Av.Hüseyin Şahin
17/10/2007 DÜZİÇİ
GENEL OLARAK AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNİN TANIMI
Günlük yaşamda insanların her an hukuksal bir veya birden çok problemle karşılaşması mümkündür.Bu nedenle bir avukatın hukuki yardımına ihtiyaç duymaları yadsınamaz bir gerçektir.
Gerçek ve tüzel kişiler, hukuki problemlerle karşılaştıklarında hukuki bilgi ve tecrübesinden yararlanmak amacıyla bir avukatla ‘Avukatlık Sözleşmesi’ ilişkisine girmektedirler.
Avukatlık sözleşmesi özel hukuk sözleşmesi olup bu sözleşme 1136 sayılı Avukatlık Kanununda değişiklik yapan 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bir sözleşme tipi olarak kanunda düzenlenmiştir.
Avukat ile müvekkil arasındaki Avukatlık Sözleşmesi sadece ücret boyutundan ibaret olmasa da ücret alınması bu sözleşmenin unsurlarından biridir.
Avukatlık Sözleşmesinin bir tanımında ;Avukatlık vasfı kazanmış bir meslek mensubunun ,hukuki ilişkilerin düzenlenmesi,her türlü hukuki uyuşmazlıkların çözümü konularında kendilerine başvuranlara kamusal nitelikli hizmet sunmasına olanak sağlayan ,her iki tarafa borç yükleyen tam iki taraflı bir sözleşmedir.8
4667 sayılı kanun değişikliğinden önce ,avukat ile iş sahibi arasındaki hukuki ilişki yalnızca avukatlık ücretinden ibaretmiş gibi düzenlemelere yer vermekteydi.Oysa ücret dışında her iki tarafa hak ve yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir.Avukatlık sözleşmesi kavramıyla vekalet ilişkisinin tüm yönleri yasada öngörülmüştür.9
Avukatlık Sözleşmesi ,avukat ile iş sahibi için hem hak hem de yükümlülükler doğuran ,avukata edinmiş olduğu hukuki bilgi ve tecrübelerini iş sahibinin menfaatlerini koruma ve hukuka uygun olarak hareket etme ;iş sahibine de hukuki menfaatlerinin korunması karşılığı belli bir miktar ücreti avukata ödemeyi öngören ,yazılı olarak yapılması zorunluluğunu gerektirmeyen bir sözleşmedir.
UNSURLARI
Avukatlık Kanunu m.163/1 ‘e göre; ‘Avukatlık Sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir.Yazılı olmayan anlaşmalar ,genel hükümlere göre ispatlanır.Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı anlaşmalar geçerlidir.’
Buradan yola çıkarak 4 unsurun varlığını ortaya çıkarabilmekteyiz. Bunlar belli bir hukuki yardım, ücret, tarafların anlaşması, baroya kayıtlı bir avukat olma unsurlarıdır.Bu unsurların yