Küçüklerin Katılma hakkı ve Talepleri (The Right And Requests Of Minors To Participate)

KÜÇÜKLERİN KATILMA HAKKI VE TALEPLERİ

(The Right And Requests Of Minors To Participate)

 

Av.Hüseyin Şahin

Osmaniye Barosu

      14/04/2023

ÖZET

Onbeş yaşını doldurmamış ve ayırt etme yeteneğine sahip olmayan mağdur çocukların, sadece zorunlu vekillerinin beyanına dayanılarak açılan kamu davasına katılmalarına karar verilmesi halinde, katılma kararı hukuki değerden yoksun olarak değerlendirilmelidir.

SUMMARY

If it is decided that child victims who have not completed the age of fifteen and do not have the ability to distinguish, participate in a public lawsuit brought only on the basis of the declaration of their compulsory attorney, the decision to participate should be considered as devoid of legal value.

I.GİRİŞ

İnceleme konusu uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu” kavramları ile “kamu davasına katılma” kurumu üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 237/1. maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK’nın 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağduru tanımlayan bir kural, Ceza Yargılama Yasası ve Türk Ceza Yasası’nda bulunmamaktadır. Mağduru tanımlayan düzenleme “Ceza Muhakemesinde Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik”te bulunmaktadır. Yönetmeliğin 3. maddesinde mağdur; “suçtan ve haksız eylemden zarar gören” kişi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi “mağdur”, suçtan doğrudan zarar gören kişidir. Başka bir anlatımla mağdur, ceza yargılamasına konu olan suçla korunan hukuksal yararın/suçun hukuki konusunun ait olduğu kişidir[1]15. Mağdur, ceza yargılamasına konu suçun, bu suçla korunan hakkı doğrudan ihlal edilen kişidir16. Bu kişi, suçun olumsuz etkilerini doğrudan doğruya üzerinde hisseder. Suç tanımıyla korunan hak ve yararın dışında kalan hak ve yararların ihlal edildiği durumlarda, bu hak ve yararın sahipleri, dolaylı olarak suçtan zarar görenler olarak adlandırılır 17. Örneğin kasten insan öldürme suçunda, öldürülen kişi suçun mağduru olduğu halde, onun yakınları suçtan zarar gören kişi olarak, kamu davasına katılma hakları bulunmaktadır.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını almaktadır.

Yargıtay, katılma açısından suçtan zarar görmenin doğrudan doğruya olmasını aramaktadır[2]. Buna bağlı olarak Yargıtay “dolaylı ya da olası (muhtemel) zararların davaya katılma hakkı vermeyeceğini Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında kabul etmektedir[3]. Öğretide suçtan zarar gören kavramının, duruma göre dar, duruma göre geniş yorumlanabileceği ileri sürülmektedir[4].

Başka bir görüşe göre; hukuk güvenliği bakımından suçtan zarar gören kavramının ne anlama geldiği belirlenmeli ve her kurum bakımından aynı şekilde uygulanmalıdır[5]. Cumhuriyet savcısı tarafından açılmış olan kamu davası asıl ceza davasıdır. Bu davaya katılma ise istisnai bir yol olduğu için, suçtan zarar görme kavramı, mümkün oldukça dar tutularak, doğrudan ve gerçek zararlar için kabul edilmeli. Dolaylı ve varsayılan zararlar için katılma istemi kabul edilmemeli[6]. Suçtan zarar görme kavramının kapsamı, işlenen suçun özelliğine göre de değişme olasılığı göstereceği için, açıkladığımız kıstasın yargıç tarafından gözetilerek somut olaya göre belirlenmesinin yerinde olacağı kanısındayız[7]. Bazı durumlarda, özel yasalarda kendilerine ceza davasına katılma hakkı tanınmış kurumlar da bulunmaktadır. Bu durumda yargıcın/mahkemenin ayrıca suçtan zarar görmeyi değerlendirmesi söz konusu değildir. Çünkü yasa koyucu tarafından bu kurumların suçtan zarar gördüğü kabul edilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir kararında bu durumu açıkça vurgulamıştır[8]. Kamu davasına katılma hakkı bulunan suçtan zarar gören kişi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Ancak suçun mağduru yalnız gerçek kişiler olabilir[9].

Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı hâlinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.

Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

“Mağdur”; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’nde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir[10].

“Suçtan zarar görme” kavramı gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.06.2018 tarihli ve 1190-274 sayılı, 03.07.2018 tarihli ve 1191-328 sayılı, 08.11.2016 tarihli ve 830-412 sayılı, 03.05.2011 tarihli ve 155–80 sayılı, 04.07.2006 tarihli ve 127–180 sayılı, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 sayılı, 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

II.ŞİKAYET VE KATILMA HAKKI VE MAĞDUR İLİŞKİSİ

Suç olarak düzenlenen bir fiil icra edildiğinde, çıkarları birbirine karşı ve mücadele içinde bulunan iki görüş söz konusu olmaktadır. Birinci görüş uyarınca; toplum, suç oluşturan fiilden dolayı cezalandırma hakkına sahiptir. İkinci görüş ise suçlanan kişinin kendini savunma hakkının yüceliğine dayanmaktadır. Bu görüşlerden “biri iddia”, “diğeri ise savunma” olarak nitelendirilebilir.

Her iki görüş; gerek beraber gerekse ayrı ayrı incelendiğinde, suçun haklarını ihlal ettiği, eylemi suç haline getiren ceza normu ile hukuki menfaatleri korunan kişinin yani “mağdurun dikkate alınmadığı” görülmektedir[11].

Esasen ceza hukukunun gelişiminde, işlenen suça yönelik mağdurun veya ailesinin kişisel tepkisinden, devletin yargılama ve yaptırımı uygulama tekeline geçişin büyük rol oynaması, söz konusu görüşlerin oluşmasında etkili olmuştur[12].

Ceza hukukunun kişisellikten koparılma süreci, aynı zamanda mağdurdan da bağımsızlaştırma sürecidir[13]. Her suçun mağdurunun devlet olduğu anlayışı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında güçlü olan devlet karşısında güçsüz olan sanığın korunmasını gerektirmiş ve 20’nci yüzyılın ikinci yarısından itibaren sanık haklarında gelişmeler yaşanmıştır[14]. Sanık haklarında yaşanan gelişmeler ne yazık ki, suçun mağduru olan kişiye de aynı oranda yansıtılamamış ve mağdur, ceza hukukunun “unutulan öğe”si olarak kalmıştır[15].

Her suçun mağdurunun öncelikle devlet olduğu yönündeki anlayış günümüzde kabul görmemektedir[16]. Ceza hukuku, failin kanuni tipe uygun davranışı ile bozulan düzenin yeniden kurulması, toplumsal barışın sağlanmasını temin etmek zorundadır[17]. Toplum içinde güç kullanma hakkını tekelinde bulunduran devlet, toplumsal barışın sağlanmasında faili olduğu kadar mağduru ve uğradığı zararı da gözönünde bulundurmak zorundadır. Bu anlamda ceza hukukunun, kişi özgürlüğünü bir ceza olarak sınırlamaktan daha çok, failin sosyal rehabilitasyonu ve mağdurun uğramış olduğu zararın tazminini esas alarak fail ve mağdur arasındaki ilişkinin yeniden kurulması üzerine yoğunlaşması haklı olarak ifade edilmektedir[18].

Suçun pasif süjesi olarak kabul edilen mağdur, suça konu eylemin konusunun ait olduğu, suçtan zarar gören şahıs olarak tanımlanmaktadır. Mağduru veya zarar göreni olduğu suçun soruşturulması için yazılı veya sözlü başvuruda bulunan kişi ise şikâyetçi olarak adlandırılmaktadır. Temel insan haklarının hüküm sürdüğü hukuk devletleri, kabul ettikleri usul kanunları ile suç şüphesi altındaki kişilerin haklarını koruduklarına göre madalyonun diğer yüzünde bulunan, bu suçun mağdurlarının da korunması gerekmektedir. Mağdura olan ilgi zamanla “viktimoloji” adlı yeni bir alanın doğmasına neden olmuştur.

Suçtan zarar gören ise, mağdurdan farklı bir anlam içermektedir. Mağdur eylemden ilk etkilenendir. Suçtan zarar gören ise, eylem nedeniyle hakkı zedelenen ve hak ileri sürebilecek kimsedir.

Kamu davasına katılabilmek için de ergin olmak koşulu aranmaz. Yaşı küçük çocuk ayırt etme gücüne sahipse kamu davasına katılma talebinde bulunabilir. Ceza yargılamasında (muhakemesinde) kamu davasına katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma ya da katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Katılma hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır[19].

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ve Ceza Genel Kurulu Kararlarında[20], ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, yasal (kanuni) temsilcilerinin rızasına ihtiyaç olmadan, yazılı şikâyette bulunma, katılma davası açma hakkına sahip olduğu açıkça görülmektedir. Çocuk ya da akıl hastaları adına yasal temsilcileri (veli ya da vasisi) katılma isteminde bulunabileceklerdir. Bu halde çocuk ya da akıl hastası için avukat görevlendirilmesi zorunlu olduğundan yasal temsilci ile avukat arasında çelişki ortaya çıkabilir. Yargıtay’a göre yasal temsilci ile zorunlu vekilin iradelerinin çelişmesi halinde yasal temsilcinin iradesi esas alınmalıdır[21].

Ceza Yargılama Yasası’nın 234/1. maddesinde de, mağdur ve şikâyetçinin hakları düzenlenmiştir. Bu haklar arasında davaya katılma hakkı da yer almaktadır. Yasa’ya göre, mağdur ile şikâyetçiye bu haklarının açıklanıp anlatılması gerekir (CYY m.234/3). Ayrıca, mağdur ve şikâyetçinin bu haklarını kullanabilmesi için zorunlu vekillik sistemi kabul edilmiştir. Mağdur veya şikâyetçi olan (dolaylı zarar gören) onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olması ve bir vekilinin de bulunmaması halinde, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir (CYY m.234/2). Kendilerine zorunlu vekil tayin edilen hallerde küçüğün ve zorunlu vekilin iradesi arasında bir çelişkinin olması mümkündür. Bu durumlarda Yargıtay zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği, küçüğün korunması amacı ile irade beyan etme ehliyeti bulunmaması nedeniyle şikâyetinden vazgeçmesine, katılma yönünde talebinin bulunmayışına değer verilmemesi gerektiği görüşündedir[22]. Öğretide de haklı olarak bu görüş savunulmaktadır[23].

Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 234-366; 03.05.2011 tarih ve 155-80 ile 21.02.2012 tarih ve 279–55 ve 15.04.2014 tarih ve 599-190 sayılı daha sonraki birçok kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Diğer yandan, özel düzenleme olmadığı durumlarda, işlenen bir suç nedeniyle, o eylemin gerçekleşmesini engellemeye yönelik yükümlülüğün yerine getirilmesinde ihmal gösterildiği takdirde tüzel kişilerin veya diğer yetkililerinin cezaî ve hukukî sorumluluklarının doğması hâlinin, suçtan doğrudan zarar gördükleri anlamına gelmeyeceği, bu nedenle işlenen suç açısından ilgili tüzel kişiliklere veya yetkililere “mağdur” ya da “suçtan zarar gören” sıfatını kazandırmayacağı açıktır. Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu” şeklinde karar verilmiştir.

Gerek TCK. nu gerekse CMK.nunda mağdur, suçtan zarar gören ve şikayetçi kavramlarının özenli bir şekilde ve belirli bir anlamda kullanılmadığı görülmektedir. Mağdur teriminin, sözlük anlamı, “Haksızlığa uğramış kimse, kıygın”, “suçtan veya haksız eylemden zarar gören kimse”dir. Ancak, Ceza ve Ceza Muhakemesi hukukunda, farklı şekillerde dillendirilmektedir. Örneğin, TCK. 73. maddesinde şikayete tabi olanlar için, “yetkili kimse”, şikayete tabi suçlarda 86/2 maddesinde olduğu gibi, “mağdurun şikayeti”, CMK. Dördüncü Kitap Birinci Kısım 237-243 ncü maddelerinde “mağdur, şikayetçi ve suçtan zarar gören” kavramları kullanılmış, ancak bu kavramların tam anlamıyla kimleri kapsadığı açıklığa kavuşturulmamıştır.

 

Oysa, bu kavramların CMK. 2. maddesinde tanımları yapılmış olsaydı, uygulayıcılar yönünden herhangi bir yoruma gidilmeksizin doğrudan doğruya kanunda yer verilen tanım doğrultusunda yargılama faaliyeti yürütülmüş olacaktı. Özellikle, konumuz açısından söz konusu kavramların mağduru, yani suçtan doğrudan zarar göreni mi, yoksa bunun yanında dolaylı olarak zarar göreni de mi kapsadığı konusunda duraksamalar olmaktadır. Ceza hukuku ve kriminoloji bilimleri bakımından mağdur, suçun maddi unsurunun etkilendiği kişidir ve bu açıdan özel ve dar bir anlamı vardır. Suçtan zarar gören ise, mağdurdan farklı bir anlam içermektedir. Mağdur eylemden ilk etkilenendir. Suçtan zarar gören ise, eylem nedeniyle hakkı zedelenen ve hak ileri sürebilecek kimsedir. Örneğin adam öldürme suçunda mağdur öldürülen kişidir; ancak suçtan zarar görenler, bu kişinin ölmesinden dolayı hakları ve hukuki menfaatleri zedelenen kişilerdir Ancak, genel olarak suç normu ile hukuken hak ve yararı korunan kişi doğrudan zarar görendir. Başka bir anlatımla, suçun (maddi) konusuna yönelerek zarara uğratmış ya da bir tehlike ile karşı karşıya kalmış kişi aynı zamanda, suçtan zarar gören kişidir. Buna karşılık hak ve yararları dışında çıkarları ihlal edilen kişi ise dolaylı zarar gören olarak kabul edilmektedir. Bu nedenlerle, suçtan doğrudan zarar gören kişi mağdur olarak adlandırılmaktadır[24].

 

Buna karşılık, şikayet istisnai bir kurum olduğundan ve şikayete hakkı olanları, suçtan doğrudan zarar gören ve kanunda yer verilen durumlarda, şikayete tabi suçlar nedeniyle, doğrudan zarar gören kişilerle sınırlandırmanın doğru olduğu düşünülmektedir.

 

Gerek TCK., CMK., CGİK. TBK. gerekse “Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmelik” ile 2330 sayılı “Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun” gibi, kanun ve yönetmelikler ile kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, Cezanın Ertelenmesi, adli kontrol, uzlaşma ile ilgili tazminat yönünden özel düzenlemeler bulunmakla birlikte, konumuz itibariyle, ceza muhakemesi yürüyüşü bakımından mağdurların hakları, CMK’da yer verilen hükümler çerçevesinde ele alınıp değerlendirilmektedir.

 

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, mağdur ve şikâyetçi hakları, 1412 sayılı CMUK’a göre CMK.’da daha geniş bir biçimde düzenlenmiştir.

 

III.CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA MAĞDUR

 

1. Mağdur Kavramı

 

Arapça asıllı bir kelime olan “mağdur”, “haksızlığa uğramış (kimse), kıygın” olarak tarif edilmektedir[25]. Ceza hukuku bakımından mağdur, suçun maddi unsurlarına ait bir kavram olup[26], suçun maddi konusundan farklıdır.

 

Karşılaştırmalı hukukta çoğunlukla İngilizce asıllı “victim” terimi ile ifade edilen mağdur, “bir suçtan dolayı öldürülen, yaralanan veya zarar gören kişi” anlamında kullanılmaktadır[27]. Ceza hukukunda mağdur dendiğinde, kanunda tanımlanan eylem ile korunan hukuki menfaatin sahibi kişi veya kişiler anlaşılmaktadır[28].Bazı yazarlar tarafından mağdur, suçun pasif süjesi olarak isimlendirilmekte ve bu açıdan suçun maddi konusu ile arasında farklılıklar bulunduğu belirtilmektedir[29].

 

Öğretide her suçun asli ve zorunlu mağdurunun devlet sayılacağı, ancak başka kişilerin de devletin yanında mağdur sayılabileceğine yönelik görüşler bulunmaktadır[30]. Bu görüşler, suçun işlenmesiyle beraber toplum düzeninin bozulmuş olduğu ve söz konusu düzeni eski haline getirme yükümlülüğünün devlete ait olduğu noktasından hareket etmektedirler[31]. Söz konusu görüşler mağdurun dar ve geniş anlamlarından hareket etmekte ve geniş anlamda her suçun mağdurunu devlet olarak kabul etmektedirler. Ancak mağdurun geniş anlamda devlet olması, tipe uygun eylemin icrasından devlet tüzel kişisinin değil, bireylerin zarar gördüğü gerçeğini, başka bir anlatımla toplumu oluşturan bireylerin menfaatlerini ihmal etmektedir.

 

İkinci görüş kapsamında ise tüm suçlarda toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan herkesin, dolayısıyla devletin değil toplumu oluşturan tüm bireylerin geniş anlamda mağdur olduğu ifade edilmektedir[32]. Suç mağdurunun gerçek kişi haricindeki kişi veya topluluklar olup olmayacağı konusunda farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre suç mağduru gerçek veya tüzel kişiler olabilir[33]. Hatta bir topluluk oluşturan kişiler dahi suç mağduru olarak kabul edilebilir[34]. Diğer bir görüşe göre ise suçun dar anlamda mağduru ancak gerçek kişiler olabilir[35].Tüzel kişiler ise ancak suçtan zarar gören konumunda bulunabilir[36]. Mağduru belirli bir kimse olmayan ve mağdursuz suç (victimless crime) olarak nitelenen suçlarda, aslında toplumu oluşturan herkes mağdur kabul edilmektedir[37].

 

Bir kişinin hem fail, hem mağdur olup olamayacağı sorunu konusunda öğretide hâkim görüş, bunun mümkün bulunmadığı yönünde dir[38]. Bundan dolayı, intihar, kendi kendini sakatlama veya kendi malına zarar verme gibi eylemler suç olarak nitelendirilemezler. Ancak fail tarafından hem kendine hem de başkasına zarar verilmesi durumunda eylem suç teşkil edebilir. Örneğin sigorta bedelini almak amacıyla kendi malını tahrip etme (TCK m.158/1) veya kendini askerliğe elverişsiz hale getirme (As. CK m.79) eylemleri suç teşkil eder[39].

 

Mağdur kavramına ilişkin tanımlara uluslararası pozitif metinlerde de rastlanmaktadır. 29 Kasım 1985 tarihinde 40/34 sayılı Genel Kurul Kararı ile kabul edilen Birleşmiş Milletler Deklarasyonu’nun[40] 1’inci paragrafında mağdur tanımlanmıştır. Buna göre mağdur, üye ülkelerde yürürlükte olan ceza kanunlarını ihlal eden eylemlerden dolayı fiziksel, ruhsal veya duygusal olarak zarara uğrayan, ekonomik kayba maruz kalan veya temel hakları önemli ölçüde zarar gören kişi veya topluluklardır. Bu tanım incelendiğinde birkaç önemli noktayı içerdiği görülmektedir. Öncelikle mağdur hem gerçek kişi, hem de tüzel kişi olabilecektir. İkinci olarak sadece bireyler mağdur kavramı içinde değerlendirilmemiştir. Bu kapsamda tüzel kişiliğe sahip olmayan topluluklar da mağdur kapsamına dâhil edilmiştir. Son olarak, suç ile menfaatleri doğrudan etkilenen mağdurun yanı sıra yakın aile bireyleri ile yardımına muhtaç kişiler de mağdur olarak kabul edilmiştir[41]. Avrupa Birliği Konseyi, 15 Mart 2001 tarih ve 2001/220/JHA sayılı Çerçeve Kararı’nda mağduru tanımlamıştır. Kararın “Tanımlar” başlıklı 1. maddesinde mağdur “Üye Devletlerin ceza hukukunu ihlal eden icrai ya da ihmali bir eylemden doğrudan fiziksel, ruhsal veya manevi zarar gören veya ekonomik kayba uğrayan gerçek kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımın, Birleşmiş Milletler Bildirgesi’nde yer alan tanımdan farklılıklar gösterdiği belirtilmelidir. Kararda, “gerçek kişi” ibaresi kullanıldığından, tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan topluluklar mağdur kavramına dâhil edilmemektedir. Bu kapsamda; cezai eylemden kaynaklanan bir zarara uğrayan tüzel kişiler ve tüzel kişiliği olmayan topluluklar mağdur kavramı içinde değerlendirilemeyecektir. Amerika Birleşik Devletleri’nde, mağdur haklarından yararlanabilmek için aranan koşullar, diğer bir anlatımla mağdur kavramının anlamı her eyalette farklı şekilde algılanmaktadır.

