birden fazla borçtan oluşur: Bunun içine çoğunlukla barınma, yeme içme ve bakım girer. Bu edimlerin hepsi kural olarak farklı sözleşme tiplerine ait unsurların tek bir sözleşme içinde yer aldığı karma (kombine) bir sözleşme biçiminde ortaya çıkar. Sözleşme ile üstlenilen edimin ve borçlunun niteliğine göre farklı hastaneye kabul sözleşmeleri ile karşılaşılabilir[18]: Bunlardan ilki olan hastane işleticisinin tıbbi tedavi ile birlikte barındırma, yedirip içirme ve bakım gibi yükümlülükleri üstlendiği sözleşme tam hastaneye kabul sözleşmesidir. Diğeri ise hastanın tarafı olduğu iki ayrı sözleşmenin yapıldığı bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesidir. Bu iki ayrı sözleşmeden birincisi hastane (işleten) ile yapılmış olan, hastanenin hastaya barındırma, yedirip içirme ve diğer bakım hizmetlerini borçlandığı hastaneye kabul sözleşmesidir. İkincisi ise tedaviyi tek başına üstlenerek hastaneye (işletene) bu bakımdan herhangi bir sorumluluk yüklemeyen hekim ile hasta arasındaki hekimlik/tedavi sözleşmesidir. Tam hastaneye kabul sözleşmesinde hastane tıbbi tedaviyi kendisi üstlendiği için hekim hatalarından (diğer çalışanların olduğu gibi) dolayı Borçlar Kanunu (TBK) m 116 gereğince sorumludur. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde ise hastane sadece diğer edimleri üstlenir ve hekimin kusurundan sorumlu olmaz. Ancak her iki durumda da organizasyon yükümlerinin ihlali nedeniyle bir zarar doğması halinde sorumlu olur.

bb- Vekâletsiz İş Görme

Tıbbi müdahalenin dayandığı temel ilişki çok sık olmasa da bir vekâletsiz iş görme ilişkisi olarak ortaya çıkabilir[19]. Hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı özellikle acil veya ameliyatın genişletilmesi gereken durumlarda vekâletsiz iş görme ile karşı karşıya kalınabilir. Kural olarak olayın özelliklerine göre vekâletsiz iş gören niteliğindeki işleten aynı hal ve şartlarda bulunan ortalama düzeydeki bir hastaneden beklenen standardı sağlamak zorunda olduğu kabul edilir. Aynı zamanda öğretide TBK m. 527/II’ de yer alan vekâletsiz iş görenin, iş sahibinin ağır bir zarara uğramasını önlemek için girişimde bulunduğu durumlarda sorumluluğunun daha hafif takdir edileceğine ilişkin kuralın tıbbi müdahale kavramı ile bağdaşmayacağı ifade edilmektedir[20].

cc- Haksız Fiil

Hukuk düzeninin koyduğu emredici kurallarla korunan mutlak hakların kural olarak kusurlu bir biçimde ihlal edilmesi halinde bir zararın meydana gelmesi haksız fiil sorumluluğu olarak adlandırılır. Tıbbi müdahalenin konusunu doğrudan mutlak nitelikli kişilik haklarının bir parçası durumundaki yaşam ve sağlık oluşturduğu için sözleşmeye aykırılık olguları da çoğu zaman haksız fiili doğuracaktır. Bu bağlamda organizasyon kusuru özellikle adam çalıştıranın sorumluluğu çerçevesinde çalışanı seçme ve talimat verme yükümlerinin yanında yer alan denetleme yükümünün yerine getirilmemesi bağlamında ortaya çıkar. Buradaki organizasyon kusuru denetleme yükümünün ihlali kapsamında değerlendirildiği gibi bağımsız bir yan yüküm olarak da ortaya çıkabilir.

dd- Sözleşme Öncesi Kusur (Culpa In Contrahendo) Sorumluluğu

Sözleşme görüşmelerinde kusur (sözleşme öncesi kusur= culpa in contrahendo (c.i.c)) sorumluluğu sözleşmenin kurulmasından önceki aşamada, görüşmecilerden birinin ya da yardımcılarının diğer görüşmeciye ya da onun koruma alanında bulunan kişilere, aralarında dürüstlük kuralına göre kurulmuş bulunan sözleşme benzeri güven ilişkisine aykırı olarak vermiş olduğu zarardan doğan sorumluluktur[21]. Culpa in contrahendo’dan sorumluluğun doğması için sözleşmenin kurulmuş olması gerekmez. Bu çerçevede ortaya çıkan sorumluluk sözleşme öncesi davranışlarda kusurdan doğan sorumluluk olarak adlandırılır. Dogmatik olarak nereye altlanacağının belirlenmesinin zor olduğu belirtilen culpa in contrahendo sorumluluğunun hukuki niteliği hususunda çeşitli görüşler söz konusudur. Organizasyon yükümlerinin edim yükümünden bağımsız borç ilişkileri çerçevesinde özellikle koruma yükümlerine aykırılık bağlamında ortaya çıkacağı kabul edildiği için c.i.c.’nın bir sorumluluk kaynağı niteliği söz konusu olacaktır.

3.3.2. Organizasyon Yükümlülüğü

a- Genel Olarak

Bir işletme içindeki organizasyon ya da başka bir deyimle bir işletmecinin işletmesindeki organizasyona ilişkin düzenlemeleri, üçüncü kişinin uğrayacağı zararı mümkün olduğu kadar düşük tutulabilecek biçimde düzenlenmelidir. Bu çerçevede öncelikle personel arasında yer alan açık bir yetki düzenlemesi, tehlikeli durumlar için gerekli koruyucu düzenlemelerde denetleme boşluğunu içinde barındırmayan bir görev dağılımı ve personelin aşırı yük altında kalmasına yol açmayacak akılcı bir istihdam politikası gözetilmelidir. Hastane işletenin sözleşmeden doğan sorumluluğu açısından hem tam hastaneye kabul sözleşmesi hem de bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi bakımından geçerli olan “bakım” kavramı içinde yer alan yükümler söz konusu olabilir. Örneğin gerekli testler yapılmaksızın hastalığın teşhisi yolunun seçilmesi, hasta bakıcının dikkat etmeyip siyatik sinirlerini zedelemesi, kan grubunun belirlenmesinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç gereçlerin bozukluğu, ameliyat sonrası kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olup yanıklara yol açması, yabancı bir kişinin hastanedeki denetim ve güvenlik önlemlerinin eksikliğinden yararlanıp çocuk çalması, verilen yiyeceklerin bozuk olması nedeniyle zehirlenmeye yol açılması ve benzeri durumlarda organizasyon yükümünün ihlalinden söz edilecektir. Bunların yanı sıra organizasyon yükümlülüğünün uygulamada karşılaşılan en açık biçimi, yetkili sorumlu kişinin tıbbi müdahaleye çağrılmamasıdır[22].

Hekime yüklenen bir diğer organizasyon yükümlülüğü teknik alet veya gereçlerdeki eksikliğin hastane yönetimine bildirilmesidir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda hekim sorumlu olacak, bildirilmesine karşın giderilmemesi halinde ise yönetimin sorumluğu söz konusu olacaktır. Buna karşılık tıbbi aletlerin işlevsel biçimde kullanıma hazır tutulması hastane işleteninin organizasyon sorumlulukları arasında yer almaktadır[23].

Hastane işleticisinin/hekimin en önemli organizasyon yükümleri arasında ifa yardımcısından kaynaklanan durumlar yer almaktadır. İfa yardımcısı olarak çokça hastabakıcı, hemşire ile karşılaşılsa da bazen başhekim de hukuken bu nitelikte değerlendirilecektir. İfa yardımcısı kullanmaktan kaynaklanan sorumluluğun yanı sıra bazı durumlarda ifa yardımcısı ya da yeterli ifa yardımcısının kullanılmaması, güvenlik önlemlerini alma yükümüne aykırılık biçimindeki organizasyon kusurunu oluşturacaktır[24].

Aynı zamanda ifa yardımcısının borca aykırı davranışı dolayısıyla ortaya çıkacak zarar için yapılacak sorumsuzluk anlaşmasının (TBK 116/II) geçerliliği borçlunun işletme organizasyonunun kusursuzluğuna bağlı tutulmaktadır. Yani ifa yardımcılarına ilişkin bir sorumsuzluk anlaşmasının geçerliliği, düzgün ve kusursuz bir organizasyona sahip bir işletmede bile, ifa yardımcılarının kusurlu hareketlerinden doğan ve önceden ortadan kaldırılamayacak, önüne geçilemeyecek nitelikteki zararlar açısından geçerli sayılacaktır[25].

Tıbbi müdahaleler günümüzde ancak pek çok kişinin işbirliği ve katılımı ile olmaktadır. Katılan kişilerin sayısının artması tıbbi işlemlerin koordinasyon ve denetlenmesinde dikkat ve etkinliğin artmasını gerektirmektedir.

b- Organizasyon Yükümlerinin Türleri ve İlişkili Mahkeme Kararları

Hastanelerde çok çeşitli organizasyon yükümünün varlığı söz konusudur. Bu çerçevede bazı belirgin grupların varlığından söz edilebilir. Aşağıda bu çerçevede ortaya çıkmış temel yükümlere ve buna ilişkin kararlara yer verilmiştir.

aa- Hastanedeki yetkili ve sorumluların faaliyet planı ve temsil kuralları ile ilgili sınırlarının açıkça belirlenmesi; özellikle geceleri ve Pazar günleri için nöbet kuralları güvence altına alınmalıdır. Aynı zamanda hastanın bilgilendirilmesi ve kazazedeye yapılacak ilk yardım özel bir yönlendirmeyi gerektirmektedir.

“Muayene için bekleme süresinin oldukça uzun olması halinde bunun meslek sahibince hastasına bildirilmemesi organizasyon yükümünün ihlali niteliğindedir”[26].

“Muayene için verilen randevu saatinin 30 dakikaya kadar geçilmesi kabul edilmekle birlikte

30 dakikadan sonra yüküm ihlalinden sorumluluk doğar”[27]

“Doğum evinde dış görünüşü itibariyle sağlıklı bir biçimde dünyaya gelmiş görünmekle birlikte doğum süreci içinde zarar görmüş olan ve zararın emareleri bulunan çocuğa bir saatten fazla hekim tarafından müdahale edilmemesi ağır kusur oluşturur.”

“Prematüre çocuğun ısısının yeterli şekilde kontrol edilmemesi nedeniyle çocukta sürekli ısı kaybının muhtemelen beyin kanamasına sebep olması ağır ihmal oluşturur.”

bb- Hekimlerin ve hekimler dışındaki personelin seçiminde eğitiminde ve denetlenmesinde özen gösterilmelidir. Tedavinin her aşamasında gerekli önlemleri alabilecek, gereğinde işi yürütebilecek bir başkasını görevlendirebilecek ve yapılacak işlemleri denetleyebilecek nitelikte hekimlerin hazır bulundurulması gerekir.

 “Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastahanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, özel hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır” [28]

cc-Hastane, tedavi ve bakım standardı, personel, uzmanlık ve alet bakımından uygun konumda tutulmalıdır.

“Hekim tarafından yeterince arınık olmayan (dezenfekte edilmemiş) bir enjektör kullanılmış olması antibiyotik tedavisini gerekli kılmış, antibiyotik böbreklerin çalışmamasına sebep olmuş ve hasta yoğun bakıma alınmıştır.”

dd- Hastaların güvenliğinin sağlanmış olması gerekir. Özellikle çocukların beklenmeyen davranışları ya da kendisine zarar verme /intihar eğilimi bulunan kişiler açısından bu durum ayrı bir önem taşır. Bunların yanı sıra bütün tıbbi araçların ve aygıtların sağlık bilgisi (hijyen) kurallarına uygun ve işler vaziyette hazır tutulması gerekir.

“Dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıklarından, …..ölen Z. K’ün bir ruh hastası olduğu, ciddi ve kesin bir intihar teşebbüsü ile tedavi amacıyla davalı hastahaneye getirildiği, hastanın yanında özel bir hemşire görevlendirilmesinin zorunlu ve gerekli olması şart olduğu halde, hastahanenin ihmali sonucu temin edilmediği, bunun üzerine hastanın yakınlarından H. K.’nın refakatçi kaldığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, ruhi bunalım içerisinde kesin intihar fikrine sahip olduğu, intiharı gerçekleştirmek için her an girişimde bulunabilecek fırsatları aradığı bilinen hastayı, davalı hastahanenin, uzman olmayan hastahane personeli dışında bir kişinin emniyetine teslim etmesi, koruyucu tedbirler almaması, en emin yolu tercih edip seçmemesi, halin icaplarının gerektirdiği bütün önlemleri almaması, dikkat ve özen göstermemesi hastanın özelliklerini göz önünde tutarak onu gereksiz riskler altına sokması; mesleki şartları yerine getirmeksizin, hastanın durumuna değer verip, geniş bir deyimle tıp biliminin kurallarının gözetip uygulamadığını çok açık bir biçimde göstermektedir. Bu olguların doğal bir sonucu olarak davalının kusurunun varlığını kabul etmek zorunludur. Kaldı ki, davalı hastahane refakatçi seçimine ilişkin uzman olmayan davacıların arzularına uygun hareket etse dahi sorumluluktan kurtulacağı kabul edilemez. Kural olarak vekil sıfatıyla davalı her kusurdan sorumludur. Ortada basit bir ihmal de söz konusu olmayıp, aşikâr ve ağır bir hata vardır.”[29].

3.4. ORGANİZASYON YÜKÜMÜNÜN İHLALİNDEN DOĞAN SORUMLULUK

3.4.1. Genel Olarak

Genel hatları ile verilen organizasyon yükümleri hukuki ilişkilerin farklı niteliklerine göre değişmekle birlikte, benzer özellikler de arz etmektedir. Hastane işleteni ya da hekim sıfatıyla kendisine organizasyon yükümü getirilmiş bir hukuk süjesi bu yüküme aykırı davrandığında ortaya çıkan zarardan sorumlu olacaktır. Organizasyon yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan sorumluluğun unsurları da bu bağlamda organizasyon yükümüne aykırılık nedeniyle bir zararın doğması ile kural olarak yükümlü kişinin kusurunun varlığı ve illiyet bağıdır. Genel hükümler çerçevesinde tespit edilebilecek bu unsurlardan organizasyon yükümüne ilişkin açıklamalar yukarıda verilmiştir. Diğer unsurların da tek tek açıklanması yoluna gidilmemiştir. Burada Türk/İsviçre hukuklarında kabul edilen biçimiyle uygun illiyet anlayışının ve maddi ve manevi zararın bir arada kullanıldığı zarar kavramının kastedildiğini belirtmekle yetiniyoruz. Ancak kusur kavramının tıp hukukunda sahip olduğu özel anlam bağlamında aşağıda bu unsura ayrıca değinilecektir.

3.4.2. Sorumluluk Kavramı

Hem hukuk teorisi hem de hukuk uygulaması açısından çok büyük bir önem taşıyan sorumluluk kavramı, insan gereksinimlerinin ve isteklerinin artmasına koşut olarak, sürekli bir devinim ve gelişim göstermektedir. Sorumluluk kavramının ortaya çıkarılması ve sorumlu kişinin belirlenmesi uzun ve zahmetli aşamalardan sonra bugün belirli bir yörüngeye oturtulabilmiştir.

Bir kişinin yaşamı boyunca parasal ve bedensel/ruhsal varlığını olumlu ya da olumsuz yönde etkileyen pek çok istenmeyen durumla karşılaşması mümkündür. Aynı zamanda kişi kendi durumunu kendi davranışları ile de kötüleştirebilir. Örneğin gereksiz aşırı hediyeler, bağışlar yaparak, yanlış tasarruflarda bulunarak ya da dikkatsizliği nedeniyle, kazara yaptığı hareketlerle kendisine zarar verebilir. Bazen bu durumun oluşmasında dış etkiler rol oynar: Örneğin kuraklık nedeniyle ürünün azalması, hastalık, kaza gibi durumlarla karşılaşılabilir. Son olarak da üçüncü kişinin hukuka uygun davranışları nedeniyle zarar meydana gelebilir: Örneğin, çalışma hayatındaki rekabet, bir iş başvurusunda başkasının işe kabul edilmesi vs.

Bir hukuk kuralı aksini belirtmediği müddetçe kişi, uğradığı zarara bizzat katlanmak zorundadır. Ortak hukuktan gelen ve bugün hala geçerliliğini koruyan bu ilke “casum sentit dominus” yani “zarara zarar gören katlanır” ilkesidir. Bir kişi uğradığı bir zarara kendisi katlanmayıp bunu bir başkasının telafi etmesini isteyebiliyorsa işte bu durumda sorumluluk prensipleri ile karşı karşıya kalınır. Bu anlamda sorumluluk hukukunun önde gelen işlevi, bir sorumluluk normunun uygulanması için gereken koşulların varlığı halinde, zarar gören kişinin uğradığı zararın giderilmesinin sağlanmasıdır[30] (Özel 2001).

Zararı tazmin etme ancak bir kişinin zarara uğraması halinde söz konusu olur. Meydana gelen zararı telafi edecek kişinin belirlenmesi ise sorumlu kişinin belirlenmesi anlamına gelir. Borcun ifasında ya da borç ilişkisinden doğan bir hakkın kullanılmasında borçlunun borcuna aykırı bir davranışla alacaklıya zarar veren yardımcı şahsın bu davranışından borçlu sorumludur. Hukuksal anlamda yardımcı kişi kavramı özellikle sorumlu kişi ile aynı evi paylaşan kişilerle bu kişinin çalıştırdığı kişiler olarak ortaya çıkar. Bu anlamda kullanılan kavram hiçbir şekilde yapılan işlevi tanımlayan ya da eğitimin derecesini belirten bir anlam taşımaz. Hattı zatında bir hastanenin başhekimi de bir çalışma ilişkisi içinde olduğu müddetçe yardımcı kişi olarak nitelendirilebilir. Adam çalıştıranın sorumluluğunda sorumluluğun sebebi adam çalıştıran kişilerin çalıştırdıkları kişi üzerindeki egemenlikleri nedeniyle egemenlikleri altındaki kişilerin başkalarına zarar vermemesi konusunda yükletilmiş objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması biçiminde ortaya çıkar[31].

3.4.3. Kusur (Malpraktis)

Hukuk düzeninin aradığı gerekliliklere aykırı olarak bir eylem ya da işlemde gereken özenin gösterilmemesi kusurlu davranış olarak adlandırılır. Bu davranış kast biçiminde olabileceği gibi ihmal olarak da ortaya çıkabilir. Sözleşmeden doğan sorumlulukta olduğu gibi haksız fiilden doğan sorumlulukta da kusur unsuru aranır. Ancak haksız fiilden dolayı sebep sorumluluğunun varlığı halinde olduğu gibi, ya da yardımcı kişinin (ifa yardımcısının) sorumluluğunda olduğu gibi sorumluluk için kusur unsurunun farklı düzenlemelere tabi tutulmasından söz edilir.

Modern hukukta meslek memurlarının sorumluluğuna ilişkin ayrı, özel hükümler sevk edilmemektedir. Sorumluluk kusura dayalı genel sorumluluktur. Bu nedenledir ki, hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından dolayıdır. Buna karşılık komplikasyon dolayısıyla hekim sorumlu tutulamaz. Tıp biliminin standardına ve deneyimlerine göre gerekli özenin bulunmadığı, bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası ya da tıbbi hata (malpraktis) olarak adlandırılır.

Bu kavram tedavi hatası, teşhis hatası, üstlenme hatası ile birlikte organizasyon hatasını da içine alan bir çerçeve kavram niteliğindedir[32]. Bu anlamda organizasyon hatası ile uygulama hatasının bir alt türü, uygulama hatasına yol açan bir durum ifade edilmek istenmektedir.

3.4.4. Organizasyon Kusuru- Hizmet Kusuru İlişkisi

Güran’a göre (1981:190) hizmet kusuru “kurumun, hizmetin kuruluşundaki, işleyişindeki ve ilgili personel üzerinde gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesindeki belli bir ya da birkaç ajanın tutum, yaklaşım ve davranışına mal edilemeyen, onlara atıf ve izafe edilemeyen ve böylece nesnel ve anonim niteliğini muhafaza eden sorumluluk halleri” olarak ortaya çıkmaktadır. Bu anlamda Sarıca’nın (1949) tespitlerine göre hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu her hangi bir kamu hizmetinin ya kuruluşunda, düzenleme ve terkibinde ya da örgütünde, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde –gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, gözetim, denetim, teftişin yerine getirilmemesi, hizmete özgülenen araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gerekli önlemlerin alınmaması, geç hareket edilmesi ya da vakitsiz hareket edilmesi gibi durumlarda- ortaya çıkan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlıklardır. Kişisel kusur ise idare adına ve hesabına davranan bir idare ajanı ya da memurunun, idari bir görev nedeniyle işlediği ancak idari fonksiyon, kamu hizmeti idari kural gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye yükletilecek yerde, doğrudan doğruya kendine bağlanan ve kişisel sorumluluğu gerektiren yolsuz harekettir.

Hizmet kusuru – kişisel kusur ayrımı çerçevesinde kamu hastanelerinin sorumluluğuna değinen Ayan (1991:180) konuya şu şekilde yaklaşmaktadır: “görev kusuru, kamu personelinin, üstlenmiş olduğu kamu görevini ifa ederken uyulması zorunlu hukuk kurallarına aykırı hareket ederek bir zarara yol açmasıdır. İhlal edilen kuralın kanun, tüzük veya yönetmelik hükmü olması arasında bir fark yoktur. Buna karşılık kişisel kusurun iki ayrı şekilde çıkabileceği kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi kamu personelinin, resmi statüsü ve üstlendiği kamu görevinin ifasıyla hiç ilgisi olmayan bir tarzda başkalarına zarar vermesi halidir. Mesela mesai saatleri haricinde evine giderek muayene ettiği bir hastasına yanlış teşhis koyan ve verdiği ilaç sonucu ölümüne yol açan hekimin durumunda bu şekilde bir kişisel kusur vardır. İkincisi ise kamu görevinin yerine getirilmesi vesilesiyle başkalarının zarara uğratılmasıdır. Mesela nöbetçi hekimin hastalardan birine tecavüz etmesi; ruh hastası bir hemşirenin hastaları öldürmesi gibi durumlarda kamu görevinin ifası vesilesiyle gerçekleştirilen zarar verici davranışlar vardır. Burada görev kusurundan farklı olarak, kamu görevinin ifasıyla zarar verici davranış arasında amaç bağı (fonksiyonel bağ) mevcut değildir. İşte hangi şekilde olursa olsun, kamu personelinin bir kişisel kusuru sonucunda zarar ortaya çıkmışsa, personelin tek başına bütün zarara katlanması kabul edilmektedir. …kanımca .. birincisi için bu sonuç haklıdır… Buna karşılık .. ikinci tezahür şekli için … mümkün değildir. …bu nedenle kamu görevinin ifasıyla doğrudan veya dolaylı bağlantısı olan her türlü zarar verici davranış (tıbbi müdahale) için idarenin sorumluluğu kabul edilmeli… dir ”

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde kamu hastaneleri açısından organizasyon kusurunun idare hukuku uygulamasına egemen hizmet kusuru olarak ortaya çıkacağını söylemek mümkün görünmektedir.__

IV.ORGANİZASYON SORUMLULUĞU (TBK m. 66/III) VE TEHLİKE SORUMLULUĞU (TBK m. 71) İLİŞKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 66/III hükmü, bir kusursuz sorumluluk ve işletmesel alandaki genel sorumluluk düzenlemesi niteliğinde olmak üzere, organizasyon sorumluluğunu (işletme sorumluluğu) öngörür. TBK m. 71 ise genel tehlike sorumluluğunu düzenleme altına alır. Organizasyon sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu, farklı türdeki işletmeler temel alınarak oluşturulmuştur ve sorumlu kişiler farklı olarak belirlenmiştir. Diğer yandan, sorumlulukların aynı olayda yarışması sorunu ortaya çıkmaktadır.

TBK’nin haksız fiiller alanındaki yeniliklerinin temel kaynağını, WIDMER/WESSNER tarafından hazırlanan ve İsviçre’de yasalaşmamış bulunan, “Sorumluluk Hukukunun Yeniden Revizyonu ve Birleştirilmesine İlişkin Federal Kanun Ön Tasarısı” [Haftpflichtgesetzs-Vorentwurf eines Bundesgesetzes über Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts (VE-OR)] oluşturmaktadır[33]. VE-OR Art. 49a hükmü, organizasyon sorumluluğuna; VE-OR Art. 50 hükmü ise tehlike sorumluluğu düzenlemesine dayanak teşkil etmiştir.

TBK m. 66/III ile “Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilirken; TBK m. 71/1’de de “Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.” hükmü kabul edilmiştir.

Söz konusu sorumluluk düzenlemeleri nazara alındığında, işletme faaliyetlerinin tehlikeli olup olmaması bakımından ayrım yapılması ve buna göre, farklı esaslara bağlanması suretiyle işletmeler bakımından kusursuz sorumluluğun uygulama alanı önemli ölçüde genişletilmiştir.

Buna göre, daha geniş düzenlemelerle, hâkimlerin yorum araçlarıyla bu düzenlemelerin içini doldurması gerektiği benimsenmiştir[34]. Bu çerçevede, organizasyon sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu hükümleri karşısında, kusur sorumluluğu ilkesinin önemli ölçüde zayıflamış olduğunun ve buna göre, mümkün olduğunca zararın, kusuru bulunmasa da bir başkasına aktarılmasının sağlanması eğiliminin bulunduğu görülmekte olup; TBK sistemi, kusursuz sorumluluğu, kusur sorumluluğu karşısında, en az onun kadar güçlü bir ilke olarak kabul etmiştir[35]. İşletmeler bakımından kusursuz sorumluluğun ağırlaştırılması yoluna gidilmiştir[36].İncelememiz çerçevesinde, organizasyon sorumluluğu ile tehlike sorumluluğu arasındaki ilişki bakımından, sorumlulukların benzer ve farklı yönleri ile iki sorumluluğun birbiriyle yarışıp yarışamayacağı sorunu değerlendirilmeye çalışılmıştır.

1. Organizasyon Sorumluluğu ve Tehlike Sorumluluğunun İşletmesel Esasa Dayanması (Sorumlulukların Uygulama Alanlarının Belirlenmesi)

Organizasyon sorumluluğu ve tehlike sorumluluğuna ilişkin TBK m. 66/III ve 71 hükümlerinde, işletme kavramına yer verilmekle işletmeyi temel alan düzenlemeler öngörülmüş olup; her iki sorumluluk hükmü uygulama alanı yönüyle benzerlik taşımaktadır. Bu anlamda, işletmelerin tehlike arz edip etmediği göz önünde bulundurulmak suretiyle iki farklı sorumluluk hükmüyle kusursuz sorumluluk belirlenmiştir.

İşletmenin, başkalarının mal veya hizmet ihtiyacını karşılamak üzere gelir sağlama amacına yönelik sürekli nitelikteki faaliyetin bağımsız organizasyonu olarak tanımlanması mümkündür ve bu kapsamda, gelir sağlama amacıyla, mal üretimi veya satışı ya da hizmetlerin sunulmasını gerçekleştirmek için işletilme ve mal veya hizmete ilişkin faaliyetin gerçekleştirilmesi için gerekli bulunan kişi ve/veya teknik unsurların bir organizasyon çerçevesinde, sürekli ve bağımsız olarak bir araya getirilmesi söz konusudur[37].

İşletme; ticari işletmeyi, esnaf işletmesini ve serbest meslek faaliyetinin icra edildiği işletmeyi kapsayan üst kavram niteliğindedir[38]. Ekonomik faaliyet, kâr amacı bulunmasa da belirli bir bedel (ya da mal vb.) karşılığında, mal ya da hizmet sunulmasını ifade eder[39]. Bu çerçevede, işletme, en geniş anlamı ile ticari işletme, esnaf işletmesi ve serbest meslek faaliyetinin icra edildiği işletmeyi kapsayacak şekilde, gelir sağlama amacı, süreklilik ve bağımsızlık unsurlarını taşıyan organizasyonları ifade eder ve bu yönde, ekonomik veya mesleki amaçlı faaliyeti de kapsamına alır. İşletme, bir gerçek kişi tarafından işletilebileceği gibi; tüzel kişi tarafından da işletilebilir[40]. İşletmenin, yürüttüğü faaliyet bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. Sorumluluğun ortaya çıkmasında, faaliyeti yürüten işletmenin bir ticari işletme olması zorunlu değildir.

Benzer şekilde, işletmenin ticaret siciline kayıtlı olması şart olarak değerlendirilmez ve ayrıca bir meslek odasına kayıtlı olması da aranmaz. Diğer yandan, işletmenin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kurulmuş ve faaliyeti yürüten bir işletme olması da gerekmez[41].

TBK m. 66//III hükmü, organizasyon sorumluluğunu (işletme sorumluluğu), işletme organizasyonuna (çalışma düzeni) ilişkin objektif özen yükümlülüğüne aykırılığına dayalı olarak[42], bir olağan sebep sorumluluğu[43] şeklinde düzenleme altına almıştır[44]. Böylelikle, objektif nitelikteki işletme organizasyonuna özen gösterme yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması halinde, işletme faaliyeti nedeniyle ortaya çıkan zarardan kusur mevcut olmasa da işleten (işletmede adam çalıştıran) sorumlu tutulur.

Organizasyon sorumluluğunun ortaya çıkmasında göz önünde bulundurulan sebeplerin, günümüz işletme yapılarının zarar riskini arttırması, menfaat-risk dengesi ve risk ilişkisi, ispat sorunu-işletme bünyesindeki zarar kaynağının belirlenmesinin zorluğu ve işletenin zarar riskine karşı tedbir alma olanağı olmak üzere dört başlık altında değerlendirilmesi mümkündür[45]. Söz konusu sebepler, TBK m. 66/III hükmü yanında; VE-OR Art. 49a, İsviçre Borçlar Kanunu Genel Bölüm 2020 Tasarısı [Schweizer Obligationenrecht 2020 (OR 2020)] Art. 59 ve Avusturya Tazminat Hukuku Tasarısı [Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts (öE)] § 1304 hükümleri ile Avrupa Sorumluluk Hukukunun Esasları [Principles of European Tort Law (PETL)] Art. 4: 202 bakımından ortak niteliktedir ve böylece her bir sorumluluk hükmünün oluşturulmasında da esas teşkil etmiştir.

Organizasyon sorumluluğu düşüncesinin ortaya çıkardığı söz konusu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, işletmesel temelde yürütülen faaliyetlerin ortaya çıkardığı zararlar bakımından, ağır bir sorumluluk dayanağı oluşturulması gerektiği kabul edilmiştir. Belirtilen sorumluluk hükümlerinin merkezinde de bir işletme eksikliği yer alır; bu bakımdan, benzer nitelikte bir yapıdan hareket ederler. Nitekim yürütülen faaliyetlerde, teknik araç ve malzemelerin yoğun kullanımı, zarar veren kusurlu davranışın belirlenmesinin güçleşmesi, makine ve araçların, bir kişinin davranışının zarara sebep olması ihtimalini azaltmış olması yönleriyle gelişmiş işletme ve işletme faaliyeti yapıları nedeniyle, gerek zararın ortaya çıkışının engellenmesi; gerekse de zarara uğrayan kişilerin, uğramış olduğu zararın sorumluya aktarılması bakımından, dayanak olarak görülen İsviçre Borçlar Kanunu [Schweizerisches Obligationenrecht (OR)] Art. 55 ve eBK m. 55 uyarınca adam çalıştıranın sorumluluğu, 19. yüzyılın çalışma yapısını yansıtması nedeniyle, günümüz faaliyetlerinin yürütüldüğü işbölümü ve kararlar üzerine kurulu, kişi ve eşya unsurlarını bünyesinden barındıran işletme koşullarına elverişli ve tatmin edici sonuçlar sunmakta yeterli nitelikte görülmediğinden[46], bir işletmenin organizasyon eksikliğinin sorumluluk sebebi olması gerektiği benimsenerek VE-OR Art. 49a hükmü oluşturulmuş; TBK m. 66/III hükmüyle de işletene, işletmenin başkalarının zarara uğramasını engelleyecek nitelikte bir organizasyon kurmak yükümlülüğü yüklenmiştir[47]. İşletme faaliyetinin söz konusu olduğu hallerde, üçüncü kişilerin işletme faaliyeti nedeniyle uğramış oldukları zararın tazmin edilmesinde, kurtuluş kanıtı getirmek imkânı tanınmış; ancak özen yükümlülüğünün kapsamı arttırılarak, kurtuluş kanıtı getirilmesinin zorlaştırılması yoluyla işletmeler bakımından sorumluluk ağırlaştırılmıştır[48].

Benzer şekilde, TBK m. 66/III yanında; işletme sorumluluğuna ilişkin, işletmeler/ticari işletmeler bakımından, aynı amaçla, iş sahibinin/adam çalıştıranın sorumluluğundan bağımsız bir sorumluluk önermektedir. Nitekim, özen yükümlülüğünün ihlaline dayalı olarak, yardımcı kişinin fiilinden bağımsız şekilde, işletmelerin etki alanında yer alan zarar risklerinin gerçekleşmesine ilişkin risk sorumluluğu, işletmenin organizasyonuna özen yükümlülüğüne bağlı bir kurtuluş kanıtı ile birleştirilmiştir.

“Ekonomik veya mesleki amaçla faaliyette bulunan bir işletmede, bir veya daha fazla yardımcı kişiden yararlanan kişi” ibaresine yer verilirken; TBK m. 66/III’te “işletmede adam çalıştıran” ifadesi tercih edilmiş; “ekonomik veya mesleki amaçla faaliyette bulunan” ibaresi, hükme alınmamıştır. Bu kavram, “ticari işletme” olarak benimsenmiştir. Bu bakımdan, hüküm ile esas olarak tehlike esasına daya bütün sorumluluklar değil; tehlike sorumluluğunun genel ilkesini düzenleme altına almıştır[49]. Genel gerekçede de tehlike sorumluluğuna ilişkin özel kanuni düzenleme yapılması beklenmeksizin, gerektiğinde mahkeme kararlarıyla, tehlike sorumluluğunun kabulünün mümkün kılınmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. TBK m. 71 hükmü doktrinde eleştiriye konu edildiği gibi[50]; tehlike sorumluluğunun, istisna olmaktan çıkarılarak genel bir hükümle düzenlenmesinin olumlu karşılandığı da görülmektedir[51] Tehlike sorumluluğu, TBK Tasarısı’nın 66. maddesinden29 farklı olarak, işletmeler30 bakımından öngörülmüştür31-32. Dolayısıyla, sorumluluğun kurulabilmesi bakımından, öncelikle bir işletmenin varlığı şarttır33; işletmeler dışında faaliyet yürütülmesi sorumluluğun uygulama alanı dışındadır34. Bu şekilde, zararın işletme faaliyetinden doğması gerekir35.

Bununla birlikte, işletme faaliyetinin önemli ölçüde tehlikeli olması aranır36.

Tehlike sorumluluğunda, sorumluluğu kuran olgu, zarar doğuran

işletme faaliyetinin bünyesindeki belirli bir seviyeye ulaşmış ciddi nitelikteki

soyut tehlikedir37. Tehlike sorumluluğu, tehlike esasına dayanır ve

bu şekilde, belirli düzeyi aşan tehlike içeren işletme, faaliyet, tesis, nesne

ya da araçlar sık veya ağır zarar olasılığı ortaya çıkarır38. Zararın, tehlikeli

işletme faaliyeti (tesis, nesne, araçlar vb.) ile nedensellik bağı içerisinde meydana gelmesi yeterli görülür39. Sorumlunun kusurlu bir fiiline

gerek olmadığı gibi; özen yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığı,

gerekli tüm tedbirleri alıp almadığı ve işletmedeki eksiklik ya da bozukluk

da sorumluluk üzerinde etkili değildir40. Ancak tehlike sorumluluğu

kapsamında, sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için işletme faaliyetinin

gösterdiği karakteristik (tipik) riskin gerçekleşmesinden kaynaklanan bir

zararın varlığı gereklidir. Bir işletme, önemli ölçüde tehlike arz ediyor

olsa da karakteristik risk dışında ortaya çıkan zararların, tehlike sorumluluğu

kapsamında tazmini talep edilemez41.

Bu çerçevede, VE-OR Art. 50 hükmünden farklı olarak, tehlike

sorumluluğuna ilişkin TBK m. 71 ve TBK m. 66/III hükümlerinde yer

verilen işletme kavramı, aynı nitelikte olup42; zarara işletme faaliyeti

sebep olmaktadır43. Böylelikle her iki sorumluluğun kurulması da uygulama

alanı yönüyle işletmesel faaliyetin mevcut olmasına bağlıdır44. Ancak

TBK m. 66/III düzenlemesiyle, işletme, zarar tehlikesini önleyicitedbirlerle yapılandırılmış bir örgüt yapısı (organizasyonu) olarak değerlendirilirken;

TBK m. 71’de düzenlenen işletme ise TBK m. 66/III anlamındaki

işletmeden farklı olarak, önleyici tedbir almanın yüksek özenle

donanmış bir uzman için bile mümkün olmadığı kabul edilen organizasyonları

belirler45.

Böylelikle TBK m. 71, sorumluluğun ortaya çıkmasında önemli

ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetinin zarara sebep olması esasını

kabul eder46. TBK m. 66/III hükmünde ise işletene, işletmede başkalarının

zarara uğramasını engelleyecek nitelikte organizasyon kurmak yükümlülüğü

yüklenmiştir. Ancak karmaşık ve kapsamlı bir bütünlükte

güçlerin toplandığı bir organizasyonun, özellikle bir tehlike olarak nitelendirilmesi

mümkün değildir47. İşletmede zarara kaynaklık etme ihtimali

bulunan organizasyon riskleri ile işletmenin önemli ölçüde tehlikeli faaliyet

yürütmesi birbirine denk kavramları oluşturmazlar. Dolayısıyla organizasyon

sorumluluğunda, sorumluluğu kuran olgu bakımından, işletme

organizasyonunda bir eksikliğin var olması gereklidir. Ancak kapsamlı

bir organizasyon gerektiren söz konusu faaliyetler, başlı başına

birer tehlikeli faaliyet olarak kabul edilemezler. Bu bakımdan, TBK m.

66/III hükmü, işletmesel nitelikte bir sorumluluk tayin etmekle birlikte,

tehlikeli bir faaliyete ilişkin değildir48. Dolayısıyla organizasyon sorum-luluğunun doğumunda, işletmenin yürütmüş olduğu faaliyetin tehlike arz

eder nitelikte olması şart değildir49. Yürütülen işletme faaliyetinde, sorumluluğu

doğuran somut olay, bir tehlike özelliği gösterebilir. Ancak bu

durum, sorumluluğun tipik esaslı bir unsuru değildir. Dolayısıyla organizasyon

sorumluluğu, bir tehlike sorumluluğu ya da tehlike esasına dayanan

bir sorumluluk niteliği taşımaz50-51.

Tehlike sorumluluğunda, yukarıda ifade edildiği üzere, faaliyetin

kendisi ya da kullanılan veya üretilen nesneler itibarıyla işletme faaliyetinin

önemli ölçüde tehlike arz etmesi aranır. Sorumluluk, tipik tehlikenin

zarara sebep olması; diğer bir ifade ile işletme faaliyetinin tipik tehlikesi

ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması neticesinde ortaya çıkar52.

Tehlike sorumlusuna yüklenmiş bir özen yükümlülüğü bulunmaz.

Sorumlunun tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldıracak bir kurtuluş

kanıtı getirmesi mümkün değildir; sadece nedensellik bağının kesilmiş

olması, sorumluluktan kurtulma imkânı sağlar53. Bu bakımdan, tehlikesorumluluğu, en ağır sorumluluk türünü oluşturur. Organizasyon sorumluluğu

ise çalışan ve işletenin kusurunu gerektirmez; ancak sebep olunan

zararın, işletmedeki organizasyon bozukluğu ya da eksikliğine dayanması

halinde sorumluluk ortaya çıkar. Dolayısıyla işletenin sorumluluğunu

doğuran olgu, işletme organizasyonundaki objektif eksiklik olduğundan,

bir objektif özen yükümlülüğünü şart koşar54.

Organizasyon sorumluluğunu ortaya çıkaran zararın kaynağı faaliyeti

gösterilmiştir. Bu bakımdan, zarara, işletme faaliyeti çerçevesinde

sebep olunması gerekir55. Organizasyon sorumluluğunun, temel hareket

noktasını, çalışanların sebep oldukları zararlar oluşturmaz ve işletme faaliyeti

zararın kaynağı olarak belirir. Bunlar, faaliyetin yürütülmesinde

kullanılan taşınır ve taşınmaz maddi unsurlar olabileceği gibi; faaliyetin

çıktılarını teşkil eden ürün ya da hizmet de olabilir56.

Organizasyon sorumluluğu, buna dayalı olarak bir olağan sebep

sorumluluğu olmakla, tehlike sorumluluğundan ayrılır57. Dolayısıyla tehlikeli

işletme faaliyeti nedeniyle üçüncü kişinin uğramış olduğu zarar,

tipik tehlikeden kaynaklanmamakta ise işletenin, TBK m. 71 uyarınca

sorumlu tutulması olanaklı değildir. Bu halde, zararın tazmininde, şartlar

gerçekleşmişse organizasyon sorumluluğuna dayanılabilir58. Benzer şekilde,

önemli ölçüde tehlike arz etmeyen bir işletme faaliyetinin sebepolduğu zararlar bakımından organizasyon sorumluluğuna başvurulması

mümkündür. Bu durumda da organizasyon sorumluluğu çerçevesinde,

zararın tazmini yoluna gidilir.

Diğer yandan, VE-OR Art. 49a hükmünde, işletme faaliyetinde

“bir veya daha fazla yardımcı kişiden yararlanan” ibaresine yer verilmiş

olduğundan; ekonomik veya mesleki amaçla faaliyette bulunan bir işletmede,

aynı zamanda bir veya birden fazla yardımcı kişinin çalıştırılması

aranır59. Benzer şekilde, TBK m. 66/III hükmündeki, “işletmede adam

çalıştıran” ibaresine dayalı olarak, sorumluluğun düzenleme yeri ve

adam çalıştıranın sorumluluğu ile organizasyon sorumluluğu arasındaki

bağlantı göz önünde bulundurulduğunda, de lege lata, organizasyon sorumluluğunun

ortaya çıkabilmesi için bağımlı çalıştırma ilişkisi bulunan

bir işletmenin mevcut olması gerekir. Dolayısıyla, ortaya çıkan zarar,

işletme faaliyeti bünyesindeki bir araç, makine, teçhizat, malzeme vb.

taşınır ya da taşınmaz maddi unsurlar veya ürün ya da hizmet sebebiyle

ortaya çıkmış olsa da çalışanın bulunmadığı işletmeler bakımından organizasyon

sorumluluğu söz konusu olmaz. Ancak TBK m. 71 uyarınca

tehlike sorumluluğunun ortaya çıkmasında işletmede bağımlı çalıştırma

ilişkisinin varlığı zorunlu unsur değildir; ancak sorumluluğun uygulanması

büyük çoğunlukla bağımlı çalıştırma ilişkilerinin bulunduğu işletmeler

bakımından söz konusu olur60.

Organizasyon sorumluluğuna ilişkin OR 2020 Art. 59 ile “Bir ticari

işletme, işletmenin faaliyeti çerçevesinde vermiş olduğu zarardan,

işletme organizasyonunun zararın doğumunu engellemeye elverişli olduğunu

ispat etmedikçe sorumludur.” düzenlemesi öngörülmüştür. Hüküm

kapsamında, organizasyon sorumluluğu bakımından, ticari işletmenin

faaliyetinin zarara kaynaklık etmesi yeterli ve gerekli görülür ve ticari

işletmede, bağımlı çalıştırma ilişkisinin varlığı ise aranmaz. Benzer şekilde, öE § 1304 uyarınca, bağımlı çalıştırma ilişkisinin

varlığı gerekmeksizin, işletmedeki bir eksiklik dolayısıyla, ürünlerin ve

sunulan hizmetlerin zarara sebep olması halinde sorumluluk ortaya çıkar.

Ayrıca yardımcı kişilerden sorumluluğa ilişkin öE § 1306 hükmünde,

işletmenin varlığı halinde ispat yükü tersine çevrilerek, özensiz seçim ve

denetime bağlı olarak yardımcı kişinin fiili dolayısıyla sebep olunan zararlardan

sorumluluk yanında (öE § 1306/I); işsahibinin, bir faaliyetin

bağımsız olarak yerine getirilmesini üstlenen kişi bakımından, özensiz

seçim ya da denetlemeye ilişkin olarak sorumlu olduğu (öE § 1306/III)

öngörülmüştür. Diğer yandan, öE § 1306/IV hükmünde de işsahibinin,

yardımcı kişiye benzer şekilde, kullandığı teknik araçların bozukluğundan

dolayı ortaya çıkan zararlardan da özensiz seçim ve denetime bağlı

olarak sorumlu olduğu ve işsahibinin, işleten niteliğinde olması durumunda,

ispat yükünün onun üzerinde olduğu tayin edilmiştir.

