Kamu hastanelerinde Organizasyon Sorumluluğu

KAMU HASTANELERİNDE ORGANİZASYON SORUMLULUĞU

Hüseyin Şahin

Osmaniye Barosu

ÖZET

Sağlık hizmetlerinin niteliği, onun, diğer mal ve hizmetlerden ayrı olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Aslında kelime anlamı ile sağlık, bireyin sadece sakatlığının veya hastalığının ya da maluliyetinin bulunmamasını değil, bunlara ek olarak bedensel, ruhsal ve sosyal açıdan da iyilik hali olarak tanımlanmalıdır.[1]

Anayasanın 56.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 25.maddesinde garanti altına alınan yaşam hakkının gereği olarak devlet, yetki alanı içindeki kişilere bu hakkı sağlamak için organizasyon olarak idari yapıyı oluşturmak ve sorumluluk yüklemek zorundadır. [2]

1982 Anayasasına göre sağlık kuruluşlarını planlama görevi devletindir. Anayasanın 56.maddesinin 4.fıkrasında da belirtildiği gibi devletin bu görevi doğrudan yerine getirmesine ilişkin bir anayasal zorunluluk bulunmamaktadır. Bu sebeple sağlık alanında özel teşebbüslerin de varlığı kaçınılmaz olacaktır. Ancak devletin denetim yükümlülüğü açıktır. ‘Devlet insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, iş birliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler’ ifadelerine yer vermektedir. İlave olarak ‘devletin bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.[3]

Toplumun genel ve ortak bir gereksinimi olan sağlık hizmetleri bakımından idarenin sorumluluğunun gündeme geldiği ve idare aleyhine açılan davaların önemli kısmının bu konudan kaynaklandığı görülmektedir.[4]

İnsan hayatının devamı açısından belki de en önemli sayılacak faaliyetlerden birisi, hatta en önemlisi sağlık veya tıp hizmetleridir. Anayasamızın 65. maddesi devletin en önemli yükümlülüklerinden birisi olarak sağlık kamu hizmetlerini tanımlamıştır. Bu açıdan söz konusu sağlık kamu hizmetini yerine getirecek olan sağlık personelinin seçiminin iyi yapılması, meslek içi eğitimlerine büyük önem verilmesi, hastalar için gerekli olan teşhis ve tedavi yükümlülüklerinin modern bir ülkenin çağdaş standartlarına göre, yeni ve modern araç-gereçlerle ifa edilmesi çok büyük önem arz etmektedir.[5]

Ancak sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi esnasında birtakım güçlükler ortaya çıkmaktadır. Zira kimi hastalıkların veya cerrahi müdahalelerin acil bir şekilde, kiminin ise belirli bir zaman aralığında yerine getirilmesi gerekebilecektir. Bu müdahaleler sırasında birtakım hatalar sonucu, hastalar açısından çeşitli mağduriyetler doğabilmektedir. Bu hatalar veya bozukluklar kimi zaman sağlık kamu hizmetinin bizatihi kendisinden, kimi zaman ise doğrudan doğruya sağlık kamu hizmetini yerine getiren kamu görevlisinin ihmali veya kastı neticesinde ortaya çıkabilmektedir.[6]

Sağlık hizmetlerinde meydana gelen aksaklık veya eksikliklerin ispatı son derece önemlidir. Son zamanlarda bu alanda gelişmeler nedeniyle ülkemizde tıbbi hataların varlığının ispatlanması mevzuu belirli kurallara tabidir. Bu anlamda özellikle Yüksek Sağlık Şurası daha sonra Adli Tıp Kurumu ve diğer kurullar tıbbi hatanın bulunup bulunmadığını inceleyen organlardır.

Hastane işleteni ya da hekim, tıbbi müdahale dolayısıyla gerçekleşecek zarar nedeniyle sorumlu oldukları gibi bu yüzden doğabilecek organizasyon hatalarından da sorumlu tutulacaklardır. Bu kişilerin tıbbi müdahale süreci içerisinde uygun biçimde organizasyonu gerçekleştirip eşgüdümü sağlayacak önlemleri almaları ve tedavi işlemlerinin beklenen seviyede gerçekleşmesini sağlamaları gerekir. Bu çerçevede özellikle hastaların karşılaşması muhtemel, öngörülebilir tehlikelere karşı korunacak önlemler alınması önem taşır. Mahkemeler tarafından soyut nitelikte bu yükümlere ilişkin verilen kararlar sonucunda, yükümlerin somutlaştırılması sağlanmaya çalışılmaktadır.

Hastaneler sağlık hizmeti sunan organizasyonlardır ve tıbbi riskler ve yanlış tedavi gibi sonucu ölüme, ciddi durumlara, komplikasyonlara ve hastanın ızdırap çekmesine yol açabilecek risklerin yanı sıra çalışanları ve çevreyi etkileyebilecek riskler, finansal, hukuksal ve kurumsal itibar gibi bir işletmeyi hedeflerinden uzaklaştırabilecek risklerle de karşı karşıyadırlar. Bu nedenle, hastanelerde risklerin yönetilmesi üzerinde önemle durulması gerekmektedir. Hastaneler ve sağlık kuruluşları hasta güvenliğini sağlamak için çeşitli yöntemler kullanıyor olsa da, sağlık işletmelerinde oluşabilecek tıbbi ve tıbbi olmayan, olası riskleri önceden belirleyecek, bu risklerin oluşmaması için önlem alacak ve oluşması durumunda ise zarar gören tarafın bu durumdan en az şekilde etkilenmesi için proaktif bir yaklaşım gösterecek farklı meslek gruplarından oluşmuş risk yönetimi ekibine ihtiyaç vardır.

Anahtar Kelimeler: Sağlık hizmetleri, İdarenin sorumluğu, hastane işleteni, organizasyon, devletin denetim yükümlülüğü, sağlık veya tıp hizmetleri, tıbbi müdahale dolayısıyla gerçekleşecek zarar, hasta güvenliğini, olası riskler, risk yönetimi

SUMMARY

The nature of health services results in the evaluation of it separately from other goods and services. In fact, literally, health should be defined not only as the absence of disability or disease or disability, but also as a state of physical, mental and social well-being.

As a requirement of the right to life guaranteed in Article 56 of the Constitution and Article 25 of the European Convention on Human Rights, the state has to establish the administrative structure and impose responsibility as an organization in order to provide this right to the people within its jurisdiction.

According to the 1982 Constitution, the duty of planning health institutions belongs to the state. As stated in paragraph 4 of Article 56 of the Constitution, there is no constitutional obligation for the state to directly fulfill this duty. For this reason, the existence of private enterprises in the field of health will be inevitable. However, the state’s supervisory obligation is clear. It states that ‘The state organizes health institutions to plan and provide services from a single source in order to realize cooperation by increasing savings and efficiency in human and material power’. In addition, it fulfills this duty of the state by making use of the health and social institutions in the public and private sectors and by supervising them.

It is seen that the responsibility of the administration in terms of health services, which is a general and common need of the society, comes to the fore and the majority of the lawsuits filed against the administration stem from this issue.

Perhaps one of the most important activities in terms of the continuation of human life, even the most important, is health or medical services. Article 65 of our Constitution defines health public services as one of the most important obligations of the state. In this respect, it is very important to make a good selection of the health personnel who will perform the public health service in question, to attach great importance to their in-service training, to fulfill the diagnostic and treatment obligations required for patients with new and modern tools and equipment, according to the contemporary standards of a modern country. is doing.

However, some difficulties arise in the delivery of health services. Because some diseases or surgical interventions may need to be performed urgently, while others may need to be performed within a certain time period. As a result of some mistakes during these interventions, various grievances may arise for the patients. These errors or defects can sometimes arise from the health public service itself, and sometimes as a result of the negligence or intention of the public official who performs the health public service directly.

Proof of malfunctions or deficiencies in health services is extremely important. Due to recent developments in this field, the issue of proving the existence of medical errors in our country is subject to certain rules. In this sense, especially the Supreme Health Council, then the Forensic Medicine Institute and other committees are the organs that examine whether there is a medical error.

The hospital operator or the physician will be held responsible for the damage that may occur due to medical intervention, as well as for organizational errors that may arise due to this. These people should organize appropriately and take measures to ensure coordination during the medical intervention process and ensure that the treatment processes are carried out at the expected level. In this context, it is important to take measures to protect against foreseeable dangers that are likely to be encountered by patients. As a result of the decisions given by the courts regarding these intangible obligations, it is tried to concretize the obligations.

Hospitals are organizations that provide healthcare services, and they face risks that can lead to death, serious conditions, complications and patient suffering, such as medical risks and improper treatment, as well as risks that may affect employees and the environment, financial, legal and corporate reputation, which can distract a business from its goals. Therefore, it is necessary to emphasize the management of risks in hospitals. Although hospitals and health institutions use various methods to ensure patient safety, a proactive approach will be used to predetermine possible medical and non-medical risks that may occur in health care facilities, to take precautions to prevent these risks from occurring, and to minimize the harmed party in case of occurrence. There is a need for a risk management team composed of different occupational groups to demonstrate

Key Words: Health Service, The Responsibility Of The Administration, hospital operator, organization, the state’s supervisory obligation, health or medical services, damage due to medical intervention, patient safety, possible risks, risk management

GİRİŞ

Sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi örgütlü bir yapılanmanın sonucu olarak ortaya çıkar. Bu hizmetlerin yerine getirilmesinde de hukuki ilişkiye giren tarafların gerekli normlara uygun davranmaları beklenir. Bu örgütsel yapı ile bireylerin ve sonuç olarak toplumların sağlıklarını korumak, sağlığına kavuşturmak ve sağlık düzeyini yükseltmek hedeflenir.

Günümüzde hastanelerde ve muayenehanelerde gerçekleşen tıbbi müdahalelerin ticari faaliyet niteliği gittikçe artan oranda ön plana çıkmakta, buna paralel olarak da yoğun ve karmaşık hukuki düzenlemelerin bombardımanı ile karşı karşıya kalınmaktadır. Aynı zamanda hekimlik mesleğinin icrası personel ve mali açıdan kıt kaynaklar nedeniyle yapısal değişikliğe zorlanırken bir yandan da kalite eşiğinin sürekli yukarı çıkarılması talepleri ile karşılaşılmaktadır. Bu bağlamda genel olarak “organizasyon yükümleri” olarak nitelendirilebilecek bir dizi yükümün hastane ve hekimlerden beklendiği gözlemlenmektedir.

Bir hukuki ilişkinin ihlali çoğu zaman doğrudan bir kişinin davranışı nedeniyle gerçekleşmekte iken, bazı durumlarda yine kişilerden kaynaklanan ama bu kez organizasyon bozukluğunun sebep olduğu eksiklik ve aksaklıklardan kaynaklanan durumlarla karşılaşılabilir. Bu bağlamda ortaya çıkan organizasyon kusurundan doğan sorumluluk da gittikçe genişleyen sorumluluk hukukunun bir parçası olarak incelenmesi gereken bir konudur.

Hastane işletmeleri kamu veya özel sektöre ait olabilir. Çalışma tıbbi müdahaleler nedeniyle gerçekleşen sorumlulukla ilgilidir. Çalışmanın özü ve amacı organizasyon kusurunun ele alınmasıdır. Tıbbi müdahale kural olarak hekim tarafından yapılması gereken bir faaliyet biçiminde ortaya çıkmakla birlikte, müdahale dolayısıyla ortaya çıkan zarar verici sonuçlardan sorumlu olacak kişiler her zaman hekim ile sınırlı olmamaktadır. Nitekim tıbbi müdahalenin önemli bir aşaması olan hastanın rızasının alınmasında dahi, hastanın aydınlatılması ve rızasının alınmasına ilişkin organizasyon yükümlülüklerinin varlığından söz edilir. Bu çerçevede öncelikle sorumluluk süjeleri olarak hastane ve hekim kavramlarına, sorumluluğun sebepleri olarak tıbbı müdahale olgusu dolayısıyla ortaya çıkan organizasyon yükümlülüğü kavramına ve bu yükümlülüğün özelliklerine, son olarak da bu yükümlülüğün ihlal edilmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararlı sonuçtan doğan sorumluğunun unsurlarına değinilecektir.[7]

Kamu hizmetleri yürütülürken kimi bazen hizmetin organizasyonundaki aksaklıktan, kimi zaman da o hizmetin görevlilerinin davranışlarından kişiler zarara maruz kalabilmektedirler. Bu zararların karşılanması bağlamında sorumluluk kurumu gündeme gelmektedir. Çalışmamızda, sağlık kamu hizmeti ve bu hizmetin yürütülmesinden kaynaklanan sorumluluklar üzerinde durmak gerekiyor. Sağlık hizmeti hem özel teşebbüs hem de kamu tüzel kişileri tarafından sunulmaktadır. Kamu kesimince yürütülen sağlık faaliyetlerinde idare hukuku hükümleri geçerli olacaktır. Buna idari sorumluluk denilmektedir. Bu çalışmada sorumluluğun idari yönü üzerinde durulacaktır.[8]

1982 Anayasasının 56.maddesinde; ‘Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.’ hükmü düzenlenmekle vatandaşın sağlık hakkı yasal teminat altına alınmıştır.

663 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK’nin 1. Maddesi; ‘Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının teşkilat, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemektir.’

şeklinde düzenlenmesine rağmen Görevleri düzenleyen 2.maddede;

‘(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.

(2) Bu kapsamda Bakanlık;

a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi,
b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi,
c) Uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesinin önlenmesi,

ç) Sağlık eğitimi ve araştırma faaliyetlerinin geliştirilmesi,

d) Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi,
e) İnsan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması,
f) Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması, ile ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.

(3) Bakanlık bu amaçla;

a) Strateji ve hedefleri belirler, planlama, düzenleme ve koordinasyon yapar.
b) Uluslararası ve sektörler arası işbirliği yapar.
c) Rehberlik, izleme, değerlendirme, teşvik, yönlendirme ve denetleme yapar, müeyyide uygular.

ç) Acil durum ve afet hallerinde sağlık hizmetlerini planlar ve yürütür.

d) Bölgesel farklılıkları gidermeye ve herkesin sağlık hizmetine erişimini sağlamaya yönelik tedbirler alır.
e) İlgili kurum ve kuruluşların insan sağlığını doğrudan ve dolaylı olarak etkileyen faktörler ve sosyal belirleyicilerle ilgili uygulamalarına ve düzenlemelerine yön verir, bunu teminen gerekli bildirimleri yapar, görüş bildirir ve müeyyide uygular.
f) Görevin ve hizmetin gerektirdiği her türlü tedbiri alır.

(4) İlaç fiyatlarının belirlenmesine ilişkin usûl ve esaslar Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.’

Şeklinde düzenleme yapmakla kamu idari yapısı içerisinde gerekli tedbirler hakkında düzenleme yaptığını göstermektedir. Anayasa ile güvence altına alınan sağlık hakkı kamu hizmeti şeklinde faaliyet gösteren teşkilatlar kurulmak suretiyle idari hükümlere göre yürütüleceği öngörülmüştür.

Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde de değişik yöntemler uygulanabilmektedir. Hizmeti üstlenen idare, hizmeti bizzat kendisi, kendi elemanları ile yürütülüyorsa buna emanet usulü denilmektedir. İdare kamu hizmetini kendisi yürütmez ancak, kendi denetimi altında bir idari usullerle özel hukuk kişilerine gördürebilir. Bu durumda da müşterek emanet, imtiyaz, ruhsat ve iltizam gibi usuller uygulanarak kamu hizmeti görülmektedir.[9]

SORUMLULUK ÖZNELERİ OLARAK HASTANE İŞLETENİ VE HEKİM

Genel Olarak Hastane Kavramı

Hastane sözünden tıbbi müdahale yapılabilen donanım ve organizasyona sahip sağlık kuruluşları anlaşılmaktadır. Hastane ya da hastane ile ilgili pek çok kavrama mevzuatta yer verilmesine karşılık hukuksal anlamda kavramı doğrudan tanımlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. “Sağlık Hizmetleri” nin “Temel Kanunu” olan 3359 sayılı Kanunda sağlık kurumu, sağlık kuruluşu ve hastane gibi terimlere yer verilmektedir. Sağlık kurumu sözünden kamu hukuku ya da özel hukuk tüzel kişileri ya da gerçek kişiler tarafından oluşturulan sağlık hizmeti veren tüm örgütlenmeler anlaşılır. Bunun yanı sıra Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin (Bakanlar Kurulu Kararı: Tarih: 10.09.1982 No : 8/5819) 4. maddesi yataklı tedavi kurumlarını “Hasta ve yaralıların, hastalıktan şüphe edenlerin ve sağlık durumlarını kontrol ettirmek isteyenlerin, ayaktan veya yatarak müşahede, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilite edildikleri, aynı zamanda doğum yapılan kurumlar..” olarak tanımlamaktadır.

Hastane yönetimi olarak kamu idaresinin, somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Bunun yanında hastanelerin sözleşme ilişkisinden kaynaklanan yükümlülükleri bulunmaktadır. Sağlık kurumu olan hastanelerin asıl borcu hastanın tedavisi, sıhhatini kazanmasına yardımcı olmaktır. Bunun yanında, hastane bakımını sağlama, hastayı aydınlatma,[10] sadakat ve özen gösterme, kayda geçirme,[11] sır saklama gibi yan yükümlülükler de vardır.[12]

Hastanelerin öncelikli fonksiyonu tedavi sağlamak olmasına rağmen, tedavi işlevinin tamamlayıcıları olan güvenlik yanında hastanın bütün yönleriyle bakımını sağlamak ve buna ilişkin servis hizmetlerini sunmakla görevlidir. Buradan çıkan sonuç; hastanın sağlıklı beslenmesi, güvenli nakil ve yaralanmadan korunması, hastane enfeksiyonları ile bulaşıcı hastalıkların önlenmesi, hastalara temiz hava sağlamak için gerekli tedbirleri alma, acil çıkışla donatılmış sağlıklı binalarda bakımın yapılması gibi koruma tedbirlerini de düşünmek gerekecektir. Hastane yönetimleri belli standartları yakalama adına gelişme kaydeden çalışmalar içinde olarak özenle kendini geliştirmektedirler.[13]

Karşılaştırılmalı hukukta da hastane yönetiminin genel olarak dört alanda görevleri olduğu kabul edilmektedir:

Tesisin ve ekipmanın güvenilir ve uygun bakımı için gerekli özeni göstermek.
Sadece ehil hekimleri seçmek ve çalıştırmak.
Tıp bilimini icra eden veya hasta bakımında faaliyet gösteren herkesi denetlemek.
Hastalar için kaliteli bir bakımı sağlamak için uygun kuralları ve siyaseti belirlemek ve uygulamak.

Yetki, temsil, nöbet ve hastanın kendisine zarar vermesine karşı korunması için alınması gerekli tedbirler bakımından eksiklikler[14] ,organizasyon kusuru olarak kabul edilmektedir.

Hastanelerde genel yapı olarak belirli bir standardın sağlanması gerekmektedir. Bu standart karşılaştırmalı hukukta, bütün ülke için tek be belli standart olarak kabul edilmektedir. Hastanın korunmasına yönelik olarak belirlenmiş organizasyon yükümlülüklerinin ihlali uygulama hatası olarak kabul edilebilir.[15]Hastane işleticisinin ve hekimin en önemli organizasyon yükümleri arasında ifa yardımcısından kaynaklanan durumlar yer almaktadır. İfa yardımcısı olarak çokça hastabakıcı, hemşire ile karşılaşılsa da bazen başhekim de hukuken bu nitelikte değerlendirilecektir. İfa yardımcısı kullanmaktan kaynaklanan sorumluluğun yanı sıra bazı durumlarda ifa yardımcısı ya da yeterli ifa yardımcısının kullanılmaması, güvenlik önlemlerini alma yükümüne aykırılık biçimindeki organizasyon kusurunu oluşturacaktır.[16]İyi ve olumlu sonuçlanan bir tedavi için organizasyonun da iyi olması gerekir. Bir hukuki ilişkinin ihlali çoğu zaman doğrudan bir kişinin davranışı nedeniyle gerçekleşmekte iken, bazı durumlarda yine kişilerden kaynaklanan ama bu kez organizasyon bozukluğunun sebep olduğu eksiklik ve aksaklıklardan kaynaklanan durumlarla karşılaşılabilir. Bu bağlamda ortaya çıkan organizasyon kusurundan doğan sorumluluk da gittikçe genişleyen sorumluluk hukukunun bir parçası olarak incelenmesi gereken bir konudur. Ancak aşağıda da değinileceği gibi tıbbi müdahale kavramı aslında tıp hukukunun esasını oluşturan çok geniş bir alanı oluşturmaktadır. Çalışmada bu hususu sadece kavramsal olarak ele almakla ve yeri geldiğinde konuyla ilgili temas noktalarına değinmekle yetinilecektir. Aslında çalışmanın özü ve amacı organizasyon yükümü ve kusurunun ele alınmasıdır. Tıbbi müdahale kural olarak hekim tarafından yapılması gereken bir faaliyet biçiminde ortaya çıkmakla birlikte, müdahale dolayısıyla ortaya çıkan zarar verici sonuçlardan sorumlu olacak kişiler her zaman hekim ile sınırlı olmamaktadır. Ceza hukukundan, İdare hukukundan ya da aşağıda ele alınacak çerçevede özel hukuktan kaynaklanan pek çok durumda hekim dışındaki sorumluluk süjeleri ile karşı karşıya kalınacaktır. Nitekim tıbbi müdahalenin önemli bir aşaması olan hastanın rızasının alınmasında dahi, hastanın aydınlatılması ve rızasının alınmasına ilişkin organizasyon yükümlülüklerinin varlığından söz edilir. Çalışmamızda özellikle hastanelerin ve organizasyon olarak bir yapılaşmanın bulunduğunda kamu personeli olarak çalışan hekimlerin organizasyon yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan sorumluluk hallerinin özel görünümlerine değinilmesi amaçlanmaktadır. Bu çerçevede öncelikle sorumluluk süjeleri olarak hastane ve hekim kavramlarına, sorumluluğun sebepleri olarak tıbbı müdahale olgusu dolayısıyla ortaya çıkan organizasyon yükümlülüğü kavramına ve bu yükümlülüğün özelliklerine, son olarak da bu yükümlülüğün ihlal edilmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararlı sonuçtan doğan sorumluğunun unsurlarına değinilecektir.[17]

ABD ‘de 1973 yılında çıkarılan 93-154 sayılı yasa ile Acil Tıp Hizmetleri Organizasyonlarında ulusal düzeyde yaygınlaştırılmaya çalışmaları sırasında olması gereken 15 ayrı özellik belirlenmiştir. Buna göre;

İnsan kaynakları
Eğitim
İletişim
Transport(taşıma)
Uygun tıbbi merkeze nakil
Yoğun bakım üniteleri
Güvenlik kuruluşları(polis, itfaiye, jandarma, özel güvenlik)
Halkın katılımının sağlanması
Tıbbi bakımın herkese sağlanması
Gerektiğinde başka tıbbi servise nakil
Hasta kayıtlarının standardizasyonu
Halkın eğitimi ve bilgilendirilmesi
Bağımsız denetleme mekanizması
Afet (deprem, sel, yangın gibi) proğramları ile eşgüdüm
Yardım anlaşmaları[18]

Burada insan kaynakları hakkındaki belirlemeyi ele alırsak;

Paramedikal personel
Pratisyen hekim

Hemşire

Belirli konularda uzmanlaşmış hekimler( öncelikle acil tıp uzmanları)
Eğitilmiş kişiler ve personele ihtiyaç vardır.[19]

İletişim konusunda da düzenleme gereklidir.

Hastane organizasyonu ve Acil Tıp Hukuku Organizasyonlarında sistemden faydalanacak topluluğun kolaylıkla ulaşabileceği bir telefon ağı kurulmalıdır. Ambulans istemek için 112, diğer acil durumlar için 155 (polis),110 (yangın), 156 (jandarma), 184 (sağlık danışma) gibi farklı numaralar belirlenmiştir. Ancak en önemlisi ambulans personeli ve servis personeli ile doğrudan iletişim kurulabilen ağ oluşturulmalıdır. Ayrıca hekimlerle gerek hastanede bulunduğu zamanlarda ve gerekse çalışma saatleri dışında iletişim kurulacak etkin bir ağ kurulmalıdır. [20]

Hastanelerde acil yardım birimlerinin oluşturulmaması sebebiyle doğum sonrası bebeğin oksijen yetersizliği sebebiyle ölümü halinde acil ameliyat ve müdahale koşullarının oluşturulamamış olması sebebiyle hastane idaresi olan organizasyonun kusurundan bahsetmek gerekir. Hastanede uyanma odasının bulunmaması da organizasyon kusuru olarak değerlendirilmelidir.[21]

Kamu hastaneleri son yapılanma ile kamu –özel ortaklığı şeklinde işletme politikası geliştirmektedir. Bu durumda, hastanede bazı tıbbi hizmetleri hizmet alımı suretiyle karşıladığı hallerde de, bu hizmetlere yönelik standartlara uyulmasını sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Hastane yönetimi, bu hizmetlerden ilgili özel kuruluşun veya görevlilerinin sorumlu olduğu gerekçesiyle organizasyon sorumluluğundan kurtulamaz.[22]

III. ORGANİZASYON KUSURUNDAN DOĞAN SORUMLULUK

Genel Olarak

İdarenin yürüttüğü kamu hizmeti faaliyetleri, bazı hallerde idarenin kusurlu sayılmasına yol açacak şekilde yetersiz bulunur. Bu durumda hizmet kusurundan söz edilir. Buradaki kusur kavramı, idare hukukuna özgü bir eksikliği ifade etmektedir. Bir yasa kavramı olmayan hizmet kusuru, Fransız hukuku kaynaklı faute de service kavramının karşılığı olarak aktarılmış, içtihat ve öğreti tarafından geliştirilmiştir.[23]

Türk Hukukunda hizmet kusuru, ajanların kişisel kusurunu dışta tutan, doğrudan idarenin sorumluluğunu ifade eden teknik bir terim olarak anlaşılmalıdır. Kamu hizmetlerinin, durumun gerekleri ve ihtiyaca göre en uygun bir biçimde devamlı, istikrarlı bir tarzda, idare edilenlere sunulması, kişilerin bu hizmetlerden gereği gibi yararlanması idarenin görevidir. Bu görevin gereği gibi yerine getirilmemesi, hizmet kusuruna sebebiyet verir. Hizmet kusurunu kısaca, kamu hizmetinin kuruluş veya işleyişindeki eksiklik, aksaklık ve düzensizlik olarak tanımlanabilir.[24]

Hizmet kusuru teşkil eden haller şöyle belirtilmelidir;

Hizmetin kötü işlemesi,
Hizmetin geç işlemesi,

Hizmetin hiç işlememesi,

Hizmet kusuru ile kamu görevlisinin kişisel kusuru da birbirinden ayrılması gereği bulunmaktadır. İncelenen olayda hizmet kusuru varsa, idarenin sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Açılacak dava da idari yargıda görülür. Buna karşılık kişisel kusur varsa, özel hukuk hükümlerine göre sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu) gündeme gelir ve açılacak davalar adli yargıda çözümlenir.[25]

Hekimin ve aynı zamanda da hastanenin (işletenin) organizasyonun işleyişinden kaynaklanan özen yükümlülüğü gittikçe önem kazanan bir hal olmaya başlamaktadır. Hekim ve diğer yardımcı personel sayısındaki artış ve teşhis ve tedaviye yönelik ilaç ve aletlerin gittikçe tehlikeli ve karmaşık bir yapıya bürünmeleri, hastanede ve muayenehanede gerçekleşen işlemlerin eşgüdüm ve denetlenmesine yönelik isteklerin artmasına ve sıkılaşmasına, sonuç olarak sorumluluk doğurmasına neden olmaktadır. Örneğin radyoaktif maddelerin kullanımının eskiye oranla daha sıkı bir şekilde denetlenmesi, gelişen hasta hakları anlayışı bağlamında hesap verme ve özen gösterme yükümlerinin artması bu ihtiyaçların bir kısmını oluşturur. Sorumluluk hukuku bir zararın karşılanmasını konu edinen ve bu amaçla zarar görenin sorumlu olana yönelik zararın telafisi talebinin temellerini oluşturan hukuk kurallarının tamamı anlamına gelir. Burada sözü edilen, sorumlu olanla zarar gören arasında gerçekleşecek telafi talebinin temellerinin niteliğine göre de sözleşmeden doğan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk ayrımı ile karşı karşıya kalınır. Bu anlamdaki sorumluluk özel hukuk ilişkisinden doğar ve ceza hukuku ya da idare hukuku sorumluluğundan farklı bir alanı oluşturur. Her ne kadar bir sağlık hizmetinin yerine getirilmesi kamu hukukundan kaynaklanan nedenlerle akamete uğratılmış ve bundan dolayı bir zarar görülmüş olsa da, memur ve diğer kamu görevlilerinin sağlık hizmetinin yerine getirilmesi nedeniyle vermiş oldukları zarardan sorumluluk aşağıda yer alan açıklamalar kapsamında değerlendirilemez. Bu konu Anayasa md. 129 çerçevesinde düzenlenen “idari güvence” ilkesi çerçevesinde ele alınır ve kamu hukuku kurallarına tabidir. Hekimin cezai sorumluluğu ise geniş anlamda, hekimin teknik anlamda tıp mesleğini icra ederken işlediği suçlarla, bu mesleğin icrası dolayısıyla işlemiş olabileceği suçlardan dolayı sorumluluğunu ifade eder” . Aşağıda, yazının özü ve amacı olan organizasyon kusurundan sorumluluk özel hukuk ilişkileri etrafında ele alınacaktır.

Sorumluluğun Kaynağı

Sağlığın bir hak ve kamu hizmeti olarak mevcudiyeti, idarenin sağlık hizmetleri dolayısıyla bireye karşı sorumluluğunu doğurmaktadır. İdari faaliyetlerden zarar görenlere ödemede bulunma yükümlülüğü olarak ifade edilen idari sorumluluk, idarenin kendine özgü ilke ve kuralları gereği özel hukuktaki sorumluluktan farklılıklar içermektedir. Sorumluluğun kaynağını bir sözleşmeye, vekalet ilişkisine veya haksız fiile bağlayan özel hukuktan farklı olarak idare hukukunda sorumluluğun kaynağı sadece idareye atfedilen bir işlem veya eylemdir. Sorumluluk kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere iki esasa dayanmaktadır.[26]

Hastane yönetiminin özen gösterme borcunun sonucu olarak, hastanede bulunması gereken asgari unsurları bulundurması; tıp bilimi ve uygulamasında ortaya çıkan yeni gelişmeleri takip ederek hastaneyi buna uydurması gerekmektedir. İdarenin üstlenmiş olduğu görevlerin yani birey ve toplumun hayatında oynadığı rolün giderek genişlemesinin doğal bir sonucu olarak; söz konusu sorumlulukların yerine getirilebilmesi için idareye verilen yetkiler de son derece artmıştır. Bu yetkilerin artmış olmasından daha önemlisi ise yetkilerin kullanılışında kesin kalıpların belirlenmesindeki güçlüktür. Toplum yaşamının hızla değişen koşullarına uyarlanmak zorunda olan idare mekanizması ve sağlık hizmeti veren hastanelerde bunu gerçekleştirmek için daha çok yetki talep ederken, bu yetkilerin kullanımının sonuçları da daha büyük ve önemli olmaktadır. Özellikle takdir yetkisi söz konusu olduğunda, bireyin hak ve özgürlükleri bakımından ciddi hassasiyetler oluşmaktadır.

İdarenin, sınırları yasal düzenlemelerle belirlenmiş bir alanda tercih yapabilme olanağına sahip olması şeklinde ifade edilebilecek bir yetki türü olan takdir yetkisi, idari mekanizmanın işleyişinde çok büyük bir önem taşımaktadır. Ancak bu kadar büyük bir öneme sahip olması, sadece işlevinden değil, bu yetkinin kullanımından doğabilecek sorunlardan da kaynaklanmaktadır. Takdir yetkisi, kamu yararıyla bireyin yararını dengede tutacak şekilde kullanılmazsa son derece mühim çatışmalara sebebiyet verme potansiyeli de taşımaktadır.[27]

Tıbbi Müdahale

Tıbbi müdahale kavramı tıp hukukunun temel unsurlarından biridir. Yalın bir ifadeyle hekimin tedavi amacına yönelik her türlü etkinliği olarak adlandırılabilir. Daha geniş bir değerlendirmeyle, tıp mesleğini icraya yetkili kişi yani hekim tarafından, doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen, bir hastalığı, anormalliği ya da eksikliği önlemek, ortadan kaldırmak veya olumsuz etkilerini en aza indirmek için yapılan her türlü faaliyet bu çerçevede ele alınmaktadır. İnsanın sağlıklı bir biçimde yaşamını sürdürmesi ve sağlığının korunması amacıyla gerçekleşen tıbbi müdahale işin doğası gereği insan bedenine yönelik bir eylemi de içinde barındırmaktadır. Kişinin kişisel değerleri arasında yer alan beden bütünlüğüne yapılan müdahale ise kural olarak kişilik haklarının ihlali bağlamında bir hukuka aykırılık doğurur. Bu çerçevede ortaya çıkan zararı gidermekle yükümlü sorumluların belirlenmesi gerekir. Özel hukuk açısından sorumluluk kavramından verilen zarardan doğan tazminat yükümlülüğü anlaşılır. Tıbbi müdahaleden doğan sorumluluk ister sözleşmeye aykırılık ister haksız fiil biçiminde gerçekleşsin, müdahale temelde hastanın sağlığına, yaşamına ve beden bütünlüğüne yönelik olacağı için sözleşmeye aykırılık aynı zamanda hukuka aykırılık tarzında ortaya çıkmaktadır. Tıbbi müdahale nedeniyle ortaya çıkan sorumluluğun kaynağını hekime yüklenen özen yükümünün ihlali oluşturur. Hekimin özen yükümünü ihlali ise bizzat tedavisi alanında ortaya çıkar. Bunlardan bir kısmı müdahale öncesindeki ve müdahale sırasındaki süreçte gerçekleşir. Teşhis, endikasyon, tıbbi önlemlerin seçimi, uygulaması bu anlamdadır. Bir kısmı ise müdahale etkisinin sürdürülebilirliğinin sağlanması amacıyla tedavi sonrası, ameliyat sonrası bakım alanında gerçekleşmektedir. İkinci grubu hastanın aydınlatılması ile ön muayene sırasında gerçekleşmesi beklenen özen yükümleri oluşturur. Son grup ise geniş açıdan bakıldığında daha önce sayılanların hepsini de etkileyen hastane klinik organizasyonu alanında ortaya çıkmaktadır. Örneğin personelin niteliği, yeterli personel bulundurulması, aletlerin kurallara uygun bulunması, hekimlerin birbirleriyle ve yardımcı personelle işbirliği gibi.Bu üç alandaki kusurlar öğretide, uygulama kusuru (tedavi kusuru), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak isimlendirilmektedir.