 

Kural olarak mağdur, aynı zamanda da bir suçun işlenmesi dolayısıyla zarar gören kişidir[42].43 Ancak suçtan zarar gören konusunda aynı çıkarımı yapmak mümkün değildir.

 

Suçtan zarar gören kavramı gerek ceza kanununda gerekse CMK’da tanımlanmış değildir. Ancak bir tanımın olmayışı, söz konusu kavramın çeşitli görünümlerde ortaya çıkacağından bahisle yerinde bulunmaktadır[43]. Suçtan zarar gören kavramı suçun pasif süjesi olarak mağdur kavramından farklıdır. Aslında mağdur kavramı, suçtan zarar gören kavramı ile örtüşebilmekte ancak bu iki kavram bazen uyuştuğu halde bazen farklılaşabilmektedir. Örneğin adam öldürme suçunda mağdur öldürülen kişidir ancak suçtan zarar görenler, bu kişinin ölmesinden dolayı hukuki menfaatleri zedelenen kişilerdir[44]. Mağdur suçtan zarar gören ayırımı konusunda, mağdurun ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde, suçtan zarar görenin sadece hukuki ilişkinin tarafı olması ayırıcı bir ölçüt olarak ifade edilmektedir[45].Bir diğer fikre göre suçtan doğrudan zarar gören kişiler mağdur, dolaylı zarar gören ya da suçla korunan hak ve menfaatin dışında kalan hakları zarar gören kimseler ise suçtan zarar gören olarak tanımlanmaktadır[46].

 

Gerek mağdur, gerekse suçtan zarar gören vekil atanmasını isteme, yargılamada şahsi davacı olma, failin soruşturulması ile ilgili savcıyla görüşme, zararından dolayı tazminat isteme, mahkemenin kararına karşı kanun yoluna başvurma hakkına sahipken, sadece mağdur hazırlık soruşturması aşamasında bazı önemli haklara sahiptir. Mağdur, savcıdan, kendisinin de katılacağı bir ön soruşturma başlatmasını isteyebilir. Soruşturmanın bitirilmesi kararının kendisine tebliğ edilmesi gereklidir ve bu karara karşı kanun yollarına başvurabilir[47].

 

IV.KATILMA HAKKI

 

Mağdur ve suçtan zarar gören ile malen sorumlular, CMK. 237. maddesine göre, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. Davaya katılma hakkını belirleyen bu maddenin yanında, davaya katılanın hakları, katılmanın etkisi, katılmadan önceki kararlara itiraz, katılanın kanun yoluna başvurması ve katılmanın hükümsüz kalması ile hükümler de, 238 ila 243 ncü maddelerde gösterilmiştir. Ancak, bu hükümlerden ayrı olarak ve bir hak olarak, CMK.nun 234/1-b-2 maddesinde de, mağdur ile şikâyetçinin kamu davasına katılma hakkına ilişkin hükme yer verilmiştir.

 

Davaya katılma, mağdur-suçtan zarar görenin kovuşturma evresinde, talebini açık veya örtülü olarak açıklayıp, bunun tutanağa geçirilmesiyle gerçekleşir. Bu nedenle, bir suçun mağduru veya suçtan zarar göreni olmak, doğrudan katılan sıfatını yasal olarak kazandırmaz. Bu sıfat, talebin kabul edilmesiyle birlikte kazanılır.

 

Davaya katılma, kovuşturma evresinde suçtan zarar gören mağdurun, suç oluşturan eylemi gerçekleştiren failden şikâyetçi olduğunu yazılı veya sözlü olarak mahkemeye bildirmesi ve davayı takip etme iradesini duruşma tutanaklarına yansıtmasıyla gerçekleşmektedir. Davayı takip etme iradesi, duruşmaları takip etme zorunluluğu olarak değil, kamu davasının tarafı olma iradesi olarak anlaşılmalıdır. Bir kimsenin davaya katılmasına karar verilebilmesi için öncelikle kendisinin açık veya örtülü bir talebi olmalıdır[48].

 

Ceza yargılamasında kamu davasına katılma talebinin üç şekilde yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Öncelikle kovuşturma evresinde dilekçe verilerek bu hak kullanılabilir. Yazılı bir talep bulunmuyorsa suçtan zarar gören şikâyetçinin duruşmalar sırasında sözlü olarak katılma iradesini açıklaması halinde, mahkeme tarafından davaya katılmasına karar verilecektir[49].

 

Son olarak suçtan zarar görenin duruşmada şikâyetçi olduğunu bildirmesi üzerine mahkeme tarafından CMK’nın 238/2 maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulacak, sonucuna göre suçtan zarar görenin talebi karara bağlanacaktır[50].

 

Şikâyetçi olan suçtan zarar gören hukuki altyapıya sahip olmadığından, mutlaka “katılmak istiyorum” veya “davaya müdahil olmama karar verilsin” tarzında bir ifade kullanmasını beklememek gerekir. Failin cezalandırılması istemesi, davayı takip etme iradesini ortaya kayacak şekilde tanık dinletmek istemesi veya keşif talep etmesi bile örtülü bir katılma talebi olarak değerlendirilmelidir[51].

 

Kovuşturma evresi kanun yolunu da kapsamasına karşın, 237/2 maddede yer alan “Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz.” hükmü karşısında, kanun yolunda davaya katılınılamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp de reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır. Şayet, mağdur ve zarar görenin vekili var ise, vekilin de davaya katılan vekili sıfatı ile davaya katılmasına karar verilir.

 

5271 sayılı CMK’da, mağduru, muhakemenin aktif bir süjesi hâline getirmiş ve adil bir hükme ulaşmaya yönelik olan düzenlemeleri yapmak suretiyle, çağdaş bir anlayışı benimsemiştir

 

Ancak, bu düzenlemeler yeterli değildir. Çünkü karşılaştırmalı hukukta, mağdurların çok daha güçlü bir konumda oldukları görülmektedir. Avrupa’da, mağdurun tazminat elde edememesi nedeniyle zarara uğramaması amacıyla özel yasalar çıkarılmış ve böyle durumlarda mağdura devlet tarafından tazminat ödemesi esasını benimsenmiştir.

 

Onbeş yaşını doldurmamış ve ayırt etme yeteneğine sahip olmayan mağdur çocukların, sadece zorunlu vekillerinin beyanına dayanılarak açılan kamu davasına katılmalarına karar verilmesi halinde, katılma kararı hukuki değerden yoksun olarak değerlendirilmelidir[52].

Mağdur çocukların kanuni temsilcileri dinlenmeden verilen katılma kararı hukuki değerden yoksun olduğundan zorunlu vekilin kurulan hükmü temyize hak ve yetkisi de bulunmamaktadır. Hükmün bu şekilde temyiz incelemesine gönderilmesi halinde Yargıtay Ceza Daireleri zorunlu vekilin temyize hak ve yetkisi olmadığından temyiz isteminin reddine karar vermektedir[53].

Ancak bu durumda gerekçeli kararın mağdur çocuğun kanuni temsilcisine tebliğinde[54] zorunluluk bulunmaktadır[55].

Yargıtay uygulamasına göre gerekçeli karar tebliğine rağmen kanuni temsilcilerinin temyiz kanun yoluna başvurmamaları halinde mağdur çocukların temyiz davasının tarafı olma şansları kalmamaktadır. Kanaatimizce bu durumda mağdur çocuğun Yargıtay inceleme tarihine göre onbeş veya onsekiz yaşını doldurup doldurmadığına bakılmalı, onbeş yaşını doldurmuş olması halinde ayırt etme gücüne erişeceğinden iradesinin dosyaya yansıtılması, onsekiz yaşını doldurduğunun anlaşılması halinde ise gerekçeli kararın bizzat mağdura tebliğ edilmesi gerekmektedir. Çünkü uygulamada, mağdur çocuğun zorunlu vekilinin temyizinden haberdar olan kanuni temsilcilerin gerekçeli karar tebligatına rağmen hükmü temyiz etmedikleri, mağdur çocuğun zorunlu vekilinin temyizi ile kararın inceleneceği düşüncesine kapıldıkları bilinen bir gerçektir[56].

1. KAMU DAVASINA KATILMA İSTEMİNİN ZAMANI

Kamu davasına katılma zamanı, Ceza Yargılama Yasası’nın 237/1.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kamu davasına katılma istemi, ilk derece mahkemesinde kovuşturma evresinin her aşamasında, hüküm verilinceye kadar ileri sürülebilir. Kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlar (CMK m.2/1-f, 175). Bu nedenle iddianamenin kabulü kararının açıklanmasından, ilk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar katılma istemi açıklanabilir. Bundan dolayı duruşma hazırlığı aşamasında da katılma isteminde bulunulabilir[57].

Yine Ceza Yargılama Yasası’nın 238. maddesinde katılmanın, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi ya da katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi ile yapılacağı ifade edilmektedir. Bu düzenlemelerden çıkan sonuç, yasa koyucunun katılma kurumunu, ancak kamu davasının açılmasından sonra ileri sürülecek bir kurum olarak kabul ettiğidir. Bu nedenle soruşturma evresinde katılma mümkün değildir. Daha doğrusu soruşturma evresinde, katılma davası açılamaz. Ancak öğretide; katılmaya hakkı olan kişi, katılma dilekçesini soruşturma evresinde de verebilir. Bunu geçerli bir istem/talep olarak kabul etmek gerekir. Fakat, bu evrede istemin/talebin kabulü ya da reddi konusunda karar verilmez. Kamu davası açılırsa, bu katılma dilekçesinin, ilgili duruşmaya geldiğinde, işleme konulması ve yeniden bir istem/talep aranmaması gerekir[58]. Yargıtay bu konuda farklı görüştedir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, “ceza davalarında, suçtan zarar gördüğünü ileri süren kişinin davaya katılabilmesi için, önce davayı gören mahkemeye başvurması ve hâkimin bu konuda karar vermesi gerekir. Soruşturma evresinde yapılacak başvurmalar davaya katılma istemi olarak kabul edilemez. Henüz kamu davası açılmadan, davaya katılma istemi düşünülemez”[59]. Yasal düzenlemeler gözetildiğinde, kamu davasına katılma istemi, en erken kamu davasının açılması ile bildirilebilir. Kamu davasına katılma istemi, en geç ilk derece mahkemesinde hüküm verilinceye kadar ileri sürülebilir. Kural olarak, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler (CMK m.237/1). Yasa yolu (Kanun yolu) yargılamasında (muhakemesinde) davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır (CYY m.237). Ceza Yargılama Yasası’nın 237/1. maddesindeki düzenlemeye göre, kamu davasına katılma ancak kovuşturma evresinde ve ilk derece mahkemesinde hüküm verilinceye kadar mümkün olmaktadır. Bu hükümden, yasa yolu aşamasında, kamu davasına katılma olanağı bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Buna karşın, Ceza Yargılama Yasası’nın 237/2. fıkrasında “Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz” hükmüne yer verilmiştir[60]. Ceza Yargılama Yasası’nın 237.maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde bazı koşulların varlığı durumunda istisnai olarak yasa yolu aşamasında da kamu davasın katılma olanağı getirilmiştir[61]. Buna göre “Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır” (CMK m. 237/2).

V.ŞİKAYET HAKKI SAHİBİ

Şikayet hakkı, suç mağdurunun veya suçtan zarar görenin “bizzat” ya da “temsilcisi” veya “avukatı” aracılığıyla failin cezalandırılmasını içeren beyanıdır. Soruşturma aşamasında savcılığa veya kolluğa, kovuşturma aşamasında mahkemeye yapılır.

Kural olarak ceza kanunun düzenlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayet bağlı değildir. Kanunda açık şekilde takibi şikayete bağlı olduğu belirtilen suçlarda şikayet hakkı kullanılır. Müşteki (şikayetçi), gerçek kişi olabileceği gibi şirket, vakıf, dernek vb. gibi bir tüzel kişi de olabilir. Tüzel kişiler şikayet hakkını yetkili organları veya bunların yetki verdiği avukat vasıtasıyla kullanır. Takibi şikayete bağlı suçlar açısından şikayetten vazgeçme halinde verilecek kararlar,

• Soruşturma aşamasında şikayetten vazgeçme durumunda soruşturma sonlanır takipsizlik kararı,
• Kovuşturma aşamasında şikayetten vazgeçme halinde ise sanık bu vazgeçme beyanını kabul ederse ceza davasının düşmesine karar verilir.

Şikayet hakkını bizzat hak sahibi kullanılır. Mirasçıları kullanamaz. Fakat, müşteki şikayet hakkını bizzat kullandıktan sonra vefat ederse, mirasçıları açılan ceza dosyasına müdahil (katılan) sıfatıyla katılabilir ve dosyayı yürütebilirler. Şikayet hakkı ve şikayetten vazgeçme hakkı mağdur veya suçtan zarar gören kişinin sahip olduğu en temel haklardır. Bu hakların kullanılması hem mağdur hem de şüpheli/sanık açısından önemli hukuki sonuçlar doğurur. Bu nedenle hakların kullanılması ve sonrasındaki süreç oldukça önem arz eder.

Ceza muhakemesinin bir süjesi olan mağdur, suçla korunan hukuksal değerin sahibidir. Suçla korunan hukuksal değerin sahibi olması nedeniyle suçtan doğrudan zarar gören veya zarar görme tehlikesi geçirmiş olan mağdur için de failin yargılanması ve cezalandırılması büyük önem taşımaktadır. Uzun süre ihmal edilmiş olan mağdur hakları, son yıllarda hem ulusal hem de uluslararası hukukta düzenlenmiş ve geliştirilmiştir. Türk ceza muhakemesi hukukunda mağdura, şikâyet ve ihbarda bulunma hakkı, dosyayı inceleme hakkı, delil araştırması yapılmasını isteme hakkı, davaya katılma hakkı, delil sunma hakkı, bazı işlemlerde hazır bulunma hakkı, kanun yollarına başvurma hakkı gibi birçok hak tanınmıştır. Bu çalışmada, sadece Türk ceza muhakemesi hukuku kapsamında suç mağdurlarının bir avukatın hukuki yardımından yararlanma hakları üzerinde durulmuştur. Bu kapsamda, mağdurun ceza yargılamasında hukuki yardım alma hakkı, bu hakkın kapsamı ve bu haktan yararlanmanın koşulları incelenmiştir. Çalışmanın sonunda, mağdurun, avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı konusundaki yasal eksiklikler tespit edilmiş ve çözüm önerileri sunulmuştur[62].

Doktrinde ve Yargıtay’ ın kararlarında, mağdurun beyanının delil değerine bakılırken, mağdurun yaşı, kişiliği, ruhsal rahatsızlığı olup olmadığı, beyanlarının çelişkili olup olmadığı, mağdur ve fail arasındaki ilişki, mağdurun güvenilirliği, sanığın savunmalarının çelişki içerip içermediğine bakılmalı ve bu araştırmalar yapılarak sonuca gidilmelidir.

Ceza dava dosyasındaki tek delil mağdurun beyanı ise ve Mahkeme mağdurun beyanını esas alarak hüküm kuruyor ise, hangi sebeplerle mağdurun beyanının güvenilir olduğunu ve mağdurun beyanını sanığın beyanından üstün tutma gerekçesini, somut ve inandırıcı gerekçelerle ortaya koymalıdır.

Öte yandan ispat bakımından sorun teşkil eden cinsel suçlarla ilgili olarak Yargıtay, “her ne kadar delil olmasa da şikâyetçi kadının beyanı esas alınarak sanığın cezalandırılmasına”, şeklindeki gerekçesi ile mağdurun beyanına atfedilmiş olan değer itibarıyla, Doktrin ve uygulamada değerlendirilmektedir.

Ceza muhakemesi hukukunda, serbest delil ve değerlendirme sistemleri benimsenmiştir. Dolayısıyla hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delil ispat vasıtasıdır ve hâkimin vicdani kanaatini etkilemesi ihtimali düşüktür. Mağdurun yahut suçtan zarar görenin davaya katılsa da katılmasa da doğru söylemesini sağlamak adına yemin yükümlülüğü bulunmamaktadır. Zira zaten ceza yargılamasında yemine, tarafsız konumda olanlar (tanık, bilirkişi, vs.) bakımından başvurulmaktadır. Katılan, mağdur yahut suçtan zarar gören olarak ceza yargılamasında yer alan süjelerin maddi vakıada tarafsız olamayacağı kabul edilmektedir. Beyan delili, ispat hukukunda ayrı bir değere sahip olup, çoğu yargılama konusu olayın ispatını sağlayan tek delil de olabilmektedir. Tek delil olma sebebi, olayı gören, yaşayan, duyan, bilen sadece tek bir kişi olması sebebiyle, sadece bu kişinin beyanının bulunmasıdır.

Ceza muhakemesinde adil bir yargılamanın yapılması, maddi gerçeğe ulaşılması ve yargılama sonucunda mahkûm edilen kişinin hakkaniyete uygun bir ceza ile cezalandırılması devlet, toplum ve şüpheli/sanık için ne kadar önemliyse, mağdur için de bir o kadar önemlidir. Bu önem karşısında kanun koyucu da nasıl ki iddia makamında yer alan Cumhuriyet savcısını birçok yetki ile donatmış, savunma makamında yer alan müdafi15 ve şüpheli/sanığa birçok hak ve yetki vermiş ise, işlenen suçtan en çok etkilenen mağdura da ceza yargılamasında aktif rol alabilmesi için birçok hak tanımıştır[63].

Uzun yıllar ceza adalet sisteminin unutulmuş tarafını temsil eden suç mağduru, günümüzde ilgi odağı haline gelmiştir. Ceza hukuku giderek mağdur eksenli bir anlayışa yönelmektedir[64]. Mağdur eksenli adalet anlayışında her vatandaşın suç sayılan davranıştan veya devletin sorumluluğu altındaki bir hususta gösterdiği ihmalden dolayı zararının giderilmesini talep etme hakkı olduğu kabul edilmektedir[65].

Mağdur, işlenen fiil nedeniyle haksızlığa uğramış yani kendisine karşı suç işlenmiş olan kişi anlamına gelmektedir. Ceza hukukunda ise mağdur, suçun konusunun ait olduğu kişi veya kişileri ifade eder.

Suçun konusunun ait olduğu kişiler belirlenmişse, suçun mağduru bu kişilerdir. Suçun konusu belli kişilere değil de toplumdaki herkese ait ise, o toplumda yaşayan herkesin mağdur olduğu kabul edilir[66]. Her suçta bir pasif suje bulunduğunu ve bunun suçun mağduru olduğunu savunan Toroslu’ya göre, suç oluşturan eylemden doğrudan doğruya saldırıya uğrayan kişi o suçun pasif sujesidir. Suçun gerçekleşmesi için, pasif sujenin taşıyıcılığını yaptığı yararın ihlali zorunludur. Böylece pasif suje, ceza hukuku tarafından korunan hakkın öznesi, varlık ve yararın temsilcisidir. Her suçun pasif sujesinin devlet olduğu yahut suçtan dolayı hakkı ya da yararı saldırıya uğrayan kişi ya da kişiler ile birlikte devletin de pasif suje olduğu görüşünün ceza hukukuna yararı yoktur[67]. Her suçun doğal ve zorunlu mağdurunun devlet olduğunu savunan yazarlar dahi, bu durumun suçla korunan hukuksal yararı ihlal edilen kişilerin gözardı edilmesine yol açmaması gerektiğini belirtmektedir[68]. Gerçekten de, her suçta özel pasif suje olarak devletin bulunduğu görüşü aşılmıştır. Çağdaş anlamı ile hukuksal değerlerin korunması öğretisi ile bu görüş bağdaşmamaktadır. Bireye hizmet etmek ve bireyin lehinde davranmak görevi olan devletin, toplumun veya toplulukların, taşıyıcılık ve temsilciliğini yaptığı tüm hukuksal değerlerin sahibi bireydir[69].