PETL Art. 4: 202 hükmü ise VE-OR Art. 49a hükmünden hareketle

kaleme alınmışsa61 da “işletme faaliyetini yardımcı kişiler veya teknik

ekipman kullanarak yürüten kişi” sorumluluğun süjesi olarak belirlenerek,

makine ve ekipmanların kullanımı ile faaliyet yürüten işletme yapılarının

da sorumluluk kapsamında olduğu öngörülmüştür62. Buna göre,

işletme faaliyetini yardımcı kişiler ve/veya teknik ekipman kullanarak

yürüten kişinin sorumlu olduğu belirlendiğinden, mutlaka yardımcı kişiden

faydalanılan bir işletme bulunması zorunlu değildir; salt teknik

ekipman kullanarak, tek kişi tarafından yalnız olarak yürütülen, sürekli

nitelikteki işletme faaliyeti de PETL uyarınca, işletme sorumluluğuna

kaynaklık edebilir. Bu çerçevede, PETL Art. 4: 202 uyarınca, yardımcı

kişi çalıştırılması sadece alternatif bir sorumluluk şartıdır. İşletme sorumluluğu,

sorumlu tutulabilecek organizasyon yürütücüsünün yardımcı kişiyerine, teknik ekipman kullanması halinde dahi (burada çalışanı olmayan

münferit bir kişi olarak hareket ediyor olsa bile) gerçekleşmiş olur63.

1. Organizasyon Sorumluluğu ve Tehlike Sorumluluğu Uyarınca

Sorumlu Tutulacak Kişilerin Belirlenmesi

Tehlike sorumluluğunun süjesi, işletme sahibi ve varsa işleten

olarak (TBK m. 71); organizasyon sorumluluğunun süjesi ise işletmede

adam çalıştıran-işleten (TMK m. 66/III) olarak gösterilmiştir. Organizasyon

sorumluluğu ve tehlike sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için yukarıda

ifade edildiği üzere, bir işletmenin mevcut olması gereklidir. Ancak

işletmenin mevcut olması, sorumluluğun süjesinin; diğer bir ifade

faaliyetin sebep olduğu zarardan dolayı malvarlığı ile sorumlu tutulacak

kişinin belirlenmesine imkân sağlamaz. Nitekim işletme, bir hukuk süjesi

değildir64. İşletmenin, ayrı bir malvarlığı ve tüzel kişiliği de bulunmaz.

Dolayısıyla sorumluluğun kime yükleneceğinin değerlendirilmesi, duruma

göre, tek kişi, birden fazla kişi ya da bir tüzel kişinin söz konusu olabileceği

topluluğun hukuki organizasyonuna bağlıdır65.

TBK m. 71/I hükmünde, tehlike sorumluluğunun süjesi, işletme

sahibi ile işletmenin bir başka gerçek veya tüzel kişi tarafından işletilmesi

halinde işleten olmak üzere müteselsil sorumluluk tayin edilmek suretiyle

belirlenmiştir. İşletme sahibi, işletmeyi organizasyon yönünden veya

ekonomik yönden kontrolünde tutan kişiyi ifade eder66. İşletmenin

sahibi olmak için işletmenin tüm malvarlığı değerlerinin maliki olunması

gerekli değildir67-68. İşletme sahibinin, gerçek ve tüzel kişi olması, gelirsağlamaya yönelik ekonomik faaliyetin bir ya da daha fazla kişi tarafından

yerine getirilmesi işletme kavramının belirlenmesinde önem taşımaz.

Bu anlamda girişimci, örnek olarak, kamu hukuku veya özel hukuk tüzel

kişisi dernek vb. olabileceği gibi tüzel kişiliğe haiz olmayan bir kişi topluluğu,

hatta doktor gibi serbest meslek erbabı da olabilir69. İşleten ise

işletmenin sahibi olmamakla birlikte70; tehlikeli işletmeyi, kendi hesabına

ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işleten ve işletme üzerinde fiili

tasarrufta bulunan kişidir. İşletmeyi idari bir izin veya ruhsatla işleten,

işletmeyi kiralayan ve işletme üzerinde intifa hakkına sahip olan kişi de

işleten olarak sorumludur71. Benzer şekilde, işletmeyi, yönetim sözleşmesi

ile çalıştıran veya işletmeye kayyım olarak atanan gerçek veya tüzel

kişiler de işleten sıfatına sahip olur. İşletmede, hizmet veya vekalet sözleşmesi

çerçevesinde çalışan yönetici veya müdür tehlike sorumluluğu

çerçevesinde sorumlu tutulmaz72. İşletme sahibi, işletene aralarındaki

kira, intifa vb. ilişki uyarınca rücu etmek imkânına sahiptir73.

TBK m. 66/III hükmünde de sorumluluğun süjesi olarak, “işletmede

adam çalıştıran” gösterilmiştir. VE-OR Art. 49a kapsamında sorumluluğun

süjesi, ekonomik veya mesleki amaçla faaliyette bulunan bir

işletmeyi işleten ve aynı zamanda bir veya birden fazla yardımcı çalıştı-ran kişidir74. Hükümde yer verilen sorumluluğun süjesine ilişkin ibare,

sorumluluğa doğumuna kaynaklık eden zararı ortaya çıkaran işletme faaliyeti

ve organizasyon eksikliğine dayalı sorumluluk olgusu ile uyumlu

değildir. Bu bakımdan, adam çalıştıranın sorumluluğundan bağımsız nitelikte

bir sorumluluk olarak, “işletmede adam çalıştıran” ibaresi yerine,

“işleten” kavramı benimsenmelidir75.

TBK m. 66/III hükmünün mevcut yapısı nedeniyle, organizasyon

sorumluluğunun süjesi, doğrudan veya dolaylı olarak talimat verme ile

tasarruf yetkisini kullanan; kendi menfaat ve hesabına, yarar ve zararı

kendisine ait olmak üzere işletmeyi işleten kişidir. Diğer bir ifade ile işletme

faaliyetini kendisi yürüten ya da bir başkasını işletmenin yönetimi

için görevlendiren kişidir. Buna göre, de lege lata, organizasyon sorumluluğunun

süjesi, hükmün işletme faaliyetini esas alması da göz önünde

bulundurularak, “işleten” olarak tayin edilmelidir76-77.

TBK m. 71/I uyarınca, yukarıda ifade edilen, işletene ilişkin esaslar,

organizasyon sorumluluğu bakımından da geçerlidir. İşleten, aynı

zamanda işletme sahibi de olabilir; ancak işletenin, işletmenin sahibi olması

zorunlu değildir. Tehlike sorumluluğundan farklı olarak, işletme

sahibi ile işletenin farklı kişiler olması halinde, organizasyon sorumlusu

sadece işletendir; işletme sahibinin sorumluluğuna gidilmesi mümkün

olmaz. İşletenin, işletmenin malvarlığı değerlerinin tümünün veya birkısmının maliki olması şart değildir. İşletenin belirlenmesi bakımından

göz önünde bulundurulması gereken esas, yararın elde edilmesi ve masrafın

taşınması ile hukuki veya fiili hâkimiyet ya da tasarruf yetkisinin

kullanılmasıdır. Dolayısıyla işleten, işletmeyi kendi hesabına ve yarar ile

masrafı kendisine ait olmak üzere işletir. İşletme üzerinde hâkimiyet ya

da tasarruf yetkisine sahip olunması, hukuki bir ilişkiye dayanabileceği

gibi bu şekilde bir ilişki olmaksızın fiili olarak da gerçekleşebilir78. Benzer

şekilde, işletenin, işletme üzerinde hâkimiyeti hukuka aykırı bir ilişkiden

de doğabilir. İşletmenin, idari bir izin veya ruhsatla ya da kira79 ya

da intifa hakkı sağlayan sözleşmeye dayalı olarak işletilmesi, işleten olarak

nitelendirilmeye imkân sağlar. İşletenin birden fazla olması halinde,

bunlar müteselsil olarak sorumluluk yüklenirler80.

İşletenin kimliğine, işletmenin, ticaret sicili, meslek odası gibi

kayıtlarının ya da ve işçi sigortası ve vergi açılışlarının mevcut olması

halinde daha kolay bir biçimde ulaşılabilir. İşletme sahibi ve işleten, söz

konusu kayıtlar ile örtüşebilir. Ancak organizasyon sorumluluğunun ortaya

çıkabilmesi için yukarıda ifade edildiği üzere, ticaret sicili ya da bir

meslek odasına kayıt zorunlu olmadığı gibi; çalıştırma ilişkisinin hizmet

sözleşmesine dayanması da aranmadığından, çalışanlara ilişkin sigorta

kayıtları da bulunmayabilir81. Benzer şekilde, salt vergi kayıtlarından

hareketle, ekonomik faaliyetin mevcut olmadığı sonucuna da ulaşılamaz.

Dolayısıyla, söz konusu hallerde, işletme sahipliğini gösterir herhangi bir

kayda da gerek olmaksızın, kendi menfaat ve hesabına işletme faaliyetini

yürüten, işletmeyi sevk ve idare ile tasarruf yetkisine sahip hiyerarşikyapının en üstünde yer alan kişi, işleten olarak görülmelidir82. İşletme, bir

gerçek kişi tarafından işletilebileceği gibi, tüzel kişi tarafından da işletilebilir.

Dolayısıyla organizasyon sorumluluğunun süjesi, bir gerçek veya

tüzel kişi olabileceği gibi (tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluk ya da)

bir kamu tüzel kişisi de olabilir83.

III. Organizasyon Sorumluluğu ve Tehlike Sorumluluğunun

Yarışmasının Mümkün Olup Olmadığı

Organizasyon sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu, yukarıda ifade

edildiği üzere, işletme faaliyeti esas alınarak düzenlenmiş bulunan

kusursuz sorumluluk hükümleridir. Bu bakımdan, sorumlulukların hareket

noktaları ortaktır ve işletmesel alanda, göreceli olarak ağır birer sorumluluk

öngörürler. Sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için gerekli bulunan

şartlar arasındaki farklılıklara rağmen; her iki hükmün uygulama

alanının kesişmesinin olanaklı olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır.

Diğer bir ifade ile önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetinin, tipik tehlikenin gerçekleşmesi neticesinde zarara sebep olması halinde,

zarar görenin, zararının tazmini bakımından iki sorumluluk hükmünden

dilediğine başvurmasının mümkün olup olmadığı; sorumlulukların yarışıp

yarışamayacağı belirlenmelidir. Bu anlamda, işletme faaliyetinden

doğan zararın, TBK m. 71 uyarınca tehlike sorumluluğu kapsamına girmesi

halinde, adam çalıştıranın (işletenin), çalışma düzeninin (işletme

organizasyonunun) zararın ortaya çıkmasını önlemeye elverişli olduğunun

ispat edilmesinin adam çalıştıranı (işleteni), sorumluluktan kurtaracak

nitelikte olup olmadığı sorunu da söz konusu edilmektedir84.

Doktrinde ileri sürülmekte olan bir görüş85, işletme faaliyeti nedeniyle

ortaya çıkan zararın, hem organizasyon eksikliğinden hem de

tipik tehlikenin gerçekleşmesinden ileri gelebileceğinden hareketle; örnek

olarak, patlayıcı madde üreten bir işletmede işçilerin, yorgun çalıştırılmasının

patlamaya sebep olması halinde, sorumlulukların yarışabileceğini

kabul etmektedir. Benzer şekilde bir diğer görüş ise tehlike sorumluluğunun

işletmenin teknik boyutu ile ilgili olmasına dayalı olarak, teknik

unsurun zarara kaynaklık etmesi halinde TBK m. 71 hükmünün; organizasyon

unsurunun zarara sebebiyet vermesi durumunda ise TBK m. 66/3

hükmünün uygulama alanı bulacağını ve meydana gelen zararın organizasyon

eksikliğine ile birlikte işletmenin teşkil ettiği tehlikeye dayanması

halinde hangi unsurun ağır bastığının belirlenerek hüküm kurulması gerektiğini

benimsemektedir86.