Hastane organizasyonu ve kamu görevlilerinin kuruma yüklenen ve ameliyat operasyonları ya da medikal hataları ifade eden tartışmaya kapalı alandır. Bu alanda ağır kusur çok fazla uygulanır. Buna paralel olarak söz konusu alanda; organizasyondan yada kamu görevlilerinin kusuru nedeniyle sorumlulukta zamanla basit kusur yeterli görülmeye başlanmıştır. Birkaç örnek vermek gerekirse; Hastanede zorunlu olan tıbbi müdahalenin derhal yapılmamış olması, önemli bir kırık vakasında stajyerin iyileştirmeye yönelik faaliyetlerinde, bölüm başkanının yada pratisyenin gözetmenlik yapmaması, operatör tarafından geç müdahale edilmesi sonucunda hastanın durumunun daha da kötüleşmesi, genç bir hastanın göğüs boşluğundaki yaranın tedavisi sırasında meydana gelen kazanın yarattığı yanık izi, sakat bir kişiye uygulanan tedavi sırasında aşırı sıkıştırmadan kaynaklanan rahatsızlık, stajyer bir hekimin hatası nedeniyle hasta fişindeki değişiklikten dolayı, yanlış yazım sonucu hastanın radyolojik incelemeye tabi tutulması. Örnekleri organizasyon yada kamu görevlisinin kusurundan dolayı sağlık hizmetlerinde idarenin nasıl sorumlu tutulduğunu göstermektedir. Türk Danıştay’ının konu ile ilgili kararlarına baktığımızda; Çocuk acil polikliniğinde yanlış teşhis ve tedavi sonucu davacıların çocuklarının ölmesinde, hastanede görevli nöbetçi doktorların teşhis ve tedavideki kusurları “..hastayı ilk gören hekimin daha titiz bir muayene ile akut apandisit tanısını koymada gecikmesi sonucu ameliyatın geç yapılması ve patolojinin ağırlaşmasına neden olması, Psikiyatri kliniğinde yapılan tedavisi sırasında kolu kırılan davacının gerekli tedavisinin yapılmaması nedeniyle kalması, durumlarında kamu görevlisinin kusurundan dolayı idarenin sorumluluğu sonucuna varılmıştır. Davacıya “akut omurilik iltihabı” yerine “tifo” teşhisi konması ve yanlış tedavi uygulanması sonucu sakat kalması; idari yargının acil olaylara bakış açısını göstermesi açısından; davacılar yakınının yaralı olarak getirildiği hastanede kaldığı uzun süre içerisinde yeterli tıbbi müdahalenin yapılmaması sonucu vefat etmesi olaylarında hep hizmet kurumuna dayalı olarak idarenin tazmin sorumluluğu kabul edilmiştir.

Sağlık hizmetlerinde sorumluluk, ikinci uygulama alanı, ameliyat hizmetleridir. Kompres bezinin yada bir şişin operasyon sırasında hastanın vücudunda unutulması; yanlış teşhis nedeniyle bir hastayı hastaneden uzun süre alıkoymak, Caddede meydana gelen kazada mağdur olan kişinin kafatası kırığına dikkat edilmemesi nedeniyle, yüzeysel yaralanmalar ve kanamalarla ilgilenmesi sonucu hastaneye gönderilmemesinden kaynaklanan zarar bu duruma örnek olarak verilebilir. Bu durumun yanında beldeki sıvının delerek çıkarılmasında ağır kusurun varlığı açıktır. Ameliyat; hekimlerin özellikle el becerisi olarak nitelendirilen tıbbi yardımları yaparken sorumlulukları, orta düzeyde bir hekimin olağan davranışlarıyla karşılaştırılıp objektif bir sonuca gidilmelidir.

Ameliyat hizmetleri ile ilgili Danıştay kararlarında ise; Davacının rahatsızlanması üzerine Üniversite Hastanesinde yapılan müdahale sonucunda ameliyat edilmediği halde, buna ilişkin rapor düzenlendiği ve raporda iddia edildiği gibi sol bacağından alınan damarlarla kalpteki dört damarın değiştirilmediği, bu nedenle davalı idarenin hizmet kusuru ile meydana gelen olay sonucu oluşan zararın tazmini istemiyle açılan davada; davacının ameliyat edilmediği halde edilmiş gibi bir durumun olmaması ve ameliyat doktorlarınca “By Pass” ile birlikte “Anevrizmekomi” ameliyatı yapılmasının planlanması, ancak By Pass’ın uygun görülmeyerek Koroner By Pass işleminden vazgeçilip o günün usulüne ve bilimsel teknolojik olanaklarına uygun olarak sadece Anevrizmekomi ameliyatı yapılmasının bir eksiklik olmadığı, davacının bu müdahaleden yaklaşık iki yıl sonra yeniden hastalanmasının normal olacağı, davacının sağlığını riske eden bir müdahalenin olmadığı gerekçesiyle idarenin hizmet kusuru olmadığı kabul edilmiştir. Ancak, burada hastanın müdahale öncesi ve sonrası müdahalenin niteliği konusunda yanlış bilgilendirilmesi varsa, bu durum hasta haklarının ihlali niteliği taşıdığı için idari yargı yerince idare zararı tazminle sorumlu tutulabilirdi. Davacıların çocuğuna cerrahi müdahale sırasında yanlış teşhis ve tedavi uygulanması sonucu su çiçeği hastalığına yakalanmış olmasını, Davacının Sağlık Bakanlığı bünyesindeki bir hastanede geçirdiği ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması hizmet kusuru olarak kabul edilmiştir.1989 yılında guatr ameliyatı olan davacının ameliyat sırasında para tiroit bezlerinin hepsinin yanlışlıkla alınması nedeniyle vücudunun kalsiyum üretmediği, sürekli tedaviye mahkum edildiği ve olayda ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusuru bulunduğu ileri sürülerek hastanenin bağlı olduğu idare aleyhine açılan davada; idarenin kusursuz sorumluluğunun varlığını kabul eden İdare Mahkemesi kararını Danıştay şu gerekçeyle bozmuştur:“…İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yaralanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlüğünün doğması için, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir. ..guatr ameliyatı sırasında paratiroid bezlerinin zarar görmesi ve alınması nedeniyle, yaşamını sürekli ilaç tedavisine bağlı olarak sürdürebilecek duruma gelen ve çalışma gücü kaybına uğrayan davacının, maddi ve manevi tazminat davasının, ameliyat sürecinde ve tedavisinde idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının…” Adli Tıp Kurumu aracılığıyla saptandıktan sonra çözümlenmesi gerekirken, kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılarak verilen temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.” Olayda doktor hakkında soruşturulmama kararı verilirken, davacının durumunun bu tür cerrahi müdahalede doğabilecek belli bir yüzdede kaldığının belirtilmiş ve zararın varlığı Sağlık Kurulu Raporu ile tespit edilmiş olması karşısında Mahkemenin kusursuz sorumluluğa dayalı olarak verdiği karar kanaatimizce doğrudur. Ameliyat sonrasında tedavi ve bakımının gereğince yapılmaması sonucunda bacağı kesilen ilgilinin uğradığı zararın, yanlış ameliyat nedeniyle yaşamı boyunca başkalarının muhtaç hale geldiği saptanan davacının, üniversite hastanesinde yapılan ameliyat sırasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu meydana gelen olayı sonucu uğranılan zararın, yapılan göz ameliyatı sonunda davacının gözünün görmemesi üzerine uğranıldığı ileri sürülen zararın; davalı idarece sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği gerekçesiyle idarece tazmini gerektiğine yönelik kararlar ameliyat hizmetlerinde kusuru arama konusunda idari yargının istikrarını doğrulamaktadır. Üçüncü bir durum olarak da İdare Mahkemeleri ve Danıştay tarafından sıkça uygulanan ağır kusurun varlığını tespit etmek için bilirkişi incelemesini gerektiren durumlardır. Bu uygulamada bilirkişi yada bilirkişilerin seçiminde çok dikkatli davranmak gereklidir. İki önemli noktanın varlığı bu uygulamayı karakteristik olarak ortaya çıkarmaktadır; bilirkişiye başvurmayı gerektiren durum olarak; davacının durumunun bunu desteklemesi gerekir. Örneğin; omur kemiği yırtılmasının tedavisinde şok tedavi yöntemine karşılık tavsiye edilecek tedavi yönteminin varlığının araştırılması. Diğer bir husus ise; bilirkişiye başvurulurken yargıç tarafından hangi hususların araştırılmasının istendiğinin bildirilmesi, belirtilmesi gerekir. Örneğin; atardamar ile ilgili bir uygulama sırasında meydana gelen ölüm olayında, çağdaş klinik uygulamalara uygunluğu, hastanın ilacı kabul edebilecek durumda olup olmadığı, karşıt uygulamaların denenmesi halinde olabilecek durumların gözetilmesi gerekliliği gibi. Zorunlu hallerde, görünüşe dayalı olarak hastalara yapılan müdahalelerde hastanın kusuru ile müdahalenin zararsız etkilerinin yol açtığı doktor yardımcılarının kusurunun varlığına dayalı sorumluluk halidir. Doktor Yardımcıları (internler) tarafından sağlık hizmeti yapılması acil durum nedeniyle bunların müdahalesini gerekli kılan mücbir sebepler dışında, servis şefi ve asistanlar hastaların durumlarının gerektirdiği tıbbi işlemleri kişisel olarak yapma yükümlülükleri vardır. Doktorların bir devlet hastanesi hizmetinden beklenen tıbbi garantiler için hiçbir tehlike arzetmeyeceğinden önce emin olmaları ve tıbbi işlerin ciddiyetine ters düşmemesi koşuluyla istisnaen bu görevlerini, yardımcılarına devredebilirler. Hatalı enjeksiyon ile ilgili Danıştay kararları; Davacı, hatalı enjeksiyon sonucu sağ ayağının sakat kaldığını ileri sürerek açtığı davada Danıştay; “…Kural olarak, idarelerin, yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin kusurlu işletilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararları tazminle sorumlu oldukları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare; hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi suretiyle yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup; idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Görüldüğü gibi, sağlık hizmetleri hizmetten yararlananın kişisel özelliklerine ve hizmetin yürütülmesine bağlı olarak önceden öngörülemeyen belirli bir tehlikeyi içerdiğinden, idarenin tazmini sorumluluğu için idarenin ağır hizmet kusurunun bulunması ve zararla, yürütülen sağlık hizmeti arasında nedensellik bağı bulunması gerekmektedir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının sağ ayağındaki fonksiyon kaybının giderilmesi amacıyla 6.8.1991 tarihinde yapılan ameliyatta, siyatik sinirinde direkt iğne temasına bağlı zedelenme görülmediği ve hastanın gluesstuslarının oldukça küçük ve yağ dokusunun zayıf olduğunun, ameliyatı gerçekleştiren doktor tarafından ifade edildiği, bunun dışında, gerek hastane dışında yaptırılan testlerde ve gerekse…Tıp Fakültesi…Hastanesince düzenlenen raporlarda, zararın, kusurlu yapılan enjeksiyon nedeniyle doğduğu yolunda saptama bulunmadığı anlaşılmaktadır…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Enjeksiyona bağlı olarak gelişebilecek şoka karşı etkili önlemlerin alınmaması sonucunda meydana gelen ölüm olayında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun, Kırılan ayağının tedavisi için yatırıldığı devlet hastanesinde, hatalı enjeksiyon yapılması sonucu kolu kangren olmasında tedbirsizlik ve meslekte acemilik sonucu hizmet kusurunun oluştuğu kabul edilmiştir. Sadece aşı ve aşılama faaliyeti sebebiyle meydana gelen zararlarda, idarenin sorumluluğu için asgari bir nedensellik bağının varlığı yeterli sayılmıştır. Yeni tarihli bir kararında ise; Devlet Hastanesinde sezaryen ameliyatı sonucunda kalıcı bedensel sakatlığa uğrayan bir kadının açtığı davada, ağır kusurun yerine alelade kusurun varlığı yeterli görülerek idare zararı tazminle sorumlu tutulmuştur. Türk hukukunda verilen iki örnek ile idarenin sağlık hizmetlerinden kusursuz sorumluluğun kabul edildiği belirtilmekte ise de; bu zararların sağlık hizmetlerine ilişkin faaliyetten ayrıldığı belirtilerek bu belirleme haklı olarak eleştirilmiştir. Gerçekten, sağlık hizmetlerinde gelişen tıbbi teknolojik yeniliklerin kullanılması, toplumsal yaşamın ve idarenin etkinliklerinin tehlikeler içermesi, zararın, zarar gören kişinin omuzlarında bırakılmayıp, toplumun diğer bireylerine paylaştırılması, “halktan toplanan vergilerle beslenen devlet hazinesinden ödettirilmesi, külfetlerin dengelenmesi” yoluyla giderilmesi gerekir. “Zarar rizikosunun kimin ne ölçüde sırtında kalması” sosyal bir soru olmasının ötesinde Anayasada yer alan “sosyal devlet, sosyal adalet, eşitlik ilkeleri” gereği çözümlenmesi gerekir. Belli durum ve konularda sağlık hizmetleri alanında idarenin kusursuz sorumluluğunun uygulamaya geçirilmesi gerekir. Sağlık hizmetlerinde yeni tedavi yöntemlerinin uygulanması, tamamıyla bilinmeyen riskler içermesi, hastalığa yönelik risklerin bulunması, terapi sonucunda olağanüstü yaşamsal koşullara yönelik rahatsızlık ve güçlükler içeren anormal ve önemli nitelikteki zararlardan hastane idaresinin sorumluluğu yoluna gidilebileceğine idare Mahkemesi karar vermiştir. İdarenin mümkün olan önlemleri almış, tıbbın ve hekimliğin gereklerinin yerine getirilmiş olmasına rağmen, örneğin nükleer tıp uygulamaları, beyin ameliyatları, akıl hastalarının bakımı, muhafazası gibi özünde risk taşıyan faaliyetlerinde illiyet bağı kurulabilen zararların tazmininde, ağır kusur aramak yerine kusursuz sorumluluk uygulanmalıdır. Böylece, idarenin tıbbi faaliyetler alanında da alelade kusur ve ağır kusur sorumluluğu yanında, kendisi ve ajanı hekimin yaptıkları hakkında herhangi bir hüküm verilmeden salt illiyet bağı ile çözümlenen kusursuz sorumluluğu şeklindeki üçlü sorumluluk düzeni, içtihadın koyacağı esaslar ve çizeceği sınırlar içinde geliştirilip işletilmelidir…” Yukarıdaki örneklerde göstermektedir ki, Türk Danıştay’ı idareyi sağlık hizmetleri konusunda kusursuz sorumluluk ilkesine göre sorumlu tutmamaktadır. Davacılar tarafından evli kızlarının Devlet Hastanesinde steril olmayan koşullarda ameliyat edilmesi nedeniyle karın zarı iltihaplanması sonucu, ölüm olayının Devlet Hastanesi Nisaiye Servisinin ihmal ve kusuru sonucu meydana geldiğini, olayda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek, ölüm olayından dolayı duydukları acı ve üzüntü nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuştur. Bu istem üzerine yapılan yargılama üzerine Danıştay 10. Dairesince verilen kararda, önce sağlık hizmetleri nedeniyle idarenin hangi halde idarenin sorumlu tutulacağı üzerinde durulmuştur: “ .İdare hukuku ilkelerine göre, yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri noksan, yetersiz ve kusurlu biçimde yürütmeleri veya kusursuz sorumluluk esasının uygulanmasına olanak sağlayan koşulların varlığı halinde, kamu idarelerinin hukuki sorumluluklarının doğmuş olduğunun kabulü gerekir. Yapısında risk oranı yüksek sağlık hizmetleri nedeniyle idarenin hukuki sorumluluğunun kabulü ise, yürütülen hizmetin niteliği itibarıyla ancak hizmetin kusurlu işletildiğinin açık bir hizmet kusurun bulunduğunun saptanması halinde mümkündür..” Kararın devamında, dava konusu olay üzerinde durulmuş, Adli Tıp Kurumunca yapılan inceleme üzerine varılan bu sonuca göre, davacıların kızlarının sezaryen ameliyatında ve tedavisi sırasında fenni ve teknik bir hatanın, ihmal veya kusurun saptanmaması karşısında, ölüm olayı nedeniyle davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunduğunun kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Kanaatimizce Danıştay, sağlık hizmetlerinden dolayı idarenin kusursuz sorumluluğuna uygulayabileceği bu fırsatı kaçırmıştır. Danıştay’ın sağlık hizmetlerinden dolayı idarenin sorumluluğunda, gibi çeşitli ayrımlara gitmediğini görmekteyiz. Bir askeri hastanede hemşire tarafından procain yerine terocain tatbik edilmek suretiyle zehirlenen küçük yaştaki çocuklarının ölümü üzerine anne ve babanın açtıkları davada, Danıştay; “…Hastane personelinin şahsi kusur işlemiş olmaları keyfiyeti, amme hizmetinin fena işlemesinden hasıl olan zararı tazmin etmeye idarenin mahkum edilmesini önleyemez…” gerekçesi ile idarenin tazmin sorumluluğu kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi Danıştay, yardımcı personelin yanlış tedavisini şahsi kusuru olarak nitelendirmek suretiyle üstü kapalı olarak kusursuz sorumluluk ilkesini uygulamaya sokmuştur. Hatalı enjeksiyon sonucu AİDS, virüsünün bulaşması sonucu oluşan zararların tazmini, idare hukukunun karşılaştığı güncel sorunlardan biridir. S.G.K. hastanesinde sürdürülen hemodiyaliz seansları sırasında saptanan anemi nedeniyle sekiz ünite kan verilen davacı murisinin, bu kanlardan kaptığı ileri sürülen AİDS. virüsü nedeniyle ölümü sonucu uğranılan zararın ağır hizmet kusuruna dayalı olarak tazminine karar verilmiştir. Esasen idarenin bireylere sunduğu kan ihtiyacının giderilmesinde özen borcu, başkalarından alınan bu kanlar üzerinde gerekli bütün incelemeler yapılıp, zararlı bir durumun varlığı tespit edilmemiş ise, bu kanların kullanılmasına izin verme, kullanma şeklinde olmalıdır. Ancak, bu durumda idare bu özen borcunu kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilecek, böylece olağanüstü olarak ortaya çıkan bu zarar mağdurların üzerinde kalacaktır. Bu ise, hakkaniyetle bağdaşır gözükmemektedir Sağlık Bakanlığına bağlı bir hastanede sezaryen ameliyatı sırasında verilen AİDS. virüsü taşıyan kanın nakledilmesi sonucu davacının AİDS. virüsü alması ve doğan çocuğun da aynı hastalığa yakalanması üzerine Kızılay ve Sağlık Bakanlığına karşı açılan tazminat davasında Yargıtay, adli yargıyı görevli görmüş ve davalıların haksız eylemi sonucu oluşan zararın tazmini gerektiğini kabul etmiştir. Oysaki gerek hizmeti veren kuruluşlardan birinin Sağlık Bakanlığı oluşu, diğerinin ise tekel halinde bir kamu hizmetini yürütüyor olması nedeniyle idari yargının görevli olduğunu düşünmekteyiz. Ancak, Yargıtay SGK. Hastanelerinde meydana gelen zararlar nedeniyle açılan davalara bakmakta, arada iş akdinin olması nedeniyle İş Mahkemelerini görevli kabul etmektedir. Bu kararlarında Yargıtay SGK.’da çalışan hekimin hatası olduğundan bahisle işin esasını çözümlemiştir. Esasında iş akdini dayalı olarak ödenen primlerin karşılığında verilen bir kamu hizmetinin varlığı söz konusudur. Nitekim yukarıda da örnekleri görüleceği üzere aynı tür davalarda idari yargıda kendini görevli görmektedir. Dolayısıyla öncelikle yargı yerleri arasında var olan bu olumlu görev uyuşmazlığının çözümlenmesi gerekmektedir. Gerek kamu hastaneleri gerekse özel hastaneler Anayasa’nın 56.maddesi ile devlete yüklemiş bulunduğu vatandaşların sağlık hizmeti sağlama ödevini gerçekleştiren, kurumlardır. Dolayısıyla SGK Hastanelerinde verilen sağlık hizmetlerinde görevli yargı yeri olarak idari yargı yolunun kabulü AİHM. anılan kararında da belirtilen “etken ve bağımsız” yargı yolunun verimi açısından daha elverişli olduğunu düşünmekteyiz. Gerçekten AİDS virüsü gibi önlenemeyen ve yayılması engellenemeyen, artan hastalık sayısındaki yükselme ve genetik bilimindeki gelişmelerin tıp alanında uygulanması kusursuz sorumluluk ilkesinin önemini ve uygulanabilirlik alanını arttırmaktadır. Yeni bir cerrahi yöntemin uygulanmasından sorumluluk; bilinmeyen, çok yaygın olarak kullanılmayan tedavi, tıbbi müdahalelerin uygulanması, yada beklenmeyen veya bilinmeyen bir sonucun doğması halinde idarenin kusursuz sorumluluğu, hastanenin sorumluluğu alanının hasta hakları doğrultusunda hasta kişiler lehine kusursuz sorumluluk yoluyla genişletilmesi; özel zarar riskine tabi olan terapi edilen tedavi edici yöntemlerin uygulanması ile onların karşılaştığı risklerin giderilmesi; hizmete atfedilebilir kusurun yokluğunda bile ödemeye hükmedilmesi, kan verme durumlarında sorunlu olduğu halde, kan verilmesi, AİDS. mikrobunun geçmesi, bulaşma riskine karşın zarar görene hizmete yönelik atfedilebilir kusurun yokluğunda bile ödenceye hükmedilmesinin hakkaniyete ve adalet ilkelerine uygun olması yargı kararlarında işlenmesi beklenen hususlardır.