Suçun mağduru ile suçun konusu kavramları da farklıdır. Suçun korumayı amaçladığı hukuksal değer ile maddi konusu aynı anlama gelmemektedir. Suçun maddi konusu objektif unsur olup, onun aracılığı ile korunan hukuksal değer ihlal edilmektedir[70]. Üzerinde suçun maddi olarak meydana geldiği şey suçun maddi konusunu oluşturur[71]. Etkin eylem suçunda olduğu gibi, suç oluşturan harekete ilişkin hak ve yarardan zarar gören ile bu hak ve yararın sahibinin aynı kişi olması halinde suçun konusu ile suçun mağduru sıfatı aynı kişide birleşir. Bazı hallerde ise bu iki sıfat farklı kişilere ait olabilmektedir. Suçun mağduru kavramı, suçtan zarar gören kavramından da farklıdır. Suçun mağdurunun suçtan zarar gören kişi olduğu ilk akla gelen olmakla birlikte, bazı hallerde suçtan zarar gören ile suçun mağduru farklı kişi ya da kişiler olabilmektedir. Örneğin insan öldürme suçunda, suçun mağduru ölen kişi olmakla birlikte, suçtan zarar gören, ölenin yani mağdurun yakınlarıdır[72]. Suçtan zarar gören kişinin de hukuken korunan hakkının ihlalinden doğan zararının giderilmesini isteme hakkı vardır. Suçun mağduru suçtan doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde, suçtan zarar gören ancak hukuk ilişkisinin tarafı olabilir ve meydana gelen zararının giderilmesini talep edebilir[73]. Suçtan zarar gören olmanın başlıca koşulları, sağ olmak, dava ehliyetine sahip reşit olmak ve medeni hakları kullanmaktan kısıtlı olmamaktır[74].

Suç mağdurunun, faile karşı yürütülen yargılamada korunması da adaletin sağlanması açısından gereklidir. Adli yargıda yargılamanın makul sürede bitirilememesi, suç mağdurunun adalete ulaşması önündeki en önemli engellerden birisidir. Bu durum suç mağdurunu yasadışı çareler bulmaya dahi yönlendirmektedir[75]. Mevcut düzenleme ve uygulama içinde suç mağdurlarının adalete ulaşması, ceza davalarının kabul edilmesi mümkün olmayacak denli uzun sürmesi nedeni ile son derece zorlaşmıştır[76]. Bu durum suç mağdurlarının adalet sistemine güven duymasını zorlaştırmaktadır. Nitekim yapılan çalışmalar, suçta siyah sayıların oluşmasına mağdurların neden olduğu vakaların azımsanmayacak kadar çok olduğunu göstermektedir. Kolluğa ve adalet örgütüne güvenmeyen ve adaletin yerine geleceğini umut etmeyen mağdur, suçu bildirmekten dahi kaçınabilmektedir[77].

Şikayetten vazgeçme iki taraflı bir işlemdir, vazgeçmenin geçerli olabilmesi için bunun sanık tarafından kabul edilmesi gerekir. O nedenle, şikayetten vazgeçmeyi kabul etmeyen sanık hakkında yargılamaya devam edilerek toplanan delillere göre karar verilmesi gerekirken, davanın düşmesine hükmedilmesi kanuna aykırıdır. Sanığın beraat edeceği düşüncesiyle vazgeçmeyi kabul etmemesi halinde, yapılan yargılama sonucunda suçun sübutu durumunda, şikayetten vazgeçildiği gözetilerek sanık hakkında ceza uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir, mahkumiyet kararı verilmesi kanuna aykırıdır[78].

“15.04.1942 gün, 14/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında vurgulandığı üzere, mümeyyiz küçükler kanuni mümessillerinin rızası olsun olmasın doğrudan doğruya şahıslarına karşı işlenmiş suçlardan şikayet hakkına sahip bulunduğu ve 15 yaşını bitirmeyen küçüklerin şikayetlerinin geçerli sayılması ancak mümeyyiz olduklarının raporla saptanmasına bağlı olduğu nazara alındığında; 11.06.2002 doğumlu olan … ve 25.11.2003 doğumlu olan …’nin suç tarihinde ve yargılama sırasında beyanlarının alındığı tarihte 15 yaşını doldurmamış oldukları dikkate alındığında; …’nin ve …’ın nüfus kaydı getirtilerek suç tarihinde kesin yaşları belirlendikten sonra 15 yaşını bitirmediklerinin anlaşılması halinde mümeyyiz olup olmadıklarının doktor raporuyla tespit ettirilmesi, mümeyyiz olmadıklarının saptandığı taktirde şikayetçi olmamalarının geçerli sayılmayacağından kanuni temsilcilerinin şikayet beyanları dikkate alınarak sanığın TCK’nın 89/4. maddesi uyarınca, mümeyyiz olduklarının anlaşılması halinde şikayetçi olmamaları nazara alınarak sadece …’nun taksirle yaralamasına sebebiyet vermek suçundan TCK’nın 89/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile … ve …’ın yaralanmasına sebebiyet vermekten yazılı şekilde hüküm tesisi” (Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2019/7858 E., 2020/6400 K., 25.11.2020 T.)

“Her ne kadar suç ve hüküm tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdure Rabia’nın, TMK’nın 336. maddesinin birinci fıkrası uyarınca anne ve babasının velayeti altında bulunması nedeniyle adına açılan davada anne ve babasının mağdureyi birlikte temsil etmesi ve bu bağlamda mağdurenin kanuni temsilcisi olan babası…’nın sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına mağdurenin diğer kanuni temsilcisi olan annesi…’in muvafakat edip etmediğinin sorulması gerekmekte ise de; kovuşturma aşamasında mağdure adına çıkarılan duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin mağdurenin annesi…’e tebliğ edilmesi nedeniyle mağdurenin babası… ile evlilik birliği devam eden mağdurenin annesi…’nin, mağdurenin yaralanma olayından, sanık hakkında açılan kamu davası ve devam eden yargılamalardan haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, olaydan haberdar olmasına rağmen dava ve duruşmaları takip etmediği, davaya katılma hususunda bir irade beyanında bulunmadığı ve Yerel Mahkemece verilen karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurmadığı hususları nazara alındığında; mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesi…’nin eşi olan mağdur …’nın sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına zımnen muvafakat ettiği ve bu şekilde velayet hakkının birlikte kullanılması koşulunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/80 E., 2020/416 K., 13.10.2020 T.)

“Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/80 E., 2020/416 K., 13.10.2020 T.)

“Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikayetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2014/3-28 E., 2014/537 K., 02.12.2014)

VII. SONUÇ

Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve adil ve hakkaniyete uygun bir yargılamanın yapılması, suçun mağdur veya mağdurları için de önemlidir. Adalet, sadece devlet ile şüpheli ve sanık için değil, aynı zamanda mağdur içinde gereklidir.

Ceza ve ceza hukukunun amaçlarından biri de etkin bir soruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğe ulaşmak ve suç işlediği kesinleşen sanığın etkili bir yaptırıma tabi tutularak mağdurun tatmin edilmesi ve böylece ihkakıhakkın önüne geçmektir. Bu amaca ulaşmanın gereklerinden biri de mağdurun, soruşturma ve kovuşturmaya etkili bir şekilde katılmasını sağlamakla mümkündür. Mağdurun yargılamaya etkin bir şekilde katılması ise ancak bir hukukçunun hukuki yardımından yararlanması ile mümkün olabilecektir. Hem uluslararası hukukta hem de ulusal hukukumuzda mağdurun ceza yargılamasında bir avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkına sahip olduğu, belirli durumlarda da bu haktan yararlanmasının zorunlu olduğuna ve bu konuda devlete belirli yükümlülükler yükleyen düzenlemeler bulunmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda mağdurun, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında bizzat seçeceği veya kanuni temsilcisinin seçeceği bir veya birden fazla avukatın hukuki yardımından yararlanabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca hak arama özgürlüğünün etkin bir şekilde kullanılması, mağdurun sahip olduğu hakları daha etkin ve bilinçli kullanması, hukuk devleti ve sosyal devletin gereğinin yerine getirilmesi için bir vekilin (avukat) hukuki yardımından yararlanmak istemesine rağmen, ekonomik veya diğer sebeplerle vekil seçemeyecek durumda olduğunu beyan eden mağdura, seçilmiş vekilinin bulunmaması koşuluyla ve sadece cinsel istismar suçları ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlarda devlet tarafından ücretsiz vekil görevlendirilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Bunun yanında kanun koyucu, işlenen suç nedeniyle mağdur olan kişilerin ruhsal ve fiziksel özellikleri ile yaşlarını dikkate alarak, mağdurların haklarını yeterince ve etkili bir şekilde kullanmasını sağlamak amacıyla, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olan mağdurların seçilmiş vekilinin bulunmaması halinde yetkili merciler tarafından re’sen vekil görevlendirilmesinin zorunlu olduğunu düzenlemiştir.

Ceza muhakemesi hukukunda mağdurun hukuki yardım alma hakkı konusunda yapılan bu önemli düzenlemelerin varlığı ve yararı inkâr edilmemekle birlikte, bu konuda mevzuatta bazı eksikliklerin bulunduğu da aşikârdır. Bu konuda tespit ettiğimiz eksiklikler ve öneriler şunlardır;

Mağdurun, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla vekilin yardımından yararlanabileceği ve kanuni temsilcinin de mağdura vekil seçebileceği açıkça düzenlenmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234. maddesinde yapılacak bir değişiklikle, “mağdurun ve suçtan zarar görenin soruşturmanın ve kovuşturmanın her aşamasında bizzat seçtiği veya kanuni temsil tarafından seçilen bir veya birden fazla vekilin hukuki yardımından yararlanabilir” şekilde bir hüküm eklenmesi uygun olacaktır.

Yetkili merciler tarafından mağdur için ihtiyari vekil görevlendirilmesinin sadece cinsel istismar suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlarla sınırlı tutulması, bazı hak kayıplarına ve mağduriyetlere sebebiyet verebileceği gibi aynı zamanda eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca asliye ceza mahkemelerinde yapılan kovuşturmalarda 31.12.2019 tarihine kadar savcının bulunmayacak olması nedeniyle, mağdurun bu mahkemelerde vekil yardımından da yararlanmaması halinde korumasız kalacağı ve ikinci bir mağduriyet yaşayacağı açıktır. Bu nedenle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 234/1-a-3. maddesinin, “mağdurun ve suçtan zarar görenin soruşturmanın ve kovuşturmanın her aşamasında seçilmiş vekilinin bulunmaması, ekonomik durumunun yetersiz olması ve talep etmesi halinde yetkili merciiler tarafından ücretsiz olarak vekil görevlendirilir” şeklinde değiştirilmesi uygun olacaktır.