İsviçre Adalet Bakanlığı’nın sorumluluk hukukunun revizyonu

için oluşturduğu komisyon tarafından, 1991 yılında hazırlanan raporda

organizasyon sorumluluğuna ilişkin olarak yer verilen metinde, “Faaliyeti

özel bir tehlikeyle bağlı olmayan bir ticari işletmenin organizasyonundaki

eksiklik nedeniyle bir kişinin uğramış olduğu zarardan işletme sahibi

sorumludur.” hükmü öngörülmüştür87. Söz konusu Tasarıya göre, organizasyon

sorumluluğu, tehlike sorumluluğu ile ilişkisinde ikincil nite-likli bir sorumluluktur88. Dolayısıyla bir işletmenin, tehlikeli faaliyeti

neticesinde, tipik tehlikenin gerçekleşmesi zarara sebep olduğunda, tehlike

sorumluluğu hükmü öncelikli olarak uygulanır. Tasarı komisyonu,

organizasyon sorumluluğunun ikincilliğini ve tehlike sorumluluğunun

özel hüküm niteliğini, hükümde açık olarak ifade etmiştir89.

OR Art. 55 (eBK m. 55) uyarınca adam çalıştıranın sorumluluğu,

tehlike sorumlulukları karşısında, ikincil nitelikte uygulama alanına sahip

genel bir hüküm olarak görülmekte ve tehlike sorumluluğunun, adam

çalıştıranın sorumluluğunun önüne geçeceği kabulüne dayalı olarak, VEOR

Art. 49 ve 49a içinde söz konusu ilkeye yer verilmek zorunda olunmadığını

benimsemektedir. Özellikle VE-OR Art. 50 hükmünde düzenlenen

tehlike sorumluluğu hükmünün, VE-OR Art. 49a karşısında, karakteristik

bir işletmede yürütülen özel tehlikeli bir faaliyet gerçekleştirilmesi

suretiyle zarara sebep olunması halinde, öncelikle uygulanması

gerektiği ileri sürülmektedir90.

Diğer yandan, TBK m. 71/III hükmü ile belirli tehlikeli hallere

ilişkin olarak mevcut bulunan özel düzenlemelerin saklı olduğu öngörülmüştür.

Buna göre, özel kanunlarda bir tehlike sorumluluğu düzenlemesi

bulunmaması halinde, TBK m. 71 hükmü uygulama alanı bulur.

Özel kanunlarda, somut uyuşmazlığa ilişkin tehlike sorumluluğunun

mevcut olması durumunda ise ilgili hüküm öncelikle tatbik edilir. TBK

1. 71/III hükmünde, belirli tehlikeli hallere ilişkin özel düzenlemelerden

bahsedilmiş olmakla, özel kanunda yer alan sorumluluğun bir tehlike

sorumluluğu olması gereklidir. Bu nedenle, özel hükümde, kusur esasına

dayanan ya da özen yükümlülüğünün ihlaline dayanan bir sorumluluğun

öngörülmüş olması, TBK m. 71 hükmünün tatbik edilmesine engel teşkil

etmez91.

88Sorunun, organizasyon sorumluluğunun tehlike sorumluluğu karşısında

ikincil nitelikte görülmek suretiyle çözülmesi yerinde değildir.

TBK’de kabul edilen eğilimin, tersi yönde olduğunu söylemek mümkündür.

Somut olayda, bir sorumluluk hükmünün mevcudiyeti, diğer bir sorumluluk

hükmünün aynı olayda tatbik edilememesi sonucunu doğurmaz.

Nitekim TBK m. 60 hükmünde, bir kişinin sorumluluğunun, birden çok

sebebe dayandırılabilmesi halinde hâkimin, zarar gören aksini istemiş

olmadıkça92 veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim

imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar vereceği öngörülmüştür.

Hüküm uyarınca esas olarak zarar görene, en iyi giderim biçiminin

sağlanması hedeflendiğinden, hâkimin kendiliğinden bu hususu göz

önünde bulundurması yoluyla ilgili sorumluluk hükmünü tatbik etmesi

gerekir. Organizasyon sorumlusunun, kurtuluş kanıtı getirmek suretiyle

sorumluluktan sıyrılmak imkânı mevcuttur; ancak tehlike sorumluluğunda

sorumlu, bu şekilde bir olanaktan mahrumdur. Bu bakımdan, tehlike

sorumluluğunun, zarar gören lehine olduğu sonucuna ulaşılabilir. Ancak

yoğun eleştirilere de kaynaklık eden TBK m. 71/IV hükmü uyarınca,

zarar görenlerin uğramış oldukları zararların tamamının tazmin edilememesi

durumunun ortaya çıkması olasıdır. Dolayısıyla pek çok uyuşmazlıkta,

tehlike sorumluluğu yerine, şartları gerçekleşen başka bir sorumluluğa

başvurulması, zarar gören lehine sonuç doğurabilecek niteliktedir. Nitekim zarar görenin, uğradığı zararların tamamının tazminine olanak

sağlayan bir sorumluluk hükmüne dayanılması olanaklı ise başkaca bir

sorumluluk hükmüne dayalı olarak sorumluluğun kurulması yoluna gidilmesi

anlam taşımaz. Ancak kanunda aksinin öngörülmüş olması halinde,

o hüküm uyarınca sorumluluğun tayin edilmesi yoluna gidilir. Bu

nedenle, TBK m. 71 hükmünün, başka bir sorumluluk hükmünün tatbik

edilmesini engellemesi, kanaatimizce yerinde değildir.

Sorunun çözümü bakımından, TBK m. 71/II uyarınca, değerlendirme

yapılması zorunludur. Esas itibarıyla organizasyon sorumluluğu ile

tehlike sorumluluğu, farklı uygulama alanlarına sahiptir. Bu bakımdan,

sorumluluğun kurucu şartlarının değerlendirilmesi ile çözüme ulaşılmalıdır.

TBK m. 71/II’de belirlenen önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin

söz konusu olabilmesi için aranan sübjektif unsur, uzman bir kişiden

beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile tehlikenin önlenememesidir.

Bu bakımdan, gerekli koruyucu önlemlerin, gerektiği ölçüde

alınması durumunda dahi işletme faaliyetinin tehlikesinin önüne geçilememesi

söz konusudur93. Fiziksel güçler ya da güncel teknik yetenekler

tehlikeye hâkim olunmasına izin vermez94. Faaliyetin başlangıcında

mevcut olan ve bilimsel gelişmeler karşısında, faaliyetin yürütülmesi

sırasında ortaya çıkan tehlikeler bu kapsamdadır95. Uzman bir kişi de

zarara ilişkin olarak tedbir alabilmek imkânından yoksundur. Bu nedenle,

hüküm uyarınca ölçüt, uzman bir kişi tarafından bilim ve teknik uyarınca

bilinebilir kurallarına uyulması halinde dahi zararın ortaya çıkabilecek

olmasıdır96. Bu yönüyle, tüm özen gösterilse dahi işletme faaliyetinin

tehlikeli yapısının başkalarını zarara uğratma olasılığı, varlığını korumaya

devam eder. İşletme sahibi ve varsa işleten, işletme organizasyonunailişkin gerekli tüm özeni gösterdiğini ispat etmek suretiyle tehlike sorumluluğundan

kurtulmak imkânına sahip değildir. Dolayısıyla TBK m. 71

uyarınca, gerekli özenin gösterilmesi halinde, işletme faaliyetinin zarar

meydana getirmesi önlenebilecek ise önemli ölçüde tehlike arz eden bir

işletme söz konusu olmaz ve tehlike sorumluluğu tatbik edilmez97. Nitekim

tehlike sorumluluğu bakımından, önemli ölçüde tehlike arz eden

işletmenin söz konusu olabilmesi için gerekli bulunan sübjektif unsur

gerçekleşmemiştir.

Bu bakımdan, tehlike sorumluluğunda, gerekli tüm özen gösterilse

dahi zararın ortaya çıkacak olması aranır ve işletmenin önemli ölçüde

tehlike arz eden yapısının belirlenmesinde, bu kriterden hareket edilir.

Organizasyon sorumluluğu, işletme organizasyonundaki objektif eksiklik

olgusuna bağlı, olağan sebep sorumluluğu olmakla, gerekli özenin gösterilmiş

olması ya da özen ile zarar arasındaki nedensellik bağının kesilmiş

olması halinde, işletene sorumluluk yüklenmez. Dolayısıyla tehlike sorumluluğunun

unsuruna bağlanan bu durum, organizasyon sorumluluğunda,

işletenin sorumluluktan kurtulmasını sağlar. Tehlike sorumluluğu

gerçekleştiğinde, artık gösterilen özen ile ilgili olmayan bir alanda, tehlikeli

işletme faaliyetinin tipik tehlikesi sonucu oluşan zararın tazmin

edilmesi yükümlülüğü ortaya çıkar. Bu şekilde bir özen gösterilip gösterilmediği

araştırma konusu edilmez. Sorumlu, gerekli özeni gösterdiğini

ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. Organizasyon sorumluluğunda,

ortaya çıkan zarar, organizasyona gerekli özenin gösterilmemiş olduğu

karinesine bağlanır. Gerekli özenin gösterildiğinin ispatı halinde ise sorumluluk

doğmaz.

İşletenin, organizasyon sorumluluğundan sıyrılması, TBK m.

66/II yanında, TBK m. 66/III’te düzenlenen özen yükümlülüğü gerekliliğinin

yerine getirdiğinin ispat etmesinden ileri gelmez. İşleten bakımından,

öngörülen kurtuluş kanıtı, sadece TBK m. 66/III uyarınca organizasyona

özen göstermiş olduğunun ispatına bağlıdır. İşletenin, çalışanın

seçiminde, talimatlandırılmasında, gözetim ve denetiminde özen göster-mesi gereği, söz konusu alanlardaki özenin, organizasyona özen kapsamında

olmasının bir sonucudur. Söz konusu durum, adam çalıştıranın

sorumluluğunun ve organizasyon sorumluluğunun TBK m. 66 hükmü

içerisinde iki ayrı fıkra halinde birbirinden bağımsız sorumluluk hükümleri

olarak düzenlenmesinden kaynaklanır. Bu bakımdan, sorumluluktan

kurtulabilmek için işleten, TBK m. 66/II ile 66/III uyarınca özen yükümlülüğünü

yerine getirdiğini ispat etmez; sadece TBK m. 66/III uyarınca

organizasyona özen gösterdiğini ispat eder98.

Organizasyona özen yükümlülüğünün kapsamı ise kurumsal organizasyon

yükümlülükleri (Körperschaftliche Organisationspflichten)

ve işletmesel organizasyon yükümlülükleri (Betriebliche

Organisationspflichten) olmak üzere ikiye ayrılmak suretiyle değerlendirilir99.

Bu çerçevede, kurumsal organizasyon yükümlülükleri, tüzel kişinin

teşkilatına uygun şekilde, temsile yetkili organların oluşturulmasına

esas teşkil eder100. Benzer şekilde, tüzel kişinin yapısında, ilgili önemli

görevler (faaliyetler) için ya da yönetim kurulunun (ya da temsile yetkili

başkaca organın) hâkim olamayacağı faaliyet alanları bakımından, bir

organın mevcut olması ve yetkilendirilmesi aranır101. İşletmesel organizasyon

yükümlülükleri, kurumsal organizasyon yükümlülükleri ile karşı

karşıya bulunur102. İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu bakımından

işle ilgili sağlık ve güvenliğe, işletmesel sürece

(Betriebsablauforganisation), çalışanlara [(Personalorganisation) yeterli

çalışandan faydalanılması, işbölümüne dayalı ve hiyerarşik yapının kurulması

ve çalışanın seçimi, talimatlandırılması ile gözetim ve denetimine

ilişkin organizasyonun kurulması] ve araç, makine, teçhizat, malzeme,

bina, yapı vb. maddi unsurlara [eşya unsuruna (Sachorganisation)] ilişkinorganizasyon yükümlülükleri olmak üzere dört grup halinde değerlendirilir103.