Gelişim tehlikelerinden dolayı sorumluluk olarak adlandırılan yeni bir sorumluluk alanına göre; üretildiği anda bilim ve teknolojinin kurallarına, son verilere uygun olan bir ilacın sonradan oluşan gelişmeler karşısında zararlı etkileri olduğu anlaşılırsa, bu ilacı kullanması nedeniyle sağlık idaresi sorumlu tutulabilir mi?

Eğer ilacın olumsuzluğu öğrenildiği anda, ilacın kullanımını durdurulursa sorun yoktur. Ancak, kullanımına devam edilirse “mamulü işleme ve gözetim yükümlülüğüne” aykırı hareket sonucu oluşan zararın kusur sorumluluğuna göre giderimi gerekir. Bu konudaki doğan sorunlar üzerine Alman öğretisinde işlenen “Yaşam sigortası uyarınca ilaç kullanımı” ile fikre dayalı düzenlemelerle uyarınca; ilaç yapımcılarının katkılarıyla oluşturulan devlet gözetimindeki bir fondan zararın karşılanması yolu benimsenmiştir. Görüldüğü gibi diğer kamu hizmeti dalları için öngörülen oldukça net içtihatlar, sağlık hizmetleri için yavaş yavaş ilerlemiş, çeşitli modellere göre değişik uygulamalar gözlenmiştir. Sağlık hizmetleri alanında idarenin kusursuz sorumluluğu yaşamın zorunluluklarına uyumu ve sosyal yaşantının gerekliliklerini yakalamak açısından daima gelişmeye açıktır. Biomedikal gelişmelerin insan hakları alanında yol açtığı değişikliklerin insanı özne konumundan konu insana dönüştürmek üzere olması nedeniyle, bu alanda yeni hakların gelişmesinin yanında, idarenin sağlık hizmetleri alanındaki kusursuz sorumluluğunun yeniden gözden geçirilmesi ve geliştirilmesi kaçınılmaz bir gerçektir.[28]

TIBBİ MÜDAHALE DOLAYISIYLA ORTAYA ÇIKAN İLİŞKİ VE BU İLİŞKİDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER

Hekim ile Hasta Arasındaki İlişki

a- Genel Olarak

Bir hukuki ilişki özellikle de sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi, kural olarak haklar ve yükümlülükler içermektedir. Borç ilişkisinden doğan asli nitelikli, fer’i nitelikli ya da tali nitelikteki haklara karşılık yükümlülüğün amacına ve özellikle edimle olan ilişki ve bağına göre çeşitli yükümlülük türlerinden söz edilir. Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihtiva ettiği yükümlülükler genel bir değerlendirmeyle asli yükümler ve yan yükümler ayrımına tabi tutulur. Asli yükümler sözleşmenin tipini belirleyen asli edim yükümleri ve sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü çerçevesinde yasadan, sözleşmeden doğan ya da doğrudan dürüstlük kuralında (Medeni Kanun (MK) m.2) temelini bulan “güven ilişkisi” nden kaynaklanan yan edim yükümlerinden ibarettir. Hukuki ilişkinin içerdiği asli yükümlerin dışında kalan, edime ve özellikle de asli edim yükümüne bağımlı olup, müstakil bir varlığı bulunmayan yükümler ise yan yükümler olarak adlandırılırlar. Bunlara “diğer davranış yükümleri”, “özen gösterme yükümleri” ya da özellikle yan yükümler arasında olmakla birlikte bazı durumlarda doğrudan dürüstlük kuralından doğdukları ve edim yükümlerinden bağımsız bir tarzda da ortaya çıkabildikleri için ayrı bir öneme sahip yan yükümler olarak ortaya çıkan “koruma yükümleri” adı verilmektedir. Yan yükümlerin, işlevsel olarak edimin ve özellikle de asli edimin ifasına yardımcı olan, ifa hazırlık fiilleri ile ifa fiillerinin alacaklının sözleşmeden beklediği yararlarına uygun biçimde gerçekleşmesine yardımcı olan türü “ifaya yardımcı yan yükümler” olarak adlandırılır. Bu yükümler özellikle alacaklının ifa menfaatinin gerçekleştirilmesine yardımcı olan hazırlama, sağlama ya da aydınlatma, bilgi verme gibi yükümlerdir. Bunların yanı sıra ortaya çıkabilecek ve ifa ile dolaylı ilgili olup asıl işlevleri alacaklının mal ve kişi varlığı değerlerinin ifa eylemi nedeniyle ya da ifa dolayısıyla uğrayabileceği zararlardan uzak tutan yükümler vardır. Bunlara da “koruma yükümleri” adı verilir. Hekimin organizasyon yükümlüğü işte bu yan yükümler arasında bulup çıkartılmalıdır.

b- Tıbbi Müdahaleye Dayanak Olan Hukuki İlişkinin Türü

aa- Sözleşme

Çoklukla karşılaşıldığı gibi tıbbi müdahalenin temelini oluşturan hukuki ilişkinin bir sözleşmeden kaynaklanması halinde, hekim ya da hastane işletmecisiyle yapılmış bir sözleşme söz konusudur. Basit – yani kapsamlı bir hastane tedavisi talep edilmeyen- ilk sözleşme çok fazla özellik arz etmez. Hekimlik ya da tedavi sözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmenin hukuksal niteliği üzerinde görüş birliğine ulaşılmamakla birlikte, bu sözleşmeye vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı genel olarak kabul edilmektedir. Buna bağlı olarak burada sadece iki nokta üzerinde durulabilir.

İlk olarak; hekimlik sözleşmesinin üçüncü kişi lehine akit olduğu durumların seyrek karşılaşılan bir durum olmadığının belirlenmesi gerekir. Örneğin ana- babanın hasta olan küçük çocukları için bir doktor çağırdıkları durumla sıklıkla karşılaşılır: Böyle bir durumda ana-baba ile aralarında kural olarak hekimlik sözleşmesi ortaya çıkar ve bu sözleşme, tedavi edilen çocukla yapılan bir hekimlik sözleşmesi olmaz. Bilakis onlar hekimin ücret ödeme talebinin borçlusu olur, bu durumda çocuğun tedavisi hemen hemen her zaman ebeveynin velayet nedeniyle ortaya çıkan bakım yükümü olarak borcudur.

İkinci olarak; hekimlik sözleşmesinin başlangıcında tedavi bedelinin ne kadar olacağı hususu konuşulmaz. Aynı zamanda bu gerekli de değildir. Her ne kadar vekâlet sözleşmesinin ücretsiz yapılması mümkün ise de kural olarak kararlaştırılmış olmasa da ücret borcu doğar. Çünkü vekâlet sözleşmesine ilişkin Borçlar Kanunu (BK) m.386/III hükmü gereği “ mukavele veya teamül varsa vekil ücrete müstahak olur”. Tarafların bu konuda anlaşmamış olduğu durumlarda kural olarak Tabip Odası tarafından belirlenen asgari ücret tarifesi hükümleri uygulanacaktır.

Organizasyon açısından daha önemli olan hastanede gerçekleşen tıbbi müdahaleler ise sözleşme ilişkisinin ikinci görünümünü oluşturur. Hastaneye kabul sözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmeler genellikle hastaya karşı yüklenilen birden fazla borçtan oluşur: Bunun içine çoğunlukla barınma, yeme içme ve bakım girer. Bu edimlerin hepsi kural olarak farklı sözleşme tiplerine ait unsurların tek bir sözleşme içinde yer aldığı karma bir sözleşme biçiminde ortaya çıkar. Sözleşme ile üstlenilen edimin ve borçlunun niteliğine göre farklı hastaneye kabul sözleşmeleri ile karşılaşılabilir. Bunlardan ilki olan hastane işleticisinin tıbbi tedavi ile birlikte barındırma, yedirip içirme ve bakım gibi yükümlülükleri üstlendiği sözleşme tam hastaneye kabul sözleşmesidir. Diğeri ise hastanın tarafı olduğu iki ayrı sözleşmenin yapıldığı bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesidir. Bu iki ayrı sözleşmeden birincisi hastane ile yapılmış olan, hastanenin hastaya barındırma, yedirip içirme ve diğer bakım hizmetlerini borçlandığı hastaneye kabul sözleşmesidir. İkincisi ise tedaviyi tek başına üstlenerek hastaneye bu bakımdan her hangi bir sorumluluk yüklemeyen hekim ile hasta arasındaki hekimlik, tedavi sözleşmesidir. Tam hastaneye kabul sözleşmesinde hastane tıbbi tedaviyi kendisi üstlendiği için hekim hatalarından dolayı Borçlar Kanunu (BK) md. 100 gereğince sorumludur. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde ise hastane sadece diğer edimleri üstlenir ve hekimin kusurundan sorumlu olmaz. Ancak her iki durumda da organizasyon yükümlerinin ihlali nedeniyle bir zarar doğması halinde sorumlu olur.

Organizasyon Yükümlülüğü

a- Genel Olarak

Bir işletme içindeki organizasyon ya da başka bir deyimle bir işletmecinin işletmesindeki organizasyona ilişkin düzenlemeleri, üçüncü kişinin uğrayacağı zararı mümkün olduğu kadar düşük tutulabilecek biçimde düzenlenmelidir. Bu çerçevede öncelikle personel arasında yer alan açık bir yetki düzenlemesi, tehlikeli durumlar için gerekli koruyucu düzenlemelerde denetleme boşluğunu içinde barındırmayan bir görev dağılımı ve personelin aşırı yük altında kalmasına yol açmayacak akılcı bir istihdam politikası gözetilmelidir.

Hastane işletenin sözleşmeden doğan sorumluluğu açısından yukarıda belirtilen hem tam hastaneye kabul sözleşmesi hem de bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi bakımından geçerli olan “bakım” kavramı içinde yer alan yükümler söz konusu olabilir.Örneğin gerekli testler yapılmaksızın hastalığın teşhisi yolunun seçilmesi, hasta bakıcının dikkat etmeyip siyatik sinirlerini zedelemesi, kan grubunun belirlenmesinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç gereçlerin bozukluğu, ameliyat sonrası kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olup yanıklara yol açması, yabancı bir kişinin hastanedeki denetim ve güvenlik önlemlerinin eksikliğinden yararlanıp çocuk çalması, verilen yiyeceklerin bozuk olması nedeniyle zehirlenmeye yol açılması ve benzeri durumlarda organizasyon yükümlülüğünün ihlalinden söz edilecektir.

Bunların yanı sıra organizasyon yükümlülüğünün uygulamada karşılaşılan en açık biçimi, yetkili sorumlu kişinin tıbbi müdahaleye çağrılmamasıdır. Hekime yüklenen bir diğer organizasyon yükümlülüğü teknik alet veya gereçlerdeki eksikliğin hastane yönetimine bildirilmesidir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda hekim sorumlu olacak, bildirilmesine karşın giderilmemesi halinde ise yönetimin sorumluğu söz konusu olacaktır. Buna karşılık tıbbi aletlerin işlevsel biçimde kullanıma hazır tutulması hastane işleteninin organizasyon sorumlulukları arasında yer almaktadır.

Hastane işleticisinin veya hekimin en önemli organizasyon yükümleri arasında ifa yardımcısından kaynaklanan durumlar yer almaktadır. İfa yardımcısı olarak çokça hastabakıcı, hemşire ile karşılaşılsa da bazen başhekim de hukuken bu nitelikte değerlendirilecektir. İfa yardımcısı kullanmaktan kaynaklanan sorumluluğun yanı sıra bazı durumlarda ifa yardımcısı ya da yeterli ifa yardımcısının kullanılmaması, güvenlik önlemlerini alma yükümüne aykırılık biçimindeki organizasyon kusurunu oluşturacaktır. Aynı zamanda ifa yardımcısının borca aykırı davranışı dolayısıyla ortaya çıkacak zarar için yapılacak sorumsuzluk anlaşmasının geçerliliği borçlunun işletme organizasyonunun kusursuzluğuna bağlı tutulmaktadır. Yani ifa yardımcılarına ilişkin bir sorumsuzluk anlaşmasının geçerliliği, düzgün ve kusursuz bir organizasyona sahip bir işletmede bile, ifa yardımcılarının kusurlu hareketlerinden doğan ve önceden ortadan kaldırılamayacak, önüne geçilemeyecek nitelikteki zararlar açısından geçerli sayılacaktır.

Tıbbi müdahaleler günümüzde ancak pek çok kişinin işbirliği ve katılımı ile olmaktadır. Katılan kişilerin sayısının artması tıbbi işlemlerin koordinasyon ve denetlenmesinde dikkat ve etkinliğin artmasını gerektirmektedir.

b- Organizasyon Yükümlerinin Türleri ve İlişkili Mahkeme Kararları

Hastanelerde çok çeşitli organizasyon yükümünün varlığı söz konusudur. Bu çerçevede bazı belirgin grupların varlığından söz edilebilir. Aşağıda bu çerçevede ortaya çıkmış temel yükümlere ve buna ilişkin kararlara yer verilmiştir.

aa– Hastanedeki yetkili ve sorumluların faaliyet planı ve temsil kuralları ile ilgili sınırlarının açıkça belirlenmesi; özellikle geceleri ve Pazar günleri için nöbet kuralları güvence altına alınmalıdır. Aynı zamanda hastanın bilgilendirilmesi ve kazazedeye yapılacak ilk yardım özel bir yönlendirmeyi gerektirmektedir. Muayene için bekleme süresinin oldukça uzun olması halinde bunun meslek sahibince hastasına bildirilmemesi organizasyon yükümünün ihlali niteliğindedir. Muayene için verilen randevu saatinin 30 dakikaya kadar geçilmesi kabul edilmekle birlikte 30 dakikadan sonra yüküm ihlalinden sorumluluk doğar. Doğum evinde, dış görünüşü itibariyle sağlıklı bir biçimde dünyaya gelmiş görünmekle birlikte doğum süreci içinde zarar görmüş olan ve zararın emareleri bulunan çocuğa bir saatten fazla hekim tarafından müdahale edilmemesi ağır kusur oluşturur. Prematüre çocuğun ısısının yeterli şekilde kontrol edilmemesi nedeniyle çocukta sürekli ısı kaybının muhtemelen beyin kanamasına sebep olması ağır ihmal oluşturur.

bb-Hekimlerin ve hekimler dışındaki personelin seçiminde eğitiminde ve denetlenmesinde özen gösterilmelidir. Tedavinin her aşamasında gerekli önlemleri alabilecek, gereğinde işi yürütebilecek bir başkasını görevlendirebilecek ve yapılacak işlemleri denetleyebilecek nitelikte hekimlerin hazır bulundurulması gerekir.[29]

cc-Hastane, tedavi ve bakım standardı, personel, uzmanlık ve alet bakımından uygun konumda tutulmalıdır. Hekim tarafından yeterince arınık olmayan (dezenfekte edilmemiş) bir enjektör kullanılmış olması antibiyotik tedavisini gerekli kılmış, antibiyotik böbreklerin çalışmamasına sebep olmuş ve hasta yoğun bakıma alınmıştır.

dd-Hastaların güvenliğinin sağlanmış olması gerekir. Özellikle çocukların beklenmeyen davranışları ya da kendisine zarar verme, intihar eğilimi bulunan kişiler açısından bu durum ayrı bir önem taşır. Bunların yanı sıra bütün tıbbi araçların ve aygıtların sağlık bilgisi kurallarına uygun ve işler vaziyette hazır tutulması gerekir. [30] Bu durum karşısında, ruhi bunalım içerisinde kesin intihar fikrine sahip olduğu, intiharı gerçekleştirmek için her an girişimde bulunabilecek fırsatları aradığı bilinen hastayı, davalı hastanenin, uzman olmayan hastane personeli dışında bir kişinin emniyetine teslim etmesi, koruyucu tedbirler almaması, en emin yolu tercih edip seçmemesi, halin icaplarının gerektirdiği bütün önlemleri almaması, dikkat ve özen göstermemesi hastanın özelliklerini göz önünde tutarak onu gereksiz riskler altına sokması; mesleki şartları yerine getirmeksizin, hastanın durumuna değer verip, geniş bir deyimle tıp biliminin kurallarının gözetip uygulamadığını çok açık bir biçimde göstermektedir. Bu olguların doğal bir sonucu olarak davalının kusurunun varlığını kabul etmek zorunludur. Kaldı ki, davalı hastane refakatçi seçimine ilişkin uzman olmayan davacıların arzularına uygun hareket etse dahi sorumluluktan kurtulacağı kabul edilemez. Kural olarak vekil sıfatıyla davalı her kusurdan sorumludur. Ortada basit bir ihmal de söz konusu olmayıp, aşikâr ve ağır bir hata vardır.”

ORGANİZASYON YÜKÜMÜNÜN İHLALİNDEN DOĞAN SORUMLULUK
Genel Olarak

Organizasyon, yönetim kavramı kadar karışık olmamakla birlikte farklı üç anlamı içerir. İlki bir yapı, iskelet, önceden planlanmış ilişkiler topluluğu anlamındadır. İkinci anlamı bu yapının oluşturulma sürecini, bir dizi organize etme faaliyetlerini ifade eder. Üçüncü anlamı ise, toplumdaki diğer varlıklar arasında bir sosyal sistem olarak ifade edilir. Organizasyon yapısı, belirli bir amaç için bir araya gelen grubun faaliyetlerini koordine eden, bir biriyle uyumlu hale getiren mekanizma, insan unsurunu içeren bir araçtır. Yapı, organizasyonun temel amaçları istikametinde personelin birbiri ile ilişki kurmasını sağlayan çerçeve olmakla birlikte, iyi bir organizasyon yapısı tek başına yeterli olmayıp, iyi insan ilişkileri ile beraber örgütü başarıya götürür. Yönetim disiplininin en çok işlenen konularından birisi olan organizasyon konusu son yıllarda, yönetim disiplini çerçevesi dışına çıkmış ve başlı başına bir çalışma alanı olmuştur.[31]

Yukarıda genel hatları ile verilen organizasyon yükümleri hukuki ilişkilerin farklı niteliklerine göre değişmekle birlikte, benzer özellikler de arz etmektedir. Hastane işleteni ya da hekim sıfatıyla kendisine organizasyon yükümü getirilmiş bir hukuk süjesi bu yüküme aykırı davrandığında ortaya çıkan zarardan sorumlu olacaktır.

Organizasyon yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan sorumluluğun unsurları da bu bağlamda organizasyon yükümüne aykırılık nedeniyle bir zararın doğması ile kural olarak yükümlü kişinin kusurunun varlığı ve illiyet bağıdır. Genel hükümler çerçevesinde tespit edilebilecek bu unsurlardan organizasyon yükümüne ilişkin açıklamalar yukarıda verilmiştir. Diğer unsurların da tek tek açıklanması yoluna gidilmemiştir. Burada Türk-İsviçre hukuklarında kabul edilen biçimiyle uygun illiyet anlayışının ve maddi ve manevi zararın bir arada kullanıldığı zarar kavramının kastedildiğini belirtmekle yetiniyoruz. Ancak kusur kavramının tıp hukukunda sahip olduğu özel anlam bağlamında aşağıda bu unsura ayrıca değinilecektir.

Sorumluluk Kavramı

Son yıllarda sağlık kurumları işletmecilerinin rollerinden stratejist rolü, tasarımcı rolü ve önderlik rolü olmak üzere özellikle üç tanesinin büyük önem kazandığı ve birbiriyle ilişkili olduğu görülmektedir.Sağlık kurumları yöneticilerinin değişik konularda birçok gruba karşı sorumlulukları vardır. Bu sorumluluklar şu şekilde sınıflandırılabilir:

İşverene karşı sorumluluk,
Topluma karşı sorumluluk,
Müşterilere karşı sorumluluk,
Kaynak sorumluluğu
Yasal sorumluluk
Sigorta kurumlarına karşı sorumluluk.

Yöneticiler, bu sorumluluklar karşısında etkili ve verimli çalışmaya zorlanmakta ve yönelmektedir. Dolayısıyla, profesyonel sağlık kurumları yöneticisine olan talebi artırmıştır.

Sağlık kurumları yöneticisi, kurumsal faaliyetlerde etik kurallara uygun davranmak zorundadır. Sağlık kurumları yöneticisi, etik kurullara uygun davranışlar sergilemeyi, hastalara, kuruma, personele, kendi mesleğine ve topluma karşı üstlendiği görev ve sorumlulukların bir boyutu olarak görmelidir.

Tıp hizmetleri grubunda poliklinikler, klinikler, ameliyathane, yoğun bakım merkezi, sterilizasyon ve anestezi ve reanimasyon hizmetleri yer almaktadır. Tıp hizmetleri hekimler tarafından verilen veya hekimlerin sorumluluğunda yürütülen hizmetlerdir. Tıp hizmetlerinin hastanede planlanması, organizasyonu ve denetim görevi başhekimindir. Aynı zamanda hastaneyi yönetmekle görevlidir. Yardımcı tıp hizmetleri, Türkiye’de ayrı birer organizasyon yapısına sahip olmayıp kimisi başhekime, kimisi de hastane müdürüne bağlıdır. Hemşirelik organizasyonunun başında başhemşire bulunmaktadır.

Hastanelerde tıp, yardımcı tıp ve hemşirelik hizmetleri dışında kalan hizmetler, idari hizmetler olarak, hastane müdürünün sorumluluğunda organize edilmektedir. Mali hizmetlerin sorumluluğu tahakkuk memuru olarak hastane müdürünün sorumluluğundadır. Hastanelerde mali işlerle ilgili diğer bir organ “döner sermaye işletmeleri”dir. Döner sermaye işletmeleri genel ve katma bütçeli idarelerin kamu hizmeti yaparken ortaya çıkan “kapasite fazlasını değerlendirmek, destek hizmet sağlamak, mal ve hizmet üretmek ve bütçeye gelir sağlamak” için kurulmuş iktisadi birimlerdir. Döner sermaye işletmelerinin hastaneler için önemi, mali işlerde merkeze olan bağımlılığın azaltılmış olmasından kaynaklanmaktadır. Döner Sermayeli İşletmeler, kamu hastane işletmelerinde de devletin temel görevlerinden olan sağlık hizmeti üretimi ile uğraşırken bir yandan da ek talepleri karşılamak için kurulmaktadır. İleri düzeyde tıp teknikleri gerektiren sağlık hizmetleri sunan hastanelerde doğan ek talepler çok büyük “Döner Sermayeli İşletmeler” in oluşması neticesini doğurmuştur. Hastane işletmelerinde kamu hizmetlerinin daha iyi yürütülmesi için genel bütçe kaynaklarına ek kaynaklar sağlamaktadır. Tedavi kurumlarında kişilerin sağlık sorunlarının çözülmesiyle Döner Sermayeli İşletmeler toplumsal fayda sağlamasına katkıda bulunmaktadır. Yine üniversite hastanelerinde hekimlere mesai dışı ücretli hasta muayenesi, özel ameliyat imkanı sağlaması, çalışan personelin genel personel rejimi dışında ek ücret imkanı sağlaması, sağlık personelinin fazla mesai ücretleri Döner Sermayeli İşletmeler kanalıyla olmaktadır.[32]

Hem hukuk teorisi hem de hukuk uygulaması açısından çok büyük bir önem taşıyan sorumluluk kavramı, insan gereksinimlerinin ve isteklerinin artmasına koşut olarak, sürekli bir devinim ve gelişim göstermektedir. Sorumluluk kavramının ortaya çıkarılması ve sorumlu kişinin belirlenmesi uzun ve zahmetli aşamalardan sonra bugün belirli bir yörüngeye oturtulabilmiştir.

Bir kişinin yaşamı boyunca parasal ve bedensel ve ruhsal varlığını olumlu ya da olumsuz yönde etkileyen pek çok istenmeyen durumla karşılaşması mümkündür. Aynı zamanda kişi kendi durumunu kendi davranışları ile de kötüleştirebilir. Örneğin gereksiz aşırı hediyeler, bağışlar yaparak, yanlış tasarruflarda bulunarak ya da dikkatsizliği nedeniyle, kazara yaptığı hareketlerle kendisine zarar verebilir. Bazen bu durumun oluşmasında dış etkiler rol oynar.

Bir hukuk kuralı aksini belirtmediği müddetçe kişi, uğradığı zarara bizzat katlanmak zorundadır. Ortak hukuktan gelen ve bugün hala geçerliliğini koruyan bu ilke “casum sentit dominus” yani “zarara zarar gören katlanır” ilkesidir. Bir kişi uğradığı bir zarara kendisi katlanmayıp bunu bir başkasının telafi etmesini isteyebiliyorsa işte bu durumda sorumluluk prensipleri ile karşı sorumluluk normunun uygulanması için gereken koşulların varlığı halinde, zarar gören kişinin uğradığı zararın giderilmesinin sağlanmasıdır.

Zararı tazmin etme ancak bir kişinin zarara uğraması halinde söz konusu olur. Meydana gelen zararı telafi edecek kişinin belirlenmesi ise sorumlu kişinin belirlenmesi anlamına gelir. Borcun ifasında ya da borç ilişkisinden doğan bir hakkın kullanılmasında borçlunun borcuna aykırı bir davranışla alacaklıya zarar veren yardımcı şahsın bu davranışından borçlu sorumludur.

Hukuksal anlamda yardımcı kişi kavramı özellikle sorumlu kişi ile aynı evi paylaşan kişilerle bu kişinin çalıştırdığı kişiler olarak ortaya çıkar. Bu anlamda kullanılan kavram hiçbir şekilde yapılan işlevi tanımlayan ya da eğitimin derecesini belirten bir anlam taşımaz. Hattı zatında bir hastanenin başhekimi de bir çalışma ilişkisi içinde olduğu müddetçe yardımcı kişi olarak nitelendirilebilir. Adam çalıştıranın sorumluluğunda sorumluluğun sebebi adam çalıştıran kişilerin çalıştırdıkları kişi üzerindeki egemenlikleri nedeniyle egemenlikleri altındaki kişilerin başkalarına zarar vermemesi konusunda yükletilmiş objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması biçiminde ortaya çıkar .

3.Kusur (Malpraktis)

Hukuk düzeninin aradığı gerekliliklere aykırı olarak bir eylem ya da işlemde gereken özenin gösterilmemesi kusurlu davranış olarak adlandırılır. Bu davranış kast biçiminde olabileceği gibi ihmal olarak da ortaya çıkabilir. Sözleşmeden doğan sorumlulukta olduğu gibi haksız fiilden doğan sorumlulukta da kusur unsuru aranır. Ancak haksız fiilden dolayı sebep sorumluluğunun varlığı halinde olduğu gibi, ya da yardımcı kişinin (ifa yardımcısının) sorumluluğunda olduğu gibi sorumluluk için kusur unsurunun farklı düzenlemelere tabi tutulmasından söz edilir.

Modern hukukta meslek memurlarının sorumluluğuna ilişkin ayrı, özel hükümler sevk edilmemektedir. Sorumluluk kusura dayalı genel sorumluluktur. Bu nedenledir ki, hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından dolayıdır. Buna karşılık komplikasyon dolayısıyla hekim sorumlu tutulamaz. Tıp biliminin standardına ve deneyimlerine göre gerekli özenin bulunmadığı, bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası ya da tıbbi hata (malpraktis) olarak adlandırılır.

Bu kavram tedavi hatası, teşhis hatası, üstlenme hatası ile birlikte organizasyon hatasını da içine alan bir çerçeve kavram niteliğindedir. Bu anlamda organizasyon hatası ile uygulama hatasının bir alt türü, uygulama hatasına yol açan bir durum ifade edilmek istenmektedir.

Organizasyon Kusuru- Hizmet Kusuru İlişkisi

657 sayılı DMK m.11 – (Değişik: 2670 – 12.5.1982) Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde israr eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez, yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.[33]

Kanunun çerçevesi içinde memur tanımına baktığımızda; TCK uygulamasında, kamu görevi yapan kişiler memur sayılırken, kamu hizmeti yapanlar memur sayılmamaktadır. Buna göre; TCK uygulamasında, bakanlıklar, üniversiteler, il özel idareleri, belediye ve köy tüzel kişiliklerine bağlı hastaneler ve sağlık ocaklarında çalışan hekimler memur hekimlerdir.[34]

Hasta hekime veya hastaneye geldiğinde, hekim hastayı tedavi için kabul etmiş bulunmaktadır. Bu aşamadan sonra hastanenin üç ana görevi olan bakım, muhafaza ve denetim durumu devreye girecektir. Bu görevler devlet memuru vasfına sahip personel tarafından yerine getirilecekse de hastane, bu personelin iyi bir şekilde seçilmesi, eğitilmesi ve denetlenmesi konularında hastasına karşı sorumludur. Öncelikle hekim dahil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonu görevleri gereği gibi yerine getirilmelidir. Hastane organizasyonu içerisinde görevli personelin uzmanı olmayan ehliyet yönünden uygun olmayan kişiler arasından seçilmesi organizasyon kusuru olarak görülmelidir.[35]

Hizmet kusuru “kurumun, hizmetin kuruluşundaki, işleyişindeki ve ilgili personel üzerinde gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesindeki belli bir ya da birkaç ajanın tutum, yaklaşım ve davranışına mal edilemeyen, onlara atıf ve izafe edilemeyen ve böylece nesnel ve anonim niteliğini muhafaza eden sorumluluk halleri” olarak ortaya çıkmaktadır. Bu anlamda hizmet kusuru, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu her hangi bir kamu hizmetinin ya kuruluşunda, düzenleme ve terkibinde ya da örgütünde, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde –gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, gözetim, denetim, teftişin yerine getirilmemesi, hizmete özgülenen araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gerekli önlemlerin alınmaması, geç hareket edilmesi ya da vakitsiz hareket edilmesi gibi durumlarda-ortaya çıkan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlıklardır. Kişisel kusur ise idare adına ve hesabına davranan bir idare ajanı ya da memurunun, idari bir görev nedeniyle işlediği ancak idari fonksiyon, kamu hizmeti idari kural gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye yükletilecek yerde, doğrudan doğruya kendine bağlanan ve kişisel sorumluluğu gerektiren yolsuz harekettir.

Hastane işleticisi gerek tıbbi, gerekse tıbbi olmayan personeli seçerken özenli hareket etmek ve bunları yeni gelişmelere uygun hale getirmek zorundadır. Bu amaçla hizmet içi kurslar düzenlenmeli, kongrelere katılım sağlanmalıdır. Bunların temini için gerekli denetimler yapılmalıdır.

Tıbbi cihazların kullanılmasına yönelik olarak da hastane yönetiminin sorumlulukları bulunmaktadır. Öncelikle tıbbi aletlerin uzmanı kişiler tarafından kullanılmasının sağlanması gerekir. Aynı şekilde tıbbi aletlerin fonksiyon görecek vaziyette tutulması hastane yönetiminin organizasyon görevlerindendir. Aksi durumda hastane yönetimi sorumlu olacaktır.[36]

Yönetim, hastanede hatasız çalışılmasını sağlamak, bu amaçla ilgili bölümlerdeki organizasyonu soyut olarak belirledikten başka, somut olayda güçlükler çıktığı takdirde müdahale etmek durumundadır. Bu bakımdan sadece ilk organizasyon yapılmış olması yetmez, bunun sürekli denetlenmesi ve iyi yürüyüp yürümediğinin kontrol edilmesi gerekir.[37] Anlatılan olayda hastane organizasyonundaki eksiklik açıkça görülmesine rağmen yargılama sonunda sadece hemşireye ceza verilmiştir. Oysa olayda tedaviyi uygulayan hemşire olmadığı gibi hekimi hastaneye çağırmak da hemşirenin görevi olmayıp hastane organizasyonu sorumlusu olarak başhekimlik, hastane müdürlüğü ve dolayısıyla kusur hastane organizasyon kusuru olarak görülmelidir.

Hastane yönetimi, hekimlerin branşı itibariyle hastaya ayırması gereken süreyi göz önünde bulundurarak, görevlendirme yapması gerekir. Hekim de hasta sayısının fazlalığını ileri sürerek gerekli standardı sağlayamadığını ileri süremez.Hastane yönetimi tarafından yanlış görevlendirme yapılsa bile bu durum hasta aleyhine taviz konusunda haklılık vermez. Böyle bir durumda hem hekim hem de hastane yönetiminin organizasyon kusurundan bahsedilebilir. Ancak resmi görevlendirme durumunda kusur durumunu daha dikkatli ele almak gerek.