KAYNAKLAR

1-M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11.Bası, Adalet Yayınevi, 2017, s.305;

2-İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, 2015, s.214-217;

3-Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, 2015, s.106-107;

4-Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, 2010, s.7702-7703).

5-Heather L. Cartwright, “Including Victims in the American Criminal Justice Process”, UNAFEI Resource Material Series No:56, December 2000, s. 190.

6- Olgun Değirmenci, Ceza Ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur Hakları, TBB Dergisi, Sayı 77, 2008

7-Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, “Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Korunması ve Mağdura Tanınan Haklar”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 2, Sonbahar 2004, s. 141.

8-Eberhard Siegismund, “Ancillary (Adhesion) Proceedings in Germany as Shaped By The First Victim Protection Law: An Attempt To Take Stock”, UNAFEI Resource Material Series No.:56, December 2000, s. 102;

9-Jay S.Albanese, Criminal Justice, Third Edition, 2005 Pearson Education, s. 305;

10- Sue Titus Reid, Crime and Criminology, Eight Edition, 1997 McGraw-Hill Higher Education Group, s. 437.

11-Veli Özer Özbek, “Mağduru Koruma ve Mağduriyetin Giderilmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 2, Sonbahar 2004, s. 116

12-Adelmo Manna-Enrico Infante, Criminal Justice Systems in Europe and North America, The European Institute for Crime Prevention and Control, Affiliated with the United Nations, Helsinki Finland 2000, s. 37

13-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 09.03.2016 tarihli ve 2016/1897 esas, 2016/6238 karar sayılı ilamı;

14- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 15.12.2015 tarihli ve 2015/8556 esas, 2015/11720 karar sayılı ilamı

15-Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 13.02.2007 tarihli ve 2006/12163 esas, 2007/966 karar sayılı ilamı.

16-Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, C.:2, Ankara 1998, s. 1483.

17-İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Üçüncü Baskı, Ankara 2006, s. 218.

18-John Brian Griffin, “Participation of The Public and Victims in Criminal Justice Adriministration”,UNAFEI Resource Material Series No:56, December 2000, s. 39;

19-Mehrdad Rayejian Asli, “Iranian Criminal Justice System in Light of International Standards Relating to Victims”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 14/2, 2006, s. 18

20-Veli Özer Özbek-M.Nihat Kanbur-Pınar Bacaksız-Koray Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Ankara 2007, s. 135);

21-Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara 2005, s. 461;

22-Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, s. 95;

23-Faruk Erem-Ahmet Danışman-Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden Geçirilmiş Ondördüncü Bası, Ankara 1997, s. 242

24-Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara 2007, s.444.

25- Mustafa T. Yücel, Türk Ceza Siyaseti ve Kriminolojisi, Türkiye Barolar Birliği, 4. Bası, Ankara 2007, s. 38.

26-Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006, s. 53.

27- Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2998, s. 208

28- Bahri Öztürk-M.Ruhan Erdem, Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), Ankara 2007, s. 202;

29-Erem-Danışman-Artuk, s. 242); Çetin Özek, “Suç Mağdurunun Korunması ile İlgili Bazı Sorunlar”, İÜHFM, C.:L, S. 1-4, İstanbul 1984, s. 14;

30-Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.:273, Ankara 1970, s. 56

31-Olgun Değirmenci, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama Suçu (Kara Para Aklama Suçu), Ankara 2007, s. 303; Yenidünya, İnsan Ticareti, s. 173.

32-Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara 2005, s. 459;

33-Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.:273, Ankara 1970, s. 95-174;

34-Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, bildirge metni için bkz. http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_comp49.htm, (Erişim: 1 Mayıs 2008)

35-Ünver Yener/Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, Adalet Yayınevi, Ankara 2013., s.

324.

36-KOCA Mahmut, “Temyiz Yolunda Davaya Katılma”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 5, Sayı 18, Ankara 2014, s. 12

37-Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, 12.09.2012 tarihli ve 3370/6439 ve 08.10.2015 tarihli ve 3239/4773 sayılı ilamı.

38-ŞAHİN Cumhur/GÖKTÜRK Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, Seçkin Yayıncılık, Ankara

2017, s. 248.

39-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2019/912 esas, 2019/1965 karar sayılı ilamı.

40-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 06.05.2019 tarihli ve 2018/7557 esas, 2019/9539 karar sayılı ilamı.

41-Mehmet Beyhan Seçkin, Ceza Muhakemesinde Mağdur Ve Şikâyetçinin Hakları (Rights Of Victim And Complainant İn Criminal Procedure), yargıtay cumhuriyet başsavcılığı, Cumhuriyet Savcısı, mehmet.beyhan.seckin@hotmail. Com, orcıd ıd: 0000-0002-9521-7231(Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Yıl 8, Sayı 15, Haziran 2020 – s. 621 – 664)

42-Ahmet Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Hukuki Yardım Alma Hakkı Rıght To Legal

Aıd Of Crıme Vıctım In Crımınal Procedure Law, TBB Dergisi 2017 (132)

43-Füsun Sokullu-Akıncı, Viktimoloji, Beta yayınları, İstanbul 2008, s.19;

44-Sokullu-Akıncı Füsun, “Suç Mağdurlarına Devlet Yardımı”, Güncel Hukuk Dergisi ile Röportaj, Aralık 2009/12-72, 25

45-Nesrin Kale,“Hukukun Adalete Uygunluğu”, in, Muğla Üniversitesi “Felsefe Günleri” (9-13 Ekim 2003 (Ed.Hayrettin Ökçesiz), HFSA, İstanbul Barosu Yay., İstanbul 2004, 65.

46-İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., 2008 Ankara, s. 208; Koca/Üzülmez,

47-Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 273, Sevinç Matbaası, 1970 Ankara, 176-177;

48-Bahri Öztürk/Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 328,

Ankara 2008.

49-Yener Ünver, Ceza Hukuku İle Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, 2003 Ankara, 142;

50-Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:II, Beta Yay., 12. B., İstanbul 1999, s.179-191,427.;

51-Dönmezer, Sulhi, “Devlet ve Suç Mağduru İlişkisi”,Onar Armağanı, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1977, 179-191. , C:II, s.426-427; Ünver, s.143.

52-Feridun Yenisey, “Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliği ve Gecikme”, Prof.Dr.Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1998, 479.

53- Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.119

54- Artuç, Mustafa, Pratik Ceza Muhakemesi Kanunu Açıklamalı, 2. Baskı, Ankara 2018, s. 919-931.

55- Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5 Baskı, s. 164, 170;

56-Öztürk/Tezcan/Erdem/Gezer Sırma/Kırıt Saygılar/Özaydın/Akcan Alan/Tütüncü Erden/Villemin Altınok/Tok, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, s. 233-235.

57-Ziya Koç, Ceza Muhakemesinde Katılan (Yayınlanmamış Doktora Tezi), s. 105,.

58-  Ali Rıza Çınar, Ceza Yargılamasında Kamu Davasına Katılma, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi,  Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s. 2801-2836

[1]              Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5 Baskı, s. 170; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku,

14. Bası, s. 922, 923 Koca, Mahmut, Temyiz Yolunda Davaya Katılma, TAAD, Yıl :5, Sayı:18 (Temmuz

2014), s. 4 (s. 1-28), s. 4

[2]              CGK., 06.02.2007, 2006/7-344, 2007/23: “CGK’nun 29.6.1992 gün ve 176-201, 11.4.2000 gün ve 64-69

sayılı kararları; “İtiraz konusu 29.05.2000…yakınana ait işyerinin içerisinde hiç kimsenin bulunmadığı sırada cam ve duvarının zarar gördüğü dosya içerisinde mevcut 29.05.2000 tarihli olay yeri inceleme raporundan anlaşılmış ise de; yakınanın, davaya katılmasını gerektirir, mala zarar verme suçundan yöntemince açılmış bir kamu davası veya şahsi dava da bulunmadığı, diğer korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda ateş etme ve 6136 sayılı Yasa’ya aykırılık suçlarının ise mağduru ve bu suçlardan dolayı doğrudan zarar gören kişi konumunda da olmadığı gözetilmeden,…”( CGK, 2006/8-317 E., 2006/319 K., 26.12.2006); “ Dava konusu suçtan doğrudan zarar görmek (mağdur), dolaylı olarak zarar görmek, (örneğin, suçtan doğrudan zarar gören küçük mağdurun anne ve babası) ve malen sorumlu olmak (örneğin, taksirle yaralamak suçunda sanık tarafından kullanılan aracın sahibi),…” (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 04.04.2006 gün ve 968-2037 sayılı kararına atfen CGK, 2006/9-155 E., 2006/158 K., 13.06.2006 T.);”Ceza Genel Kurulu’nun 24.12.1965 gün ve 58- 55 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, katılma talebinin kabulüne esas teşkil edecek zarardan maksat, suçtan doğrudan doğruya meydana gelen veya gelmesi umulan zarardır. Dolaylı olarak meydana gelebilecek zararlar nedeniyle davaya katılma mümkün değildir…”.

[3]              CGK., 03.07.2018, 2015/9-1191, 2018/328: “Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş

kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 gün ve 155-80, 04.07.2006 gün ve 127-180, 22.10.2002 gün ve 234-366 ile 11.04.2000 gün ve 65-69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir (…). Diğer yandan, özel düzenleme olmadığı durumlarda, işlenen bir suç nedeniyle, o eylemin gerçekleşmesini engellemeye yönelik yükümlülüğün yerine getirilmesinde ihmal gösterildiği takdirde tüzel kişilerin veya diğer yetkililerinin cezaî ve hukukî sorumluluklarının doğması halinin, suçtan doğrudan zarar gördükleri anlamına gelmeyeceği, bu nedenle işlenen suç açısından ilgili tüzel kişiliklere veya yetkililere “mağdur” ya da “suçtan zarar gören” sıfatını kazandırmayacağı açıktır. Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 gün ve41-54 sayı ile “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu” şeklinde karar verilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti suçunda korunan hukuki yarar kamunun sağlığı olup suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Topluma arzı gerçekleştirilen gıdaların mevzuatta belirtilen koşullara uygunluğu açısından denetlenmesinde, sonradan Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ismini alan ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ile bağlı birimlerinin önemli görev ve yetkilere sahip olduğu ve bu denetimlerin yerine getirilmesi açısından topluma karşı yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku bulunmasa da; söz konusu denetim yetkisinin, bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti suçu açısından ilgili Bakanlık ve bağlı birimlerine “suçtan doğrudan zarar gören” ve “malen sorumlu” sıfatlarını kazandırmayacağı, tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanılarak kamu davasına katılmanın mümkün olmadığı, aynı Bakanlık ve bağlı birimlerinin kamu davasına katılmayı özel olarak düzenleyen bir kanun hükmünün bulunmadığı, yine Devletin tüzel kişi oluşu nedeniyle suçun mağduru da olmadığı göz önüne alındığında; anılan Bakanlık ve bağlı birimlerinin yargılamaya konu suç yönünden kamu davasına katılma hak ve yetkisinin olmadığı (…) kabul edilmelidir…” Ayrıca bu konudaki diğer kararlar için bkz. Artuç, Mustafa, Pratik Ceza Muhakemesi Kanunu Açıklamalı, 2. Baskı, Ankara 2018, s. 919-931.