Bu çerçevede, organizasyon sorumluluğunda, gerekli özenin gösterilmesi

ile zarar arasındaki nedensellik bağının yokluğu, işleteni sorumluluktan

kurtarırken; gerekli özen gösterilse dahi sıkça veya ağır zararın

ortaya çıkabilecek olması, tehlike sorumluluğunun uygulama alanı

bulacağı işletmeyi belirler. Gerekli özen, tehlikeyi bertaraf edecekse tehlikeli

bir işletme faaliyetinden bahsedilmez. İşletme faaliyetinin, TBK m.

71 kapsamında önemli ölçüde tehlike arz etmediği belirlendiğinde, işletme

faaliyetinin neden olduğu zarardan, organizasyona gerekli özeni göstermeyen

işleten sorumlu olur. Gerçekleşen tipik tehlike neticesinde ortaya

çıkan zarar nedeniyle, organizasyon sorumluluğuna dayalı olarak açılan

davayı, işletme sahibinin/işletenin, gerekli özeni gösterdiğini ispat

etmesine gerek olmaksızın, organizasyon bakımından gerekli özen gösterilseydi

dahi zararın ortaya çıkacağını; diğer bir ifade ile zarar ile organizasyona

özen arasında nedensellik bağının bulunmadığını ispat etmek

suretiyle savuşturması mümkündür. Nitekim tipik tehlike niteliğinin kazanılması,

gerekli özen gösterilse dahi tehlikenin ortaya çıkma ihtimalinin

devam etmesine bağlıdır. Bu nedenle, zarara sebep olan aynı olayda,

organizasyon sorumluluğu ve tehlike sorumluluğu şartlarının birlikte

gerçekleşmesi olanaklı değildir; dolayısıyla iki sorumluluk hükmünün

somut olayda yarışması düşünülemez104.

1. SONUÇ

İnsanın sahip olduğu en temel haklardan birisi olan sağlıklı yaşam hakkının korunması düşünceleri, gittikçe artan şekilde ama bu kez farklı mecraları da yaratarak gelişmektedir. Başlangıçta dinsel bir nitelik taşıyan hekimlik/tıp kavramı ancak çok uzun aşamalardan sonra ilk olarak Persler tarafından dinsellik niteliğinden ayrılmış, bugünkü çağdaş anlamdaki bağımsızlığını ise ancak çok da uzak sayılmayan bir zaman önce kazanabilmiştir. Sağlık hizmetlerinin gerçekleştirilmesinde uygulanan yeni yöntemler, teknoloji ve bilimdeki gelişmeler ekonomideki gelişmelere paralel olarak arz talep dengesi çerçevesinde çoğalmış ve çeşitlenmiştir. Karmaşık örgütsel yapı içerisinde yaşamsal öneme sahip sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi bir takım önlenemez risklerin de -hasta aleyhine olarak- ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. İşte bu yapılanma içinde geleneksel kusur sorumluluğunun yerine, ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu ya da tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin yasa koyucu tarafından getirilmesi düşünceleri, hekimin müdahalesine yüklenen özel anlam dolayısıyla kabul edilmekten uzaktır. Buna karşılık hastanın da özellikle, gittikçe daha çok ticarileşen, devasa örgütler haline dönüşen hastanelerdeki organizasyon kusurlarının mağduru olmaktan kurtarılması gerekmektedir. Önlerine gelen davalarda bu sorunla karşılaşan mahkemeler tarafından yaratılan “organizasyon yükümü/kusuru” kavramları günümüzde yavaş yavaş belirli ilkeler etrafında toplanmaya başlanmaktadır.

Yasa koyucuya düşen bu konuda özel sorumluluk kuralları koyarak sorunun çözülmesine yardımcı olmaktır. Bazı Batılı ülkeler doğrudan organizasyon yükümlerine ilişkin hükümler sevk etmeye başlamışlardır.

 

TBK m. 66/III ve 71 hükümleri ile işletme faaliyetlerinin tehlikeli

olup olmaması bakımından ayrım yapılmak suretiyle; işletmeler bakımından

sorumluluk ağırlaştırılarak kusursuz sorumluluğun uygulama

alanı genişletilmiş ve kusursuz sorumluluk, kusur sorumluluğu karşısında,

güçlü bir ilke olarak kabul edilmiştir. TBK m. 66/III hükmü, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin

hüküm içerisinde yer verilmiş olsa da işletmeler bakımından, objektif

özen yükümlülüğüne aykırılığına dayalı olarak (objektif nitelikteki işletme

organizasyonuna özen gösterme yükümlülüğünün yerine getirilmemiş

olması) genel bir organizasyon sorumluluğunu ifade eder ve adam çalıştıranın

sorumluluğundan ayrı ve bağımsız bir nitelik taşır. TBK m. 71

hükmünde ise önemli ölçüde tehlike arz eden işletmeler bakımından,

tehlike esasına dayalı olarak genel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüştür.

Tehlike sorumluluğuna ilişkin TBK m. 71 ve TBK m. 66/III hükümlerinde

yer verilen işletme kavramı aynı niteliktedir ve zararın kaynağı

işletme faaliyetidir. Ancak tehlike sorumluluğu bakımından, sorumluluğun

ortaya çıkmasında önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetinin

zarara sebep olması esas alınır. Böylelikle tüm özen gösterilse

dahi işletme faaliyetinin tehlikeli yapısı varlığını korumaya devam eder

ve zararın doğumuna sebebiyet veren durumun önlenmesi mümkün olmaz.

Bu bakımdan, önüne geçilmesi olanaklı olmayan işletme tehlikeleri

söz konusudur. Organizasyon sorumluluğunda ise sorumluluğun uygulama

alanını işletmeler oluşturur ve işletmelerin belirli bir tehlike düzeyine

ulaşması aranmaz; sorumluluk tehlikeli bir faaliyete ilişkin değildir.

Diğer yandan, organizasyon sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi

için bağımlı çalıştırma ilişkisi bulunan bir işletmenin mevcut olması gerekir.

Dolayısıyla, zararın kaynağının mutlaka çalışanın fiilinden kaynaklanması

gerekmez ise de çalışanın bulunmadığı işletmeler bakımından

organizasyon sorumluluğu söz konusu olmaz. Ancak TBK m. 71 uyarınca

tehlike sorumluluğunun ortaya çıkmasında işletmede bağımlı çalıştırma

ilişkisinin varlığı zorunlu unsur değildir.

Tehlike sorumluluğunun süjesi, işletme sahibi ile işletmenin bir

başka gerçek veya tüzel kişi tarafından işletilmesi halinde işleten olmak

üzere müteselsil sorumluluk tayin edilmek suretiyle belirlenmiştir. TBK

1. 66/III hükmünde işletmede adam çalıştıran ibaresine yer verilmiş ise

de organizasyon sorumluluğunun süjesi işletendir. Tehlike sorumluluğunda, işletmenin önemli ölçüde tehlike arz

eden yapısının belirlenmesi bakımından uzman bir kişiden beklenen tüm

özenin gösterilmesi durumunda bile tehlikenin önlenememesi; diğer bir

ifade ile tüm özen gösterilse dahi zararın ortaya çıkacak olması aranır.

Tehlike sorumluluğunun yapısı itibarıyla, işletme sahibi/işleten, iyi bir

organizasyon kurup kurmadığından bağımsız olarak sorumlu tutulur ve

böylece, iyi bir organizasyon kurulmuş olması, sorumluluk üzerinde etkili

olmaz.

Organizasyon sorumluluğu, işletme organizasyonundaki objektif

eksiklik olgusuna bağlı, olağan sebep sorumluluğu olmakla, gerekli özenin

gösterilmiş olması ya da özen ile zarar arasındaki nedensellik bağının

kesilmiş olması halinde, işletene sorumluluk yüklenmez. Bu bakımdan,

organizasyon sorumluluğun işletenin sorumluluktan kurtulmasını sağlayan

olgu, tehlike sorumluluğunda, sorumluluğun uygulama alanı bulacağı

işletmenin mevcut olup olmadığının tayin edilmesine yarar. Bu bakımdan,

gerekli özen, tehlikeyi bertaraf edecekse tehlikeli bir işletme faaliyetinden

bahsedilmez ve tehlike sorumluluğu uygulanmaz. Dolayısıyla organizasyon

sorumluluğu ve tehlike sorumluluğunun somut olayda yarışması

mümkün değildir.

KAYNAKÇA

[1]              Hasan Kürşat Güleş, Musa Özata (2005) Sağlık Bilişim Sistemleri, Nobel Yayın, 1. Baskı Ankara 2005.

[2]              Çağlar Özel/Doğan N. Leblebici, Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar Açısından Özel Hastane ve

Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, Cilt:10, Sayı:2 (2007)

[3]              Atabek R. (1986) “Hastanelerin Sorumluluğu”, İBD, C:60, S.10, s. 619- 650, İstanbul.

[4]              Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Kitap Yayınları, Ankara.

[5]              Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk

[6]              Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, s.171

[7]              Çağlar Özel/Doğan N. Leblebici, Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar Açısından Özel Hastane ve

Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış, s.7

[8]              Çağlar Özel/Doğan N. Leblebici, Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar Açısından Özel Hastane ve

Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış, s.7

[9]              Eren F. (1998) Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 1, İstanbul.

[10]            Çağlar Özel/Doğan N. Leblebici, Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar Açısından Özel Hastane ve

Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış, s.8

[11]            Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, s.171

[12]            Tandoğan, Haluk (1961), Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara.

[13]            Şenocak, Zarife (1998), Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara

[14]            Hakeri H. (2007) Tıp Hukuku, Ankara.

[15]            Eren F. (1998) Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 1

[16]            Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk,

[17]            İpekyüz F. (2006) Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, İstanbul.

[18]            Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk

[19]            İpekyüz F. (2006) Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, İstanbul

[20]            İpekyüz F. (2006) Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi; Ayan M. (1991) Tıbbi Müdahalelerden Doğan

Hukuki Sorumluluk

[21]            Eren F. (1998) Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 1

 

[22]            Hakeri H. (2007) Tıp Hukuku, Ankara.

[23]            Hakeri H. (2007) Tıp Hukuku, Ankara.

[24]            Serozan, Rona (2006), İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, İstanbul

[25]            Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop (1995), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul.

[26]            Hakeri H. (2007) Tıp Hukuku, Ankara

[27]            Hakeri H. (2007) Tıp Hukuku, Ankara

[28]            Yargıtay HGK E. 2004/13-291, K. 2004/370, T. 23.6.2004. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

 

[29]            Yargıtay HGK,E. 1986/13-640, K.1987/701, T. 7.10.1987(Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

[30]            Özel Ç. (2001) “Sözleşme Dışı Sorumlulukta Yansıma Zarar ve Giderimine İlişkin Bazı Düşünceler”,

AÜHFD, 50(1), s.81-106, Ankara.

[31]            Oğuzman/Öz (2000) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul.

[32]            Hakeri H. (2007) Tıp Hukuku, Ankara

[33]            8.5.1926 tarihli ve 366 sayılı RG.

[34]            Gökhan ANTALYA, “Sözleşmenin Kurulması, Haksız Fiil, Sebepsiz Zenginleşme”, Türk Borçlar

Kanunu’nun Değerlendirilmesi Sempozyumu, LHD, Yıl: 3, Sayı: 34, Ekim 2005, s. 3633. Ayrıca bkz. Ayşe HAVUTÇU, “Sözleşmenin Kurulması, Haksız Fiil, Sebepsiz Zenginleşme”, Türk Borçlar Kanunu’nun Değerlendirilmesi Sempozyumu, LHD, Yıl: 3, Sayı: 34, Ekim 2005, s. 3628.