Hastanın ameliyata hazırlanması, ameliyat edilmesi, hastane güvenliği ve enfeksiyon koruması hastane organizasyonu sorumluluğu altındadır. Hasta kayıtlarının titiz şekilde tutulması, verilen hekime en kısa sürede ulaştırılması, konsültasyon bilgilerinin doğru ve tedaviyi yanıltmayacak şekilde bulunması, bu hususların doğru değerlendirilmesi çok önemlidir.[38]

Hastane yönetiminin, hastaların aydınlatılması ve rızasına ilişkin olarak gerekli kurallara uyulması konusunda hekimleri bilgilendirmesi gerekmektedir. Bunun yapılmaması organizasyon hatası kabul edilmelidir. Hastanın aydınlatılmasında hekim davranışlarının denetimi gerekmese de açıkça aydınlatma ve rızaya ilişkin işlemlerin eksikliği durumu varsa müdahale edilmelidir. Hastanede hasta için tutulan kayıt ve belgelerle aydınlatma ve rıza formunun bulunmaması, kaybolması durumunda hastane organizasyonu olarak idare sorumlu olacaktır. Bu durumda hekimin değil, hastanenin tazminat sorumluluğu vardır.[39]

Hasta Hakları Yönetmeliği’nde Güvenliğin Sağlanması başlığı altında düzenlenen m. 37- Herkesin, sağlık kurum ve kuruluşlarında güvenlik içinde olmayı bekleme ve bunu istemek hakları vardır. Bütün sağlık kurum ve kuruluşları, hastaların ve ziyaretçi ve refakatçi gibi yakınlarının can ve mal güvenliklerinin korunması ve sağlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar. şeklinde düzenlenmiş olup hastane organizasyonlarına güvenlik sorumluluğu da yüklenmiştir.

Hastanenin sıhhi olarak tutulması organizasyon sorumluluğudur. Kliklerin yönetimi, dezenfeksiyon maddelerinin kullanıma hazır tutulması gerekmektedir. Kamu hastane yapılmasında temizlik işlerinin veya otomasyon işlerinin özel şirketlere verilmesi ve yaptırılması hastane organizasyonlarını sorumluluktan kurtarmaz. Çocukların ve akıl hastalarının hastanede güven altında tutulması için gerekli tedbirlerin alınması gerekir. Bebek çalınması, kan, doku ve organ çalınması, diğer hırsızlık olayları, kavga ve sağlık personeline yapılacak saldırılar hastane yönetiminin organizasyon sorumluluğunu doğurmaktadır.[40]

Hastanın veya yakınlarının talebine göre hasta güvenliğine risk oluşturacak önlemlerin alınmaması organizasyon sorumluluğunu etkilemez. Başka bir hastaneye sevki gereken hastanın hemşire gözetiminde gönderilmemesi veya hastanın yakınları tarafından bir üst basamak hastaneye sevkinin yapılması hem üstlenme ve hem de organizasyon kusurudur.[41]

Kamu hastaneleri ile ilgili olarak, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği madde 16’da;

I) AMELİYATHANE HİZMETLERİ

Ameliyathanelerin yönetimi, hizmete devamlı hazır bulundurulması, alet ve malzemenin sağlanması, bakım, onarım ihtiyaçlarının saptanarak yaptırılmak üzere ilgililere bildirilmesi ve burada çalışan personelin yönetimi ve eğitimlerinin yapılması ile genel cerrahi uzmanı görevli olup bu hususlarda baştabipliğe karşı doğrudan sorumludur.

Çeşitli cerrahi dalların ya da birçok cerrahın bulunduğu kurumlarda, ilgili uzmanların görüşü alınarak baştabip tarafından seçilecek cerrahi dal uzmanı ameliyathane sorumlusu olarak görevlendirilir.

Bu sorumlu, anesteziyoloji uzmanının bulunmadığı kurumlarda, uyandırma odası hizmetlerinin yürütülmesi ve narkoz personeli ile uyandırma odası personelinin yönetim ve eğitimi ile de görevlidir.

Bütün bu hizmetlerin yürütülmesi için ameliyat salonu adedine ve iş hacmine göre sorumlu uzmanın emrinde çalışmak üzere eczacı, ameliyathane başhemşiresi, ameliyathane narkoz teknisyeni, hemşire, ameliyathane teknisyeni ve hastane hizmetlisi gibi gerekli görülen personel görevlendirilir.

II – MERKEZİ STERİLİZASYON HİZMETLERİ

Merkezi sterilizasyonda ameliyathane, tüm hasta servisleri, poliklinikler, laboratuvarlar, endoskopi, müdahale ve doğum odaları, yoğun bakım gibi hizmet bölümlerinde kullanılacak alet ve malzemeler hizmete uygun olarak kağıt veya özel bohçalar içerisinde, setler halinde topluca sterilize edilerek kullanılmaya hazır vaziyette buradan dağıtılır. Sterilizasyon sorumlusu, kullanan bölüm tarafından yıkanarak sterilizasyona hazır hale getirilen setleri teslim alarak, aldığı miktar kadarını steril halde verir. Merkezi sterilizasyon hizmetleri ve burada çalışanlar ameliyathane sorumlusuna bağlıdır.

III – YOĞUN BAKIM VE REANİMASYON HİZMETLERİ

Yoğun bakım ve reanimasyon hizmetlerinin yapıldığı yerler; tabib ve hemşire hizmetleri ile diğer teknik, sağlık ve laboratuvar hizmetleri bakımından sürekli olarak gözlem ve kontrol altında bulundurulması gereken hayati tehlike içindeki hastaların, bakımlarının sağlandığı yataklı bakım üniteleridir. Burada hayati fonksiyonları izleyecek ve gereğinde destekleyecek cihazlar bulundurulur. Hemşire ve diğer gerekli görülen personelin çalışmaları 24 saat görev yapacak şekilde düzenlenir.

Yoğun bakımda hizmetlerin düzenli bir şekilde yürütülmesinden o yoğun bakımın fonksiyonuyla ilgili klinik ve bu kliniğin bir uzmanı sorumludur. Şayet yoğun bakımda çeşitli kliniklere ait yataklar bulunuyorsa bu takdirde baştabibin seçeceği bir veya daha fazla uzman burada görevlendirilir. Bunlar gerekli hallerde ilgili dal uzmanı ile birlikte hastaların takip ve tedavisini yaparlar.

Yataklı tedavi kurumlarının fonksiyonlarına uygun şekilde kurumlarda açılacak yoğun bakım ünite ve üniteleri, Bakanlığın ve kurumların isteği üzerine baştabip tarafından saptanır ve Bakanlık onayı ile kurulur. (Değişik son paragraf: 2005/8720 – 1.4.2005 / m.8) Yataklı tedavi kurumlarının fonksiyonlarına uygun şekilde açılacak yoğun bakım üniteleri, baştabibin teklifi ve Valilik onayı ile kurulur ve tescil için Sağlık Bakanlığına bildirilir.

IV – UYANDIRMA VE AMELİYAT SONU BAKIM ÜNİTESİ HİZMETLERİ

Ameliyat sonrası hastaların servise nakledilmeden önce uyanmaları ve kısa süreli cerrahi komplikasyonların düzeltilmesi için en fazla 24 saat kaldıkları yataklı bakım üniteleridir.

Burada yeterli cihaz ve malzeme ile 24 saat sürekli hizmet görecek şekilde hemşire ve gerekli personel bulundurulur. Ünitenin yönetim ve tıbbi bakım hizmetlerinden anesteziyoloji uzmanı, yoksa ameliyathane sorumlusu olan genel cerrah sorumludur. Bu sorumlu gerekli hallerde ameliyatı yapan uzman ile işbirliği yapar.

Bu hizmet, kurumun personel, araç, gereç imkanları ve fizik yapısı elvermediği takdirde yoğun bakım ünitesi ile bir arada yürütülür.

Tıp hukuku ve malpraktis vakalarında sağlık personeli en çok rahatsız eden bir durum burada tespit edilmiş bulunmaktadır. Sağlık kuruluşunun organizasyon kusurlarının da kişisel kusur olarak hekim ve sağlık personeline yüklenmesi ve bu konuda cezai sorumluluk ve uzantısı olarak rücu yoluyla tazminat sorumluluğuna gidilmesi rahatsız edici bir durumdur.

Uygulamada beni bu çalışmaya sevk eden tespit budur. Malpraktis yargılamalarında organizasyon sorumluluğu hiçbir zaman soruşturma konusu yapılmaz. İdari ve Adli Soruşturmalarda hiçbir zaman organizasyon sorumluluğu değerlendirilmez. Çünkü İdari soruşturma hastane organizasyonunun sorumlusu başhekimlik veya sekreterlik tarafından yapılarak organizasyon durumu tartışılmadan doğrudan hekim veya yardımcı personele sorumluluk yüklenmekte ve bunun doğrultusunda ceza sorumluluğu belirlenmektedir. Yüksek Sağlık Şurası bilirkişi raporu düzenlerken de sadece sağlık personeli davranışları ve işlemleri üzerinde durmaktadır.[42] Malpraktis uygulamalarında en büyük aksaklık, tıbbi hatanın görünür yüzü olarak, doğrudan sorumluluğun hekime ve sağlık çalışanlarına yüklenmesi ve organizasyon sorumluluğuna gidilmemesidir.[43]

Hizmet kusuru–kişisel kusur ayrımı çerçevesinde kamu hastanelerinin sorumluluğuna şu şekilde yaklaşılmaktadır: “görev kusuru, kamu personelinin, üstlenmiş olduğu kamu görevini ifa ederken uyulması zorunlu hukuk kurallarına aykırı hareket ederek bir zarara yol açmasıdır. İhlal edilen kuralın kanun, tüzük veya yönetmelik hükmü olması arasında bir fark yoktur. Buna karşılık kişisel kusurun iki ayrı şekilde çıkabileceği kabul edilmektedir. Bunlardan birincisi kamu personelinin, resmi statüsü ve üstlendiği kamu görevinin ifasıyla hiç ilgisi olmayan bir tarzda başkalarına zarar vermesi halidir. Mesela mesai saatleri haricinde evine giderek muayene ettiği bir hastasına yanlış teşhis koyan ve verdiği ilaç sonucu ölümüne kamu görevinin yerine getirilmesi vesilesiyle başkalarının zarara uğratılmasıdır. Mesela nöbetçi hekimin hastalardan birine tecavüz etmesi; ruh hastası bir hemşirenin hastaları öldürmesi gibi durumlarda kamu görevinin ifası vesilesiyle gerçekleştirilen zarar verici davranışlar vardır. Burada görev kusurundan farklı olarak, kamu görevinin ifasıyla zarar verici davranış arasında amaç bağı mevcut değildir. İşte hangi şekilde olursa olsun, kamu personelinin bir kişisel kusuru sonucunda zarar ortaya çıkmışsa, personelin tek başına bütün zarara katlanması kabul edilmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde kamu hastaneleri açısından organizasyon kusurunun idare hukuku uygulamasına egemen hizmet kusuru olarak ortaya çıkacağını söylemek mümkün görünmektedir.

TEDAVİ HİZMETİNİN ORGANİZASYONUNA İLİŞKİN HATALAR
Sağlık Kurumunun Organizasyonu İle İlgili Olan Hatalar

Tedavi uygulayan sağlık kurumunun hangi tıbbi donanıma veya personele sahip olmaları gerektiği hususu mevzuatla belirlenmiştir. Yukarıda belirttiğimiz Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ve Özel Hastaneler Kanunu’nda bu konuda hükümler bulunmaktadır. Hastanelerin çeşidi ve büyüklüğüne göre yapılan belirlemelere göre her hastanenin hangi boyutta tedavi vereceği ilgi mevzuat çerçevesinde belirtilmektedir. Bunun yanında hastanenin laboratuvar, ameliyathane, klinik ve poliklinik hizmetlerinin verileceği bölümlerin bulunması ve yeteri kadar uzman hekim, hekim ve yardımcı sağlık mesleği mensubu istihdam etmesi mevzuat gereğidir.[44]

Hastane yönetiminin asli görevi hastanın güvenliğini sağlayacak tedbirleri almak olmalıdır. Bunun yanında hastanenin temel yükümlerinden olan hastanın gerektiği şekilde tedavi edilmesi ve hastanede gerekli iyileştirici ve sağlığına kavuşmasını sağlayıcı bakım hizmetlerinin yapılmasıdır. Hastane hastaya güvenlik sağlayıcı, tedavi edici ve bakımının sağlanması için yeterli donanıma sahip olmalıdır. Bu anlamda hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli olan laboratuvarında yeterli donanımla, uzmanların ve diğer tanı yöntemlerini sağlayan teknik cihazların ,acil durumlarda hastaların naklini sağlayacak yeterli araçların ve buna benzer imkanların sağlanması gerekmektedir.

Hastanelerin organizasyon olarak düzenli kayıt oluşturması ve tıbbi kayıtların düzenli ve sağlıklı bir şekilde tutulması ve bu bilgilerin yetkisiz kişilerin eline geçmemesi için önlem alması da bir yükümlülüktür.[45]

Hastanelerin örgütsel yapı olarak sağlık hizmetini uzmanlık düzeyinde sağlaması esastır. Bu yüzden temel dallarda uzman hekim ve teknik donanım bulundurması gerekmektedir.

Hastanelerde kullanılacak tıbbi malzemelerin korunması, güvenli olması gibi durumlarda da hastane organizasyonunun sorumluluğu ortaya çıkar. Cihazların dezenfekte edilmemesi ve her an kullanıma hazır tutulmaması organizasyon yükümlülüğü doğurur.[46]

Acil durumlarda ve mesai saatleri dışındaki tıbbi hizmetlerin aksamadan yürütülmesi için sağlık mesleği mensuplarının çalışma saatlerinin düzenlenmesiyle ilgili eksiklik ve aksaklık da hastane organizasyon kusuru olarak görülmektedir. Yasal zorunluluk sebebiyle tedavinin sağlıklı ve eksiksiz yürütülmesi için gereken tedbirlerin alınması zorunluluktur. Tedbirleri alırken personel imkanları ve çalışma saatlerinin düzenlenmesi gerekir. Personel ve ekipman eksikliği varsa standarda ulaşmak için temin yoluna bakılmalıdır. Bu sadece ekonomik problem olmayıp Anayasa m.65 gereği kaynakların yeterliliği ve bu kaynakların rantabl kullanılması ile sağlanmalıdır.[47]Yargıtay ekli kararda bu konuda Özel hastanelerin özen yükümlülüğünün daha fazla olduğu yönünde karar vermiştir.[48]

Hastane yönetimi, tedavisini üstlendiği hastanın en uygun uzmanlık dalında ve uzman hekim tarafından tedavi edilmesi için gerekli tedbirleri almalıdır. Ayrıca tedaviye katılacak yardımcı personeli ve diğer ekibin seçiminde özen yükümüne uymalıdır. Hastane enfeksiyonu ve diğer bulaşıcı hastalıklardan korunması için hijyen kurallarına uymalıdır. Bu konuda tedaviyi üstlenen hekim, bölüm sorumlusu ve hastane organizasyonu sorumlu olacaktır.

Hasta güvenliği konusunda 2001 tarihli araştırma raporunda öneriler şöyledir;[49]

Sağlık Kurumlarında hasta güvenliği konusunun yönetimin öncelikleri arasında yer alması,
Kurumlar, hasta güvenliği konusunu kurumsal bir sorumluluk benimsemeli,
Sağlık kurumlarında hasta güvenliği kültürünün geliştirilmesi,
Sağlık kurumlarında hasta güvenliğini tehlikeye sokabilecek işlemlerin denetimi,
Güvenli uygulamaların yerleştirilmesi ve yaygınlaştırılması,
Hasta güvenliği konusunda eğitimin arttırılması,
Hasta güvenliği konusunda ortaya çıkabilecek sorunlarda sorumluluğun üstlenilmesi,
Mesleki yanlış davranışların saptanması ve düzeltilmesi,
Hasta güvenliği konusunda araştırmaların yapılması.

Tedavi Hizmetinin Organizasyonuyla İlgili Hatalar

Tedaviyi Üstlenen hekimin organizasyon kusurları

Hekimin, tedavide sonucu garanti yükümlülüğü olmayıp tedavisini üstlendiği hastaya karşı, onun sağlığı ve yararına en uygun tıbbi yardımda bulunma yükümlülüğü altındadır. Bu sebeple, tedavi için gerekli araç gereç seçimi, gerekli tedavi ortamı hazırlanması, yardımcı sağlık personelinin veya yardım alacağı uzman hekim veya hekimlerin seçiminde özenli olmakla yükümlüdür.[50]Her ne kadar kararda bu sorumluluğun adli yargıda değerlendirilmesi gerektiği tartışılsa da kamu personeline bu tür davaların açılması mümkün değildir. Ancak idari yargıda açılacak dava sonunda hastane organizasyonu veya Sağlık Bakanlığı tarafından ödenen tazminat görevli hemşirenin kişisel kusuru sebebiyle rücu davasına konu olabilir.

Tedavinin bir veya birden fazla hekim tarafından üstlenilmesi durumunda da asıl tedaviyi üstlenen hekimin diğer hekimlerin seçiminde özen göstermesi gerekir. Ayrıca uygulanacak tedavilerin denetimini de yapması gerekir.Tıbbi standartları ve tedavinin sonucu konusunda gerekli titizliği göstermek zorunda olan hekimin sorumluluğu hastane organizasyon sorumluluğundan ayrı bir sorumluluk olup organizasyonu gerçekleştiren hekimin hastane organizasyonu ile de irtibat halinde olması gerekir. Hekimin tedaviye dair ihtiyaç duyduğu imkanları makul olmayan sebeplerle karşılamaması organizasyon sorumluluğunu gerektirir.[51]

Tedavinin özelliği gereği birden fazla hekim ve yardımcı personel tarafından yerine getirilmesi halinde ,yani kompleks tedavilerde sorumlulukların belirlenmesi önem arzetmektedir. Bu tür durumlarda işleme katılan bazı kişilerin kusuru, iletişim yetersizlik kusurları ve bu kusurlardan kimin sorumlu olacağı sorunu ortaya çıkar.Bu durumda doktrin ve mevzuatın belirlediği durumlara bağlı kalarak sıkı yetki sınırlaması esasına dayalı işbölümü ve güven ilkesi esasına göre sorumluluklar belirlenmelidir.[52]

İş bölümüyle İcra edilen Tıbbi Girişimlerde Sorumluluk ve Güven İlkesi

Tıbbi hizmetlerde birden fazla sağlık mesleği mensubunun işbirliği ve işbölümü şartları içerisinde işlemler gerçekleştirdiği durumlarda, işbirliği yapan kişilerden birinin kusuru nedeniyle sorumluluğun aidiyeti ceza hukukunda güven ilkesi uyarınca çözümlenmektedir. Güven ilkesi, işbölümü yapan meslek mensuplarının yetkilerinin sınırlanıp sınırlanmadığı ve kendi yetki alanlarıyla ilgili işlemler bakımından birbirlerine güven duymaları gerektiği esasına dayanmaktadır.[53]

Bir cerrahi müdahale sırasında anestezi uzmanının davranışlarını denetleme zorunluluğu olmasa da onun uyguladığı işlemde yeterli olduğuna güven duymalıdır.Yine kan ünitesinde kanın hastaya uygunluğu konusunda güven duymalıdır.Ancak kan ünitesinde veya anestezi görevinde ehil olmayan kişilerin istihdam edilmeleri hem organizasyon olarak hastaneyi hem de denetim ve güven ilkesi gereği hekimi sorumlu kılacaktır.Yine hekimin yazdığı reçetenin eczaneden güvenli bir şekilde verildiğine, klinik hekimi, yatış yaptığı hastaya verilen ilaçların hemşire tarafından talimata uygun verileceğine güvenmek durumunda olup talimatların yanlış anlamaya fırsat vermeyecek kadar açık ve net olmasını sağlamalıdır.

Güven ilkesi gereği sadece tedaviyi üstlenen hekim, diğerlerine güvenmek zorunda olmayıp diğer hekimler de ekip şefine veya diğer hekimlere güvenmelidir. Ancak ilke, tedaviyi üstlenen hekimin genel olarak tedavi hizmetinin organizasyonuna ilişkin koşulları sağlayıp denetlemek, herhangi bir hata veya eksiklik ortaya çıktığında tehlikenin önlenmesi veya zararın sınırlandırılması için gereken tedbirleri alma yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.[54]

Operasyonlarda sorumluluğun doğması için; ceza sorumluluğunun şahsiliği, izin verilen risk, güven ilkesi, taksirin veya kusurun bölünmesi ve Anayasa m. 38 birlikte değerlendirilmelidir. Ekip halinde yapılan operasyonlar güven ilkesi bağlamında değerlendirilir. Ameliyat sorumlusu doktor, ekibini yetkin kişilerden oluşturmalıdır. Bilgi kadar fiziksel yeterlilikte bu noktada önemlidir. Eskiden tüm ekip soruşturma ve dava sürecini yaşamaktaydı. Şimdi ise herkes kendi alanından sorumludur. Herhangi bir tedavi yöntemi ile ilgili bir uzmanlık derneği vs nin hazırladığı bir kılavuz olsa, bunu uygulayan doktor sorumludur, bu nokta da hazırlayan kişi ya da kurumların bir sorumluluğu yoktur. Rıza, her zaman suçun oluşmasını engellemez. Rızanın, aydınlatılmış rıza olması gereklidir. Bu konu da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurular olmaktadır.[55]

Mekanik arızalar

Tıbbi cihazların veya ambulans vb. araçların kullanılması, kullanacak teknik personelin bulundurulması, bakımları ve kullanıma her an hazır bulundurulmaları hastane organizasyon sorumluluğunu gerektirir. Aynı zamanda tedaviyi üstlenen hekimin de kullanacağı araçları kullanıma uygun ve çalışır vaziyette olup olmadığını kontrol etmek zorundadır. Bunun yanında teknik araç ve gereçlerin tedaviden sorumlu hekim dışında başka sağlık mesleği mensupları tarafından kullanılacak olması durumunda onların da sorumluluğu olup uzman personel olmalıdır.[56]

Tedaviyle ilgili olmayan personel kusurları

Hastanın tıbbi hizmet almak için muayenehane, klinik veya hastaneye girdiği andan itibaren çeşitli sebeplerle zarar görmesi durumunda da sorumluluk bulunmaktadır. Hastanın işlem için taşınması veya yönlendirilmesi hallerde düşme veya yaralanma hallerinde, hastane enfeksiyonu sebebiyle zarar görmesi gibi hallerde de sorumluluk organizasyon kusurudur. Bu hizmetlerin hastane personeli, yardımcı personel, hekim veya özel sözleşme ilişkisi gereği şirket elemanları tarafından yerine getirilmesi sırasında gerçekleşebilir.

Dolaylı hatalar ve kusurlar olarak gösterilen bu durumlar sebebiyle öncelikle failin sorumluluğu bulunmakta ise de organizasyon tarafından eksikliği hissedilen durum sebebiyle gerçekleşmesi halinde hastane yönetiminin sorumluluğu bulunmaktadır.[57]

VII. SONUÇ

İnsanın sahip olduğu en temel haklardan birisi olan sağlıklı yaşam hakkının korunması düşünceleri, gittikçe artan şekilde ama bu kez farklı mecraları da yaratarak gelişmektedir.

Sağlık hizmetleri talebi genellikle tesadüfidir. Yani nerede, ne zaman, ne ölçüde ve kimlere verileceği kolayca belirlenemez. Talebin boyutunun ne olacağı da tam olarak kestirilemez. Birey, yakalandığı hastalığın tedavisinde ağır bir maliyete katlanmak zorunda kalabilir. Bu sebeple, sağlık hizmetlerinde ekonomik fizibilite yapmanın güçlüğü, bu alana yapılacak yatırımları riskli kılmaktadır. Anayasal güvence sebebiyle kamuda sağlıkla ilgili gerekli kurumsallaşma ve organizasyonlar oluşturulmak zorunludur. Sağlık hizmetlerinin ikamesi yoktur. Hasta hekim tarafından önerilen hizmeti almak durumundadır. Zira sağlık hizmetlerindeki asimetrik bilgi nedeniyle kişi, nasıl bir sağlık hizmetine ihtiyacının olduğunu belirleme olanağından yoksundur. Sağlık hizmetleri ertelenemez ve çoğu kez anında karşılanması gerekir.[58]

Sağlık hizmetlerinin gerçekleştirilmesinde uygulanan yeni yöntemler, teknoloji ve bilimdeki gelişmeler ekonomideki gelişmelere paralel olarak arz talep dengesi çerçevesinde çoğalmış ve çeşitlenmiştir. Karmaşık örgütsel yapı içerisinde yaşamsal öneme sahip sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi bir takım önlenemez risklerin de ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. İşte bu yapılanma içinde geleneksel kusur sorumluluğunun yerine, ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu ya da tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin yasa koyucu tarafından getirilmesi düşünceleri, hekimin müdahalesine yüklenen özel anlam dolayısıyla kabul edilmekten uzaktır. Buna karşılık hastanın da özellikle, gittikçe daha çok ticarileşen, devasa örgütler haline dönüşen hastanelerdeki organizasyon kusurlarının mağduru olmaktan kurtarılması gerekmektedir. Önlerine gelen davalarda bu sorunla karşılaşan mahkemeler tarafından yaratılan “organizasyon kusuru” kavramları günümüzde yavaş yavaş belirli ilkeler etrafında toplanmaya başlanmaktadır.

Yasa koyucuya düşen bu konuda özel sorumluluk kuralları koyarak sorunun çözülmesine yardımcı olmaktır. Bazı Batılı ülkeler doğrudan organizasyon yükümlerine ilişkin hükümler sevk etmeye başlamışlardır.

Hizmet kusuru, kısaca kamu hizmetinin iyi kurulmamasından, idarenin kuruluşunun ve örgütünün çalışmalarının iyi ve doğru düzenlenememesinden, hizmetin düzgün olarak teşkilatlanmamasından, personelin denetlenmemesinden doğan ya da hizmetin iyi ve gereği gibi yürütülememesinden dolayı hizmetin eksik, yanlış ve kötü verilmesi olarak tanımlanabilir. Hizmet kusurunu oluşturan hallerin tamamında genel anlamda sorumluluk için gereken şartların bulunması halinde idarenin hukuki sorumluluğundan bahsedilir. Hizmet kusuru, özel hukuktaki “adam çalıştıranın sorumluluğu” ndan farklı bir kavramdır ve tamamen idare hukukuna özgüdür. Hizmet kusuru, doğrudan, özel hukuktaki çalıştıranın sorumluluğunda ise dolaylı bir sorumluluk söz konusudur. Hizmet Kusuru, A.Y. 125/son, 129/5 ve 40/3 maddelerinde düzenlenmiştir. Ayrıca DMK 13’te:”kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine açarlar” denilmektedir. Hizmet kusurunun doğabilmesi için kamu görevlilerinin kusuru görevle bağlantılı olmalı ve suç düzeyine ulaşmamış olmalıdır. Eğer böyle bir durum söz konusu ise devletin sorumluluğu değil şahsın adlî mahkemeler önünde haksız fiilden kaynaklanan kişisel sorumluluğu söz konusu olacaktır.

Tıbbî hizmetler açısından hizmet kusuru ise, tıbbî hizmetlerin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesindeki personelinde yahut işleyişinde gereken emir ve direktiflerin verilmemesi, sağlık personeli üzerinde gerekli periyodik bakımların yapılmaması, hizmete tahsis edilen araç-gereçlerin yetersiz, elverişsiz, kötü olması, sağlık personelince gerekli önlemlerin alınmaması, geç veya zamansız hareket edilmesi gibi aksaklıklar veya eksiklikler olarak tanımlanabilir.

Doktrinde, mahkeme kararları da dikkate alınarak hizmet kusurunun üç derece arz edebileceğini söyleyebilmek mümkündür. Bunlar sırasıyla hafif kusur, ağır kusur ve olağanüstü ağır kusurdur. Ağır kusur, normal şartlar altında bir idarenin işlemeyeceği kusurdur. Kamu hizmetinin normal bir şekilde yürütülmesi idarenin normal bir tutumu ile mümkün olduğu halde idarenin normal bir davranış göstermeyerek hizmeti aksatması ve bir zarara sebebiyet vermesi sorumluluğu gerektiren bir ağır kusurdur. Olağan üstü ağır kusur ise kötü bir idarenin işleyeceği kusur olarak tanımlanmaktadır. Hafif kusur iyi bir idarenin işlemeyeceği kusuru ifade etmektedir.

Sağlık hizmetlerinden doğan zararların tazmini için Türk Danıştay’ı kimi zaman ağır hizmet kusurunu kimi zaman da basit hizmet kusurunu aramaktadır. Ancak genel olarak idare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatları dikkate alındığında, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için zararın, idarenin ağır hizmet kusurundan kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan, hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, ancak idarenin sağlık hizmeti kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir. Daha önce ifade edildiği gibi hekim veya sağlık personeli tarafından yapılan bütün müdahaleler tıbbî müdahale değildir. Nitekim bu anlamda tıbbî müdahaleler ile sağlık hizmeti veya hastanede yapılan işlemler arasında ayrım yapmak gerekmektedir. Bu nedenden dolayı, tıbbî müdahaleler neticesinde ortaya çıkan zararlarda idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için ağır kusurlu olması şartı aranmakta iken, tıbbî müdahale dışındaki diğer iş ve işlemlerden doğan sorumluluk için basit kusur yeterlidir. Tıbbî müdahale için ağır kusur şartı mutlak surette kabul edildiğinde eğer idare ajanının ağır kusuru yok ise ortaya çıkan zararlardan ne idare ne de sağlık personeli sorumlu olacaktır.

VIII.KAYNAKLAR

Hakan HAKERİ, Tıp Hukuku,10.Baskı, Seçkin yayınevi, Ankara 2015,
Betül ÇATAK IRIZ, Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Zararlardan Dolayı İdarenin Sorumluluğu, Adalet yayınevi, Ankara 2011
Ahmet Kürşat ERSÖZ, Türk İdaresinin Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Sorumluluğu, XII Levha yayınları, İstanbul 2012,
Savaş BAYINDIR, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin ve Hekimlerin Sorumluluğu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007
Çağlar Özel- Doğan N. Leblebici, Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar Açısından Özel Hastane ve Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, Cilt:10, Sayı:2 (2007)
Zühal Bereket BAŞ, Sağlık Hizmetleri Dolayısıyla İdarenin Sorumluluğu, Sorumluk Ve Tazminat Hukuku Sempozyumu-2009
Ramazan ÇAĞLAYAN, Sağlık Hizmetlerinde İdari Sorumluluk, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Girne-Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu, Adalet yayınevi, Ankara 2010,
Sultan Tahmazoğlu ÜZELTÜRK, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı( Ulusal ve Uluslararası Boyutuyla),Legal yayıncılık San. Tic. Ltd. Şti, İstanbul 2012,
Özkan BİLGİLİ, En son değişiklileriyle Sağlık Mevzuatı, Kartal yayınevi, Ankara 2004,
Oğuz POLAT, Tıbbi Uygulama Hataları, Klinik-Sosyal-Hukuksal-Etik Boyutları, Seçkin yayınevi, Ankara 2005,s.262
Jülide Gül ERDEM,Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanımındaki Yeri, AÜHFD, 62 (4) 2013
Ali Can-Hasan İbicioğlu, Yönetim Ve Yöneticilik Yönünden Üniversite Hastanelerinin Değerlendirilmesi Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi Ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi Y.2008, C.13, S.3
Hasan Tahsin GÖKCAN, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk,2.Baskı,Seçkin yayınevi, Ankara 2014,
Yener Ünver, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi: Ceza Hukuku Açısından Hekim Sorumluluğunun Özellikleri 2. Uluslararası Sağlık Hukuku Sempozyumu Notları, Kadir Has Üniversitesi D Blok Kültür Merkezi, Cibali 13-14 Kasım 2009
Yahya DERYAL ,Sağlık Hukuku Rehberi, Adalet yayınevi, Ankara 2014
Ulusal Sağlık Hukuku Tıbbi Müdahalenin Hukuki Yansımaları Sempozyumu, Seçkin yayınevi, Ankara 2015
Uluslarası Türk- Amerikan Tıp Hukuku ve Etiği Sempozyumu,Seçkin Yayınevi, Ankara 2014
Cem Baygın-Metin Uçar-Yusuf Büyükay, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 15-16 mayıs 2006,Yetkin yayınevi, Ankara 2007
Selvi özçetin-Murat Balaban, Sağlık Hukuku,2.Baskı,Seçkin yayınevi, Ankara 2015
Nilgün Sarp-Cahit Doğan, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti lll.Sağlık Hukuku Sempozyumu,25-26 Nisan 2011,Adalet yayınevi, Ankara 2012
Halit Yılmaz, Sağlık Hizmetlerinden Yararlanmanın Kısıtlanması ve Kısıtlamanın Yargısal Denetimi ,Seçkin yayınevi, Ankara 2011
Ahmet Kürşat Ersöz,Sağlık Hizmetleri Açısından Hizmet Kusurunun Ağırlığı ve İspat Problemi,Prof.Dr.İlhan Özay’a Armağan,İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,C.LXlX,Sayı:1-2,Yıl:2011

[1] BİLGİLİ, Özkan, En son değişiklileriyle Sağlık Mevzuatı, Kartal yayınevi, Ankara

2004,s.7

[2] HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku,10.Baskı,Seçkin yayınevi, Ankara 2015,s.668

[3] ÜZELTÜRK, Sultan Tahmazoğlu, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı( Ulusal ve

Uluslararası Boyutuyla),Legal yayıncılık San. Tic. Ltd. Şti, İstanbul 2012,s.178

[4] ÇATAK IRIZ, Betül, Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Zararlardan Dolayı İdarenin

Sorumluluğu, Adalet yayınevi, Ankara 2011,s.1

[5] ERSÖZ, Ahmet Kürşat, Türk İdaresinin Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan

Sorumluluğu, XII Levha yayınları, İstanbul 2012,s.1

[6] YARGITAY HGK E. 2009/13-393 K. 2009/452 T. 21.10.2009; 2709/m.17, 56;

818/m.11,40, 41, 321, 390; 1086/m. 275, 286, 429, 438; 2219/m.1; 4721/m.2; Hasta Hakları Yönetmeliği/m. 4/1: Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumlulukları kapsamında maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yasal mevzuat hükümlerinde belirtildiği gibi, kendisine zarar verecek hastanın, durumuna uygun odalar tahsis edilmekle birlikte, odaların hastanın zarar görmesini engelleyecek nitelikte olması da şart koşulmuştur. Bu bağlamda, odalarda özellikle elektrik anahtarı ve prizinin bulunması da yasaklanmıştır. Davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına da aykırı davranmıştır. Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 37. maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de bu konuda gerekli tedbirleri almayarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Böylece, hastanın intiharını engelleyecek yeterlikte ve nitelikte tedbirleri almayarak davacıların murisinin intiharını gerçekleştirmesine engel olamadığı gibi, bu konudaki emredici hukuk kurallarına da aykırı davranan davalı hastane işleteninin, davacılara karşı tazminatla sorumlu olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmelidir.

[7] ÖZEL, Çağlar – LEBLEBİCİ, Doğan N., Organizasyon Kusurundan Doğan Zarar

Açısından Özel Hastane ve Hekimlerin Sorumluluklarına Kısa Bir Bakış, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, Cilt:10, Sayı:2 (2007),s.178-179

[8]

ÇAĞLAYAN, Ramazan, Sağlık Hizmetlerinde İdari Sorumluluk, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Girne-Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu, Adalet yayınevi, Ankara 2010,s.95-110

[9] ÇAĞLAYAN, Ramazan, s.97

[10] DANIŞTAY 10. DAİRE E. 2007/6322 K. 2010/5981 T. 13.7.2010

;2709/m.12,17,56,125;Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü/m.1,4,5,12,14 : Hastaya yapılacak müdahalede hastanın rızasının alınması ve bu rızaya aykırı tedavi yapılmaması gerektiği, hastanın ikazına rağmen, yeni bir muayene yapılmadan diş çekimi yapmasının hasta haklarına aykırı olduğu ve aynı zamanda hizmet kusuru oluşturduğu kabul edilmelidir. Olaydaki hizmet kusurunun ağırlığı dikkate alınarak, bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

[11] DANIŞTAY 10. DAİRE E. 2007/3301 K. 2008/2939 T. 29.4.2008;

2709/m.12,17,56,125; 2577/m.2/1 -b: Davalı idarece, davacıya 3 kez tıbbi müdahale edilmesine karşın, hastaya ait grafilerin gerekli şekilde muhafaza edilmemesi ve hastaya ait dosyanın kaybedilmesi, sağlık hizmetinin işletilmesine ilişkin ağır hizmet kusuru teşkil etmektedir. İdarece tıbbi kayıt ve belgelerin ibraz edilememesinin, meydana gelen zarar nedeniyle idarenin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının yargısal denetimini de engellediği açık olduğundan maddi tazminatın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, oluşan bu durum sonucu meydana gelen manevi zararın idarece tazmini yolunda karar verilmesi gerekir.

[12] HAKERİ, s. 669

[13] DANIŞTAY 5. DAİRE E. 2012/9795 K. 2013/2945 T. 10.4.2013; 2709/m. 49, 56

Uluslararası Çalışma Örgütü ( ILO ) / 03.06.1981 tarihli İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin 155 sayılı Sözleşme: ILO Sözleşmesi ve Anayasa ile getirilen hükümler de göz önünde bulundurulduğunda; sağlıklı ve güvenli bir ortamda çalışmanın, çalışanların tümü için en temel insan haklarından biri olduğu tartışmasızdır. Kamu hizmetlerinde istenilen verimliliğinin sağlanabilmesi açısından çalışma ortamı koşullarının önemi oldukça büyüktür. Bu nedenle çalışma ortamı koşullarının fiziksel ve psikolojik açıdan çalışanlara rahatsızlık vermeyen, sıkıntıya yol açmayan, sorunlardan arındırılmış bulunması ve çalışanların yeterli ve güvenli çalışma ortamına sahip olabilmesi için her türlü önlemin alınmış olması gerekmektedir.

[14] Hekimlerin garantörlüğü de geniş olarak ele alınması gereken ve sözleşmeden doğan bir

garantörlük türüdür. Hekim olarak hastasını muayene eden kişiyle, nöbetçi hekim olarak

diğer hekimlere vekalet eden kişi garantördür. Ancak Yargıtay, burada garantörlükten değil, genel nitelikteki görevi ihmalden hüküm kurmuştur. Karar şöyledir : ”Müteveffayı muayene eden bevliye uzmanı nöbetçi tabip sanığın, hastadaki kan basıncının 12 olduğunu saptamasına rağmen ‘iş ve gücüne engel olmaz 15 günde iyileşir” yolunda kesin rapor vererek hastaya gereken ilgiyi göstermemesi genel nitelikte görevi ihmaldir.” Öğretide HAKERİ’ nin savunduğu görüşe göre, bu ve benzeri olaylarda Yargıtay’ın TCK 257/”den değil, ihmal suretiyle taksirle; en azından olası kastı varsa, olayda kasten öldürme hükümlerini uygulaması gerekmektedir.;

AŞÇIOĞLU, hekimin adam öldürmeden sorumluluğunun genellikle ihmali bir davranışla ortaya çıkabileceğini savunmaktadır. Yargıtay 4.HD,13.3.1973 tarih ve 1973/2684 E-2978 K sayılı kararında doktorun şok yapması olanağı bulunan bir ilacı verirken hastayı ve yardımcı personelini uyarması ve gerekirse enjeksiyonu bizzat yapması gerektiğine işaret ederek, doktorun hastaya verilen ve alerjik özellik taşıyan penisilin içerikli ilacı önce küçük ve hastaya zarar vermeyecek dozda (ilmin gerektirdiği tutarda) vererek, hastanın vücut tepkilerini gözlemlemesi; eğer hasta ilaca herhangi bir olumsuz tepki vermiyorsa, tedavi için gerekli olan doza çıkılabileceğini; hatta ilacın tümünün dahi verilebileceğini; Aksi halde yapılan işin tedavi olmayacağını, bilgisizlik ve ağır kusur nedeniyle ölüme neden olmak olacağını; alerjik bünyelerde at serumu ile hazırlanan tetanoz enjeksiyonlarında alerjinin bu şekildeki uygulama ile önlenebileceğini belirtmiş ve ölümden sorumlu olan doktoru uygulamayı bizzat yapmaması veya yapacak kişiyi uyarmamış olması nedeniyle tazminata mahkum etmiştir. Hekimlerin hastaya bakmakla yükümlü olup olmadıkları ve bu noktadaki ihmallerinin cezalandırılıp cezalandırılmayacağına da değinmek gerekmektedir. Buna göre, kural olarak hekimin hastaya bakıp bakmama yönünde bir serbestisi bulunmaktadır. Ne var ki Hususi Hastaneler Kanunu md 32 ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü md 18’e göre, hekimin acil hallerde ve resmi veya insani yükümlülükler nedeniyle hastalara bakmayı reddemeyeceği belirtilmektedir. Bu yükümlülük askeri hastaneler için de bulunmaktadır. Ancak Yargıtay bu gibi durumlarda hastasına yardım etmeyen hekimin sorumluluğunu TCK 257 kapsamındaki genel nitelikteki görevin ihmali olarak görmekte ve hekimin garantörlüğünü kabul etmemektedir. (Ş. Cankat TAŞKIN, Marmara Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi, Kasten İhmali Davranışla Adam Öldürme, cankattaskin.av.tr/wp…/03)

[15] HAKERİ, s.670

[16] ÖZEL– LEBLEBİCİ, s.179

[17] ÖZEL– LEBLEBİCİ, s.179

[18] ERGENE, Ülkü-İBRİŞİM, Erdoğan, Acil Tıp Hukuku Organizasyonu, SDÜ Tıp

Fakültesi Dergisi 1999; 6(2):55-59

[19] ERGENE-İBRİŞİM,s.56

[20] ERGENE-İBRİŞİM,s.56

[21] HAKERİ,s.670

[22] HAKERİ s.670

[23] ÇAĞLAYAN, Ramazan, s.98

[24] ÇAĞLAYAN, Ramazan, s.99

[25] ÇAĞLAYAN, Ramazan, s.101

[26] M. Savas BAYINDIR, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin ve Hekimlerin Sorumluluğu, Gazi

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007

[27] ERDEM, Jülide Gül, Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanımındaki

Yeri, AÜHFD, 62 (4) 2013: 971-1005

[28] BAŞ, Zühal Bereket, Sağlık Hizmetleri Dolayısıyla İdarenin Sorumluluğu, Sorumluk Ve

Tazminat Hukuku Sempozyumu-2009

[29] YARGITAY HGK, E. 2004/13-291 K. 2004/370 T. 23.6.2004; 818/m. 47: Ölenin

şikayetleri yaşamsal öneme sahip şikayetler olmadığı gibi, ameliyatın yüksek risk içerdiği konusunda bir saptama da uzmanlarınca yapılmamıştır. Durum böyle iken ölümle sonuçlanması pek muhtemel olmayan bir ameliyat sonucunda ölüm gerçekleşmiş ve bu durum davacılarda büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet vermiştir. Davacılarda uyandırılan güvene uygun bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde ölüm riskinin olmayacağı bir ameliyatta hastanın kaybının onun yakınlarında manevi yıkım oluşturması olağandır. Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır.

Zira, Özel Hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır. Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır.

Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

[30] YARGITAY HGK E. 1986/13-640 K. 1987/701 T. 7.10.1987, 818/m.47 : Uzman bir tıp

kuruluşu olan hastanenin akıl hastası ve intihar fikri saplantısı içinde bulunan hastaya bilgili ve mesleğin gerektirdiği şekilde bir hemşire tayin etmeyerek yakınlarından birinin refakatçi kalmasını yeterli görmesi ağır bir kusurdur. Bu nedenle ölenin yakınları için manevi tazminata karar verilmelidir.

[31] CAN, Ali-İBİCİOĞLU, Hasan, Yönetim Ve Yöneticilik Yönünden Üniversite

Hastanelerinin Değerlendirilmesi Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi Ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi Y.2008, C.13, S.3 S.253-275;DERYAL,Yahya,Sağlık Hukuku Rehberi,Adalet yayınevi,Ankara 2014

[32] CAN, Ali- İBİCİOĞLU, Hasan,s.261-264

[33] YARGITAY HGK E. 2009/4-471 K. 2009/578 T.

23.12.2009;492/m.13;657/m.12;818/m.38, 43, 44;2004/m.67;4721/m.2: Dava, kurum zararının tahsili istemine ilişkindir. Ticaret Mahkemesinin kararı ile hastalar için alınıp kullanılan malzeme bedellerinin takibin başında ödenmesi gerektiği ve ödeme yapılmaması ve itirazda bulunulmasında davacı idarenin haksız ve kusurlu olduğu hususları kesinleşmiş bulunmaktadır. Her ne kadar, davalılar o davada taraf değillerse de, idarenin aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilmesi yönündeki bu karar ile davacı idarenin süresinde malzeme bedeli ödememede haksız olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca malzeme bedeli bir önceki sene yapılan ihale bedelleri üzerinden yapıldığından ve malzeme fiyatları piyasa raiçlerine uygun bulunduğundan, idarenin bir zararının bulunmadığı da belirgindir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12/2. maddesine göre, personelin sorumluluğuna gidilebilmesi için yapılan eylem ve işlemden kamunun zarar görmüş olması gerekir. O halde, hastane ve davacı Hazine’nin kusuru ile oluşan zarardan davalıların sorumlu tutulması doğru bulunmadığı gibi, somut olayda 818 sayılı Borçlar Kanunun 43, 44. maddelerinde açıklanan tazminattan indirim nedenlerinin de uygulama yeri bulunmamaktadır.

[34] POLAT, Oğuz, Tıbbi Uygulama Hataları, Klinik-Sosyal-Hukuksal-Etik Boyutları,

Seçkin yayınevi, Ankara 2005,s.262

[35] HAKERİ, s.672

[36] HAKERİ, s.673

[37] Kamu hastanesinde müdahaleli doğumda dünyaya gelen bebek uzman çocuk hekimine

2.gün ailenin isteği üzerine muayene ettirilmiştir. Bebek hyelan membran ,kalp rahatsızlığı ve amniyon sıvısı aspire etmesi sebebiyle solunum güçlüğü çekmektedir. Yeni doğan yoğum bakım ünitesi olmayan hastanede bebek normal bebek servisine alınarak tedaviye başlanmıştır. Hastanede bebeğe oksijen verilen cihazın tutulmasında refakatçi aileden yardım alınmış. Ağızdan beslenmesi yasak olan bebeğe anne tarafından süt verilmiş ve bebeğe şekerli su verilmiştir.2. gün gece yarısına kadar oksijen seviyesi yüksek olan bebekte sabaha doğru morarmalar başlamış.Birden fazla servise bakan hemşireye durum iletilince nöbetçi hemşire bebeği acil servise indirerek müdahale imkanı sağlamıştır. Tedaviyi üstlenen hekime telefonla aile ve hemşire ulaşmaya çalışmış ve hastane santral görevlisi uyuduğu için herhangi bir hasta bakıcı hekimin evi yerine İş bankası faks numarasını aramıştır. Bir üst sağlık kurumuna sevki yapılan bebek yapılan müdahaleye rağmen ex olmuştur. ; HAKERİ, s.674( dipnot 473)

[38] HAKERİ s.674-675

[39] HAKERİ s.675

[40] HAKERİ s.675

[41] HAKERİ s.676

[42] DANIŞTAY 10. DAİRE E. 2005/3719 K. 2007/4316 T. 24.9.2007; 2577/m.1,2:

Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmininin, kural olarak, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olduğu; ancak sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için, ağır hizmet kusurunun aranmasına gerek yoktur.Ayrıca, temyiz isteminde bulunmayan davacılar açısından; konusu parayla değerlendirilebileceği tartışmasız olan maddi tazminat istemleri reddedildiğinden, davalı idare vekili lehine tarifenin üçüncü kısmına göre nispi avukatlık ücreti verilmesi gerekir.

İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, sunulan hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı durumlarda, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin “ağır hizmet kusuru” sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmini de, kural olarak, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Bununla birlikte, idarenin tazmin sorumluluğunun doğması için aranılan “ağır hizmet kusuru”; riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar bakımından geçerli olup; sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zararlarda, idarenin sorumluluğundan söz edebilmek için ağır hizmet kusurunun aranmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu bağlamda; dava konusu olayda, yoğun bakım ünitesinde tedavi görmekte olan davacıların yakınının sık sık kendisini solunum cihazına bağlayan maskeyi çıkarmaya çalıştığı ve olay tarihinde de solunum maskesini çıkarması sonucu hayatını kaybettiği anlaşıldığından, daha önce çeşitli kereler maskeyi çıkarmaya çalıştığı hastane personelince bilinen hastaya, solunum maskesini çıkarmasını engelleyecek ek müdahalelerde bulunmamak suretiyle yeterli dikkat ve özeni göstermeyen davalı idarenin bu tutumunun hizmet kusuru olarak kabulü zorunlu olup, İdare Mahkemesince Yüksek Sağlık Şurası kararı esas alınmak ve davacılardan temyiz isteminde bulunan .. .’nin istemiyle sınırlı kalmak suretiyle tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

[43] HAKERİ,s.680

[44] GÖKCAN, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai

Sorumluluk,2.Baskı,Seçkin yayınevi, Ankara 2014,s.266-267

[45] GÖKCAN,s.267

[46] GÖKCAN,s.267

[47] GÖKCAN,s.267

[48] GÖKCAN,s.267-268 ; YARGITAY HGK E. 2004/13-291 K. 2004/370 T.

23.6.2004;818/m. 47; Ölenin şikayetleri yaşamsal öneme sahip şikayetler olmadığı gibi, ameliyatın yüksek risk içerdiği konusunda bir saptama da uzmanlarınca yapılmamıştır. Durum böyle iken ölümle sonuçlanması pek muhtemel olmayan bir ameliyat sonucunda ölüm gerçekleşmiş ve bu durum davacılarda büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet vermiştir. Davacılarda uyandırılan güvene uygun bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde ölüm riskinin olmayacağı bir ameliyatta hastanın kaybının onun yakınlarında manevi yıkım oluşturması olağandır.

Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, Özel Hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

Mahkemece, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü, tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, davacılarda yaratılan elem ve ızdırabın ağırlığı ve manevi tazminatın belirlenmesine ilişkin tüm ilke ve kurallar nazara alınarak davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları yerindedir.

[49] GÖKCAN,s.268-269

[50] GÖKCAN,s.267; (dipnot:522.Yargıtay 4.HD.,02.12.2009.T.,13691/13627:İlaç enjekte

işini bizzat yapmayıp,stajyer hemşireye yaptıran ve hastanın bacağının zarar görmesine sebep olan devlet hastanesinde görevli hemşireye yönelik tazminat isteminin, kişisel kusura dayanması nedeniyle adli yerinde görülmesi gerektiği hk.)

[51] POLAT,268-273

[52] GÖKCAN,s.269

[53] Güven ilkesi, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ve objektif sorumluluk yasağından

kaynaklanmaktadır.

[54] GÖKCAN,s.267

[55] Yener Ünver, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi: Ceza Hukuku Açısından Hekim

Sorumluluğunun Özellikleri 2. Uluslararası Sağlık Hukuku Sempozyumu NotlarıKadir Has Üniversitesi D Blok Kültür Merkezi, Cibali 13-14 Kasım 2009

[56] GÖKCAN,s.272;YARGITAY 13. HD E. 2012/7386 K. 2012/14143 T.

31.5.2012;818/m.41, 49, 386 : Davacı, davalı doktorların, diğer davalıya ait hastanede miyop rahatsızlığı sebebiyle excimer lazer yöntemiyle ameliyat yaptıklarını, sağ gözünü davalılardan adı geçenin ameliyat ettiği sırada retinasının parçalanması sonucu ciddi düzeyde görme kaybı oluştuğu, davalıların ihmal ve kusurlarıyla oluştuğunu bildirerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuş, birleşen davayla D… Göz Hastahanesine de dava açmıştır. Dosyada aldırılan bilirkişi raporlarında da mekanik kusur -hata risk payıyla ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Ameliyata ait komplikasyonlar içerisinde cihaza ait risk payı da bulunmaktadır. Öncelikle ameliyatın yapıldığı cihaza dair belgelerin dosyaya celbi sağlandıktan sonra, üniversitelerin göz hastalıkları ana bilim dallarından seçilecek öğretim görevlisi doktor bilirkişilerle cihaza dair mekanik kusur iddiası yönünden konusunda uzman teknik bilirkişilerden bir heyet oluşturularak, rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

[57] GÖKCAN,s.273

[58] BİLGİLİ, s. 8

Kamu hastanelerinde Organizasyon Sorumluluğu

Sayfalar

İletişim Bilgileri