[4]              Örneğin kavramın kovuşturmama kararına itiraz veya hâkimin reddi söz konusu olduğunda geniş, şikâyet

veya kamu davasına katılma halinde ise dar yorumlanması gerektiği ileri sürülmektedir. (Bkz. Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5 Baskı, s. 164, 170; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 9. Bası, s. 131; Öztürk/Tezcan/Erdem/Gezer Sırma/Kırıt Saygılar/Özaydın/Akcan Alan/Tütüncü Erden/Villemin Altınok/Tok, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, s. 233-235).

[5]              Koca, Temyiz Yolunda Davaya Katılma, s. 6.

[6]              Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, s. 164, 170.

[7]              Öztürk/Tezcan/Erdem/Gezer Sırma/Kırıt Saygılar/Özaydın/Akcan Alan/Tütüncü Erden/Villemin

Altınok/Tok, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, s. 235.

[8]              CGK., 10.07.2018, 2018/19-181, 2018/349: (…) “Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise,

CMK’nun davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın

gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. (…) 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 75. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca; kanun ve tüzük hükümlerine göre belirlenen alanlarda kurulmuş olan ve birliğe kayıtlı eser ve/veya bağlantılı hak sahiplerinin haklarının takibi ile kamu kurum ve kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileriyle ilişkilerde üyelerinin devrettikleri haklar çerçevesinde üyelerini temsiline yetkili olan meslek birliklerinin, üyesi bulunan eser ve/veya bağlantılı hak sahipleri adına, eser ve/veya bağlantılı hak sahiplerinin devrettikleri haklar çerçevesinde şikâyetçi olma ve açılan kamu davalarına üyelerini temsilen katılma hakları bulunduğunun kabulü gerekmektedir…”

[9]              Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 9. Bası, s. 124; Koca, Temyiz Yolunda Davaya Katılma, s. 8.

[10]            M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11.

Bası, Adalet Yayınevi, 2017, s.305; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, 2015, s.214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, 2015, s.106-107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, 2010, s.7702-7703).

[11]            Heather L. Cartwright, “Including Victims in the American Criminal Justice Process”, UNAFEI Resource

Material Series No:56, December 2000, s. 190.

[12]            Meliá, s. 513.; Olgun Değirmenci, Ceza Ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur Hakları, TBB Dergisi,

Sayı 77, 2008

[13]            Meliá, s. 513.

[14]            Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, “Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Korunması ve

Mağdura Tanınan Haklar”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 2, Sonbahar 2004, s. 141.

[15]            Eberhard Siegismund, “Ancillary (Adhesion) Proceedings in Germany as Shaped By The First Victim

Protection Law: An Attempt To Take Stock”, UNAFEI Resource Material Series No.:56, December 2000, s. 102; Jay S.Albanese, Criminal Justice, Third Edition, 2005 Pearson Education, s. 305; Sue Titus Reid, Crime and Criminology, Eight Edition, 1997 McGraw-Hill Higher Education Group, s. 437.

[16]            Veli Özer Özbek, “Mağduru Koruma ve Mağduriyetin Giderilmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 2,

Sonbahar 2004, s. 116 (Özbek, Mağduru Koruma olarak anılacaktır); Koca- Üzülmez, , s. 140.

[17]            Özbek, Mağduru Koruma, s. 116.

[18]            Adelmo Manna-Enrico Infante, Criminal Justice Systems in Europe and North America, The European

Institute for Crime Prevention and Control, Affiliated with the United Nations, Helsinki Finland 2000, s. 37

[19]            14.CD., 10.09.2015, 2013/10117, 2015/3480: “… Onbeş yaşından büyük mağdurların kişiye sıkı sıkıya

bağlı haklardan olan şikâyet ve davaya katılma hakkını bizzat kullanabilecekleri, velâyet hakkına sahip anne ve babanın bu hakları kullanma yetkilerinin olmadığı, bu itibarla mağdurenin annesi müşteki Rabia’nın 20.03.2012 tarihli celsede sanıktan şikâyetçi olması nedeniyle kamu davasına katılmasına karar verilmiş ise de şikâyet ve kamu davasına katılma hakkı bulunmayan Rabia yönünden verilen katılma kararının hukuki dayanaktan yoksun olduğu nazara alınarak hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan müştekinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan mağdure vekilinin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü…”

[20]            İBK., 115.4.1942, 942/14, 1942/9; CGK., 02.12.2014, 2014/3-28, 2014/537: “Katılmanın niteliği

itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; “ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.

[21]            CGK., 2.12.2014, 2014/3-28, 2014/537: “Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile

onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. CMK’nun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır…”.

[22]            CGK., 03.06.2008, 5-56/156: “…CYY’nın 150/2. maddeye göre atanan zorunlu müdafi (sanık çocuk,

kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise) ile asilin iradesinin çelişmesi halinde, zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiştir. CYY.nın 234. maddesi uyarınca mağdure için atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınarak davaya katılma yönündeki isteminin kabulüne karar verilmesi yerine, onbeş yaşından küçük mağdurenin iradesi kabul edilerek katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır…” (Karar için bkz. Koç, Ceza Muhakemesinde Katılan (Yayınlanmamış Doktora Tezi), s. 105, dip not. 366).

[23]            Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, s. 927

[24]            Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 09.03.2016 tarihli ve 2016/1897 esas, 2016/6238 karar sayılı ilamı; Yargıtay

14. Ceza Dairesinin 15.12.2015 tarihli ve 2015/8556 esas, 2015/11720 karar sayılı ilamı; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 13.02.2007 tarihli ve 2006/12163 esas, 2007/966 karar sayılı ilamı.

[25]            Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, C.:2, Ankara 1998, s. 1483.

[26]            İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Üçüncü Baskı, Ankara 2006, s. 218.

[27]            John Brian Griffin, “Participation of The Public and Victims in Criminal Justice Adriministration”,

UNAFEI Resource Material Series No:56, December 2000, s. 39; Mehrdad Rayejian Asli, “Iranian Criminal Justice System in Light of International Standards Relating to Victims”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 14/2, 2006, s. 18.

[28]            Mağdur konusundaki tanımlar için bkz. Koca-Üzülmez, s. 141; “mağdur (dar anlamda suçtan zarar

gören): suçun maddi unsuruna muhatap olan ve bu nedenle suçla korunan hukuki yararı zedelenen kişi suçtan zarar görendir” (Veli Özer Özbek-M.Nihat Kanbur-Pınar Bacaksız-Koray Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Ankara 2007, s. 135); Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara 2005, s. 461; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, s. 95; “suçun pasif süjesi ceza kuralının koruduğu hak veya menfaatin maliki veya bunlar üzerinde tasarruf sahibi olan kişidir” (Faruk Erem-Ahmet Danışman-Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden Geçirilmiş Ondördüncü Bası, Ankara 1997, s. 242); “Mağdur, suçun maddi konusunun ait olduğu kimsedir” (Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Ankara 2007, s444); Griffin, s. 28; “suçun mağduru suçun konusunun ait olduğu kişidir (Özgenç, s. 218); mağdur kavramının tanımları hakkında geniş bilgi için bkz. Demirbaş, Kriminoloji, s. 321; Yücel, suçbilim açısından mağduru “…sosyal normlardan sapma veya suç türü eylemler sonucu etkilenen kişi…” olarak tanımlamaktadır (Mustafa T. Yücel, Türk Ceza Siyaseti ve Kriminolojisi, Türkiye Barolar Birliği, 4. Bası, Ankara 2007, s. 38); Centel-Zafer, mağduru bireysel iddia süjesi olarak suçtan zarar gören ve şikayetçi ile birlikte ele almaktadır. Yazarlara göre mağdur, “suçtan doğrudan doğruya zarar gören kişidir. Başka bir anlatımla mağdur, suçtan korunan hak ve menfaati ihlal edilen kişidir” (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006, s. 53).

[29]            (Faruk Erem-Ahmet Danışman-Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Tümüyle Gözden

Geçirilmiş Ondördüncü Bası, Ankara 1997, s. 242; Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2998, s. 208

[30]            Demirbaş, s. 461; Bahri Öztürk-M.Ruhan Erdem, Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler

(Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), Ankara 2007, s. 202; Toroslu, s. 96; “Pasif süje, en geniş anlayış içinde, her suç için, Devlettir. Zira suç devletin koyduğu bir kuralın ihlalidir. Koyduğu kurallara uyulmaması hususundaki çıkarın sahibi olarak devlet pasif süje kabul edilir” (Erem-Danışman-Artuk, s. 242); Çetin Özek, “Suç Mağdurunun Korunması ile İlgili Bazı Sorunlar”, İÜHFM, C.:L, S. 1-4, İstanbul 1984, s. 14; Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.:273, Ankara 1970, s. 56; Soyaslan, s. 210.

[31]            Öztürk-Erdem, s. 202; Erem-Danışman-Artuk, s. 242.

[32]            Artuk-Gökcen-Yenidünya, s. 445; Özgenç, s. 219, 220.

[33]            Demirbaş, s. 462; Toroslu, s. 96; Erem-Danışman-Artuk, s. 242; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 56;

Soyaslan, s. 209.

[34]            Erem-Danışman-Artuk, s. 242; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 56; Demirbaş, Kriminoloji, s. 321

[35]            Artuk-Gökcen-Yenidünya, s445; Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s. 56; Özgenç, s. 219; Ahmet Caner

Yenidünya, İnsan Ticareti (TCK m.80), Ankara 2007, s. 173 (Yenidünya, İnsan Ticareti olarak

anılacaktır).