[35]            Mustafa ÜNLÜTEPE, Organizasyon Sorumluluğu (TBK m. 66/III), İstanbul: Legal, 2016, s. 133.

[36]            Kerem Cem SANLI, “Kusursuz Sorumluluk Halleri”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler-

Tebliğler, (Derleyen: İNCEOĞLU, Murat), İstanbul: XII Levha, 2012, s. 63-64.

[37]            ÜNLÜTEPE, s. 223 vd..

[38]            Abuzer Kendigelen, Ülgen, Hüseyin/Teoman, Ömer/Helvacı, Mehmet/ Kendigelen, Abuzer/Kaya,

Arslan/Nomer Ertan, N. Füsun, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul: Vedat Yayınevi, 2006, s. 137.

SANLI, s. 77; İbrahim AYDINLI, Türk İş Hukukunda İşyeri ve İşletme Kavramları, Ankara: Demiryol-İş Eğitim Yayınları, 2001, s. 16. Topluma yararlı olmak amacıyla karşılıksız olarak sürdürülen bir faaliyet bakımından da işletme faaliyetinin söz konusu olacağı yönünde bkz. Ali Naim İNAN/Özge YÜCEL, İNAN Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ankara: Seçkin, 2014, s. 420.

[40]            Ahmet TÜRKMEN, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Organizasyon Sorumluluğu”, İÜHFM,

Cilt: 70, Sayı: 2, 2012, s. 268. Hastane ve muayenehaneler bakımından, uyulması gerekli bulunan organizasyon yükümlülüklerinin ihlali ve bunun sebep olduğu organizasyon eksikleri nedeniyle ortaya çıkan zararlar nedeniyle sorumlunun hastane işleteni ve muayenehane işleten hekim olduğu yönünde bkz. Çağlar ÖZEL/Doğan N. LEBLEBİCİ, “Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar Açısından Özel Hastane ve Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış”, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, Cilt:10, Sayı: 2, 2007, s. 178-179, 183, 193-194. Muayenehane ortaklığı kavramı ve bu ortaklıkta hekimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak bkz. Erhan TEMEL, “Alman Hukukunda Muayenehane Ortaklığı ve Ortak Muayenehane Uygulamalarından Kaynaklanan Hukuksal Sorunlar”, İÜHFM, Cilt: 67, Sayı: 1-2, 2009, s. 221 vd..

[41]            İşletme hakkında açıklamalara ve benzer kavramlardan ayrılmasına ilişkin olarak bkz. ÜNLÜTEPE, s.

220 vd..

Sabah ALTAY, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Adam Çalıştıranın İşletme Faaliyeti (Organizasyonu) Dolayısıyla Sorumluluğu (TBK m. 66/3)”, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011), Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2. Bası, İstanbul: Legal, 2012, s. 183-184; TÜRKMEN, s. 260; ÜNLÜTEPE, s. 146-147.

[43]            ÜNLÜTEPE, s. 207-208

[44]            TBK m. 66/III hükmünde adam çalıştıranın sorumluluğundan ayrı ve bağımsız bir organizasyon

sorumluluğu getirildiği yönünde bkz. O. Gökhan ANTALYA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul: Beta, 2012, s. 552; İNAN/YÜCEL, s. 419; BÜYÜKSAĞIŞ, “Tehlike Esasına Dayanan Genel Sorumluluk Kuralı Üzerine Eleştirel Değerlendirmeler”, DEÜHFD, Cilt: 8, Sayı: 1, 2006, s. 8, dn. 20; Turgut ÖZ, Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, 3. Bası, İstanbul: Vedat, 2012, s. 12; İpek SAĞLAM, “Adam Çalıştıranın Sorumluluğu”, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3- 4 Haziran 2011), Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2. Bası, İstanbul: Legal, 2012, s. 168; TÜRKMEN, s. 261-262; ÜNLÜTEPE, s. 167. 15 Organizasyona özen yükümlülüğünün, klasik özen yükümlülüklerine ilave edilen dördüncü bir özen yükümlülüğü olduğu yönünde bkz. Nevzat KOÇ, “Genel Hükümler; Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri; Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkileri; Borçların İfası ve İfa Edilmemesinin Sonuçları; Zaman Aşımı; Teselsül”, Çalışma Hayatı Açısında Yeni Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu Semineri, 20-21 Eylül 2011, Ankara: TİSK, 2012, s. 72; M. Kemal OĞUZMAN/M. Turgut ÖZ, Borçlar

Hukuku Genel Hükümler, Cilt-1, 10. Bası, İstanbul: Vedat, 2012, s. 145; Hüseyin HATEMİ/Emre GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, 3. Bası, İstanbul: Vedat, 2015, s. 152-153; Atilla ALTOP, “Değerlendirme Konuşması”, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011), Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2. Bası, İstanbul: Legal, 2012, s. 203-204; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Bası, Ankara: Turhan, 2016, s. 348; İlhan HELVACI, “Hukuka Aykırı Eylemlerden Sorumluluğa İlişkin Hükümler”, HPD, Sayı: 4, Ağustos 2005, s. 104; ALTAY, s. 178 vd.; Aydın ZEVKLİLER/Şeref ERTAŞ/Ayşe HAVUTÇU/ Murat AYDOĞDU/Emre CUMALIOĞLU, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler ve Özel Hükümler, 2. Baskı, İzmir: 2013, s. 230; SANLI, s. 67; Mesut Serdar ÇEKİN, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 71 Çerçevesinde Tehlike Sorumluluğu, İstanbul: Oniki Levha, 2016, s. 148; Alpaslan AKARTEPE, “Türk Borçlar Kanunu’nun Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkileri Alanında Getirdiği Yenilikler ve Değişiklikler”, EÜHFD, Cilt: XVI, Sayı: 1-2, 2012, s. 163; Umut YENİOCAK, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Genel Hükümler, İstanbul: XII Levha, 2011, s. 86; Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yirmibeşinci Bası, İstanbul: Beta, 2014, s. 187; Turgut UYGUR, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, Cilt: I, Ankara: Seçkin, 2012, s. 503; Süleyman YILMAZ, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Sebep Sorumluluklarına İlişkin Yeni Hükümler”, AÜHFD, Cilt: 59, Sayı: 3, 2010, s. 565-566; Ziya AHMEDOV, Türk ve Azerbaycan Hukukunda Adam Çalıştıranın Hukuki Sorumluluğu, Gazi Üniversitesi SBE, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara: 2012, s. 149, 152. Uygulamada mevcut olan, özen yükümlülüğünün kanun hükmü haline getirildiği yönünde bkz. Haluk BURCUOĞLU, “Seminer: Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Yenilikler”, İz. BD., Yıl: 77, Sayı: 2, Mayıs 2012, s. 41.

[45]            Organizasyon sorumluluğunun ortaya çıkışında etki gösteren sebeplere ilişkin açıklamalar için bkz.

ÜNLÜTEPE, s. 149 vd..

[46]            Mustafa Ünlütepe, Organizasyon Sorumluluğu (TBK m. 66/ııı) ve Tehlike sorumluluğu (TBK m. 71)

ilişkisinin Değerlendirilmesi ERÜHFD, C. XII, s. 2, (2017)

[47]            Organizasyon sorumluluğun işletmeler ile sınırlandırılmasının yerinde olduğu yönünde bkz.

ÜNLÜTEPE, s. 228-229.

[48]            Abdülkadir ARPACI, “Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler”, İstanbul Barosu, SEM,

Staj Eğitim Merkezi, Cumartesi Forumları-4, 2. Basım, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2012, s. 59; SAĞLAM, s. 168; ALTAY, s. 180; SANLI, s. 63, 67-68; Doğan ŞENYÜZ, Borçlar Hukuku, Genel ve Özel Hükümler, 5. Baskı, Bursa: Ekin, 2011, s. 93; Tuba AKÇURA KARAMAN, Üreticinin Ayıplı Ürünün Sebep Olduğu Zararlar Nedeniyle Üçüncü Kişilere Karşı Sorumluluğu, İstanbul: Vedat, 2008, s. 104.

[49]            ANTALYA, Borçlar Genel, s. 643; ZEVKLİLER/ ERTAŞ/ HAVUTÇU/ AYDOĞDU/

CUMALIOĞLU, s. 234; KILIÇOĞLU, s. 381; KUNTALP/ BARLAS/ AYANOĞLU MORALI/ ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN/ İPEK/ YAŞAR/ KOÇ, s. 46; REİSOĞLU, s. 197. TBK m. 71 hükmüne ilişkin gerekçe ve genel gerekçede de İsviçre hukukunda, tehlike sorumluluğuna ilişkin birçok özel kanunun bulunduğu ve hukukumuzda yeterli yasal düzenlemelerin olmaması nedeniyle tehlike sorumluluğunun genel ilkesinin kabul edilmesi yoluna gidildiği ifade edilmiştir.

[50]            Tehlike sorumluluğunun genel bir ilke olarak düzenlenmesinin, hâkime açık bir çek verilmesi niteliğinde

olduğu ve kusur sorumluluğu ilkesi yerine, takdiri kusursuz sorumluluk kuralının ikame edilmesinin söz konusu olduğu yönünde bkz. Hüseyin HATEMİ, “Borçlar Hukuku’nun Genel İlkeleri Açısından Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Borç İlişkileri (Borç Kaynakları) Bölümünün Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara: Seçkin, 2006, s. 229; Hüseyin HATEMİ, “Borçlar Kanunu Tasarısı Olgunlaşmadan Kanunlaşmamalıdır”, Medeni Hukuk Hocalarına Saygı Günleri, Medeni Hukukta Güncel Sorunlar ve Önemli Gelişmeler Sempozyumu, 26-27 Haziran 2008, İstanbul: XII Levha, 2011, s. 118, 121. Ayrıca bkz. HATEMİ/GÖKYAYLA, s. 154. Tehlike sorumluluğunun, TBK m. 71 hükmünde genel bir kuralla düzenlenmiş olması nedeniyle, kusursuz sorumluluk hallerinin genişletilmesi ve yeni tehlike sorumluluğu hallerinin kabul edilmesi sonucunun ortaya çıkacağına ilişkin olarak bkz. ZEVKLİLER/ ERTAŞ/ HAVUTÇU/ AYDOĞDU/ CUMALIOĞLU, s. 226. Benzer şekilde, tehlike sorumluluğuna ilişkin düzenlemenin, istisnai nitelikteki kusursuz sorumluluğun, sınırları ve koşulları belirsiz bir sorumluluk haline gelmesi sonucunu doğurabileceği ve kusuru, haksız fiil sorumluluğunun bir şartı olmaktan çıkarabileceği yönünde bkz. KILIÇOĞLU, s. 381. Aynı yönde bkz. Elif AYDIN ÖZDEMİR, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Zarar ve Tazmini, Ankara: Adalet, 2013, s. 19 vd..

[51]            Cevdet YAVUZ, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na Göre ‘Kusursuz Sorumluluk’ Halleri ve İlkeleri”,

MÜHF-HAD, Cilt: 14, Sayı: 4, Yıl: 2008, s. 61; ÜÇIŞIK, s. 142-143; ANTALYA, Borçlar Genel, s. 644; Gökhan ANTALYA, “Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler”, MÜHF-HAD, Cilt: 14, Sayı: 4, Yıl: 2008, s. 76; EREN, Borçlar Genel, s. 521; ERDEM, s. 214-215; KUNTALP/ BARLAS/ AYANOĞLU MORALI/ ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN/ İPEK/ YAŞAR/ KOÇ, s. 47; YILMAZ, Sebep Sorumlulukları, s. 571, 574.