[36]            Artuk-Gökcen-Yenidünya, s445; Özgenç, s. 219; Yenidünya, İnsan Ticareti, s. 173

[37]            Artuk-Gökcen-Yenidünya, s446; mağdursuz suçlarla ilgili Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin kararı için

bkz. Olgun Değirmenci, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı

Değerlerini Aklama Suçu (Kara Para Aklama Suçu), Ankara 2007, s. 303; Yenidünya, İnsan Ticareti, s. 173.

[38]            Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara 2005, s. 459; Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.:273, Ankara 1970, s. 95-174; Soyaslan, s. 209.

[39]            Toroslu, s. 95; Demirbaş, birincisinde suçun mağdurunun, malvarlığı bir zarar tehlikesine maruz bırakılan

sigorta şirketi; ikincisinde ise kişiden askerlik hizmetini yerine getirmesi hususunda talepte bulunma

hakkına sahip olan devlet olduğunu belirtmektedir (Demirbaş, s. 459); Toroslu, Cürümlerin Tasnifi, s.

174; Soyaslan, s. 209.

[40]            Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, bildirge metni için

bkz. http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_comp49.htm, (Erişim: 1 Mayıs 2008)

[41]

[42]            Özgenç, s. 218.

[43]            “Mevzuat içinde, ister ceza ister ceza yargılama yasalarında olsun, suçtan zarar gören kavramını

tanımlayan normlara rastlamak olanağı yoktur. Bunun sonucu olarak bizim yasalarımızda da bir suçtan zarar gören tanımı bulmak olanaksızdır. Bunun nedenini anlamak oldukça kolaydır, çünkü bu kavram ilgili olduğu yakın kavramlar içinde çeşitli görünümlerde ortaya çıkabilecektir. Örneğin şikayet hakkını kullanacak kişileri saptamak için kabul edilecek suçtan zarar gören kavramının kapsaı ile şahsi davacı veya kamu davasına müdahale bakımından suçtan zarar görene çizilecek kapsam ve sınır farklı olacaktır” (Yurtcan, s. 41).

[44]            Yurtcan, s. 41; Demirbaş, s. 462; Soyaslan, s. 210

[45]            Demirbaş, s. 462; Erem-Danışman-Artuk, s. 242.

[46]            Centel-Zafer, s. 53.

[47]            Manna-Infante, s. 36, 37.

[48]            Ünver Yener/Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, Adalet Yayınevi, Ankara 2013., s.

324.

[49]            Mülga CMUK’un 365. maddesinde katılma usulü yazılı şekil şartına tabi tutulmuşken CMK’nın 237 ve

238. maddeleri şekil şartını kaldırmış, yazılı olarak katılma isteminin yanı sıra, sözlü talebi de yeterli görmüştür. KOCA Mahmut, “Temyiz Yolunda Davaya Katılma”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 5, Sayı 18, Ankara 2014, s. 12

[50]            KOCA Mahmut, “Temyiz Yolunda Davaya Katılma”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 5, Sayı 18,

Ankara 2014, s. 1-28., s. 12.

[51]            Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, 12.09.2012 tarihli ve 3370/6439 ve 08.10.2015 tarihli ve 3239/4773 sayılı

ilamlarında sanığın cezalandırılmasına ilişkin talepleri, 26.09.2012 tarihli ve 3371/6860 sayılı ilamında tanık listesi verilmesini, 18.02.2015 tarihli ve 4593/792 sayılı ilamında ise sanıkların tutuklanmalarına ve cezalandırılmalarına dair istemi dikkate alarak suçtan zarar gören şikâyetçilerin CMK’nın 237/2 maddesi uyarınca davaya katılmalarına karar vererek inceleme yapmıştır

[52]            ŞAHİN Cumhur/GÖKTÜRK Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Cilt 2, Seçkin Yayıncılık, Ankara

2017, s. 248.

[53]            “Suç tarihi ve yargılama aşamasında beyanının alındığı 09.07.2015 tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda

bulunan mağdur U… S… adına şikayet hakkının ve kamu davasına katılma yetkisinin, kanuni temsilcileri olan anne ve babasına ait olduğu, mağdurun velilerine usulüne uygun şekilde gerekçeli karar tebliğ edilmesine karşın hükmü temyiz etmedikleri anlaşılmakla, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 tarih, 2013/287 Esas ve 2014/273 sayılı kararı gereğince, mağdurun velisi ile mağdura 5271 sayılı CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca atanan vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, katılan sıfatını almayan mağdurun temyiz hakkı bulunmadığından, mağdur vekilinin temyiz isteminin 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca isteme aykırı REDDİNE” Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2019/912 esas, 2019/1965 karar sayılı ilamı.

[54]            CMK’nın ”kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin ikinci fıkrasında; “koruma

tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunmayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır

[55]            “Sanık hakkında verilen beraat kararının suç ve hüküm tarihinde 15 yaşından küçük mağdur Z… B…

K…’ın zorunlu vekilce temyiz edildiği, ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 tarihli, 2013/287 esas ve 2014/273 sayılı kararına göre; 12-15 yaş grubundaki kişiler ile ilgili olarak mağdurun velisi ile mağdura 5271 sayılı CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden ve dosya içeriğinden mağdurun velisi olan babası A… K…’ın duruşmaya davet edilerek şikayetçi olup olmadıkları hususunda beyanlarının tespit edilmediği de anlaşıldığından, gerekçeli kararın usulüne uygun olarak mağdurun velisine tebliği ve kararı temyiz ettiği takdirde ek tebliğname de tanzim edilmek suretiyle dosyanın eksiklik giderildiğinde iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE” Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 06.05.2019 tarihli ve 2018/7557 esas, 2019/9539 karar sayılı ilamı.

[56]            Mehmet Beyhan Seçkin, Ceza Muhakemesinde Mağdur Ve Şikâyetçinin Hakları (Rights Of Victim And

Complainant İn Criminal Procedure), yargıtay cumhuriyet başsavcılığı, Cumhuriyet Savcısı, mehmet.beyhan.seckin@hotmail. Com, orcıd ıd: 0000-0002-9521-7231(Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Yıl 8, Sayı 15, Haziran 2020 – s. 621 – 664)

[57]            Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, s. 929.

[58]            Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5 Baskı, s. 172; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku,

14. Bası, s. 929.

[59]            YİBK., 6.5.1945, 27/10.

[60]            Koca, Temyiz Yolunda Davaya Katılma, s. 20, 21.

[61]            Koca, Temyiz Yolunda Davaya Katılma, s. 20-26

[62]            Ahmet Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Hukuki Yardım Alma Hakkı Rıght To Legal

Aıd Of Crıme Vıctım In Crımınal Procedure Law, TBB Dergisi 2017 (132)

[63]            Ahmet Bozdağ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Hukuki Yardım Alma Hakkı, s.125

[64]            Füsun Sokullu-Akıncı, Viktimoloji, Beta yayınları, İstanbul 2008, s.19; Sokullu-Akıncı, Füsun, “Suç

Mağdurlarına Devlet Yardımı”, Güncel Hukuk Dergisi ile Röportaj, Aralık 2009/12-72, 25

[65]            Nesrin Kale, “Hukukun Adalete Uygunluğu”, in, Muğla Üniversitesi “Felsefe Günleri” (9-13 Ekim 2003

(Ed.Hayrettin Ökçesiz), HFSA, İstanbul Barosu Yay., İstanbul 2004, 65.

[66]            İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., 2008 Ankara, s. 208; Koca/Üzülmez,

Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.146; Koca/Üzülmez, “Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun…”, 141; Timur Demirbaş, Kriminoloji, 2009 Ankara, 321; Mustafa T. Yücel, Türk Ceza Siyaseti ve Kriminolojisi, Ankara 2007, s.38

[67]            Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Yayınları No. 273, Sevinç Matbaası, 1970 Ankara, 176-177; Yazar aynı zamanda, her suçta ihlal edilen genel bir menfaat bulunduğunu ve bunun da devlete ait olduğunu dolayısıyla her suçta devamlı ve genel pasif suje olarak devletin yanında, her suçta değişen özel pasif suje bulunduğunu savunmaktadır., Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yay., 2005 Ankara, 68

[68]            Bahri Öztürk/Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 328,

Ankara 2008.

[69]            Yener Ünver, Ceza Hukuku İle Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, 2003 Ankara, 142; Her suçun

doğal ve zorunlu mağdurunun devlet olduğu anlayışı, kısas gerektiren suçlarda öngörülen kısas ve diyet cezalarından başka, suçun aynı zamanda toplum hakkını ihlal ettiği dolayısıyla tazir cezasını da gerektirmesi dışında genel olarak benimsenmemiştir. Ceza uyuşmazlıklarının kovuşturmanın kamusallığı ilkesi çerçevesinde değil, ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak şahsi dava ve kamu davası ile yargı konusu edilmesi bu görüşü desteklemektedir., Yerlikaya, 14-15.

[70]            Ünver, s.142.

[71]            Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından…, s.185.

[72]            Özgenç, s.209; Ünver/Hakeri, s.304

[73]            Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:II, Beta Yay., 12. B., İstanbul 1999,

s.179-191,427.; Dönmezer, Sulhi, “Devlet ve Suç Mağduru İlişkisi”, in:Onar Armağanı, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1977, 179-191. , C:II, s.426-427; Ünver, s.143.

[74]            Ünver/Hakeri, s.304.

[75]            Feridun Yenisey, “Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliği ve Gecikme”, in:Prof.Dr.Nurullah Kunter’e

Armağan, İstanbul 1998, 479.

[76]            Türkiye’de kamu davasının açılması ile hükmün kesinleşmesi arasında geçen ortalama sürenin 1.236

gün(3.3 yıl), Yargıtay tarafından bozulan dosyalarda ise ortalama 1.981 gün(5.2 yıl) olduğu belirtilmektedir., http://www.umut.org. tr/public/kavramlar.aspx?id=21082, (27 Aralık 2010); Çek davalarında bir yıl sonraya duruşma günü verilmesi üzerine karşılıksız çek mağdurları yürüyüş yaparak bu durumu protesto etmiştir., http://karsiliksizcekmagdurlari.blogspot. com/2010/05/cek-davalarna-1-yl-sonraya-gun.html (27.12.2010)

[77]            Füsun Sokullu-Akıncı, Kriminoloji, 2007 İstanbul, 75 vd

[78]            Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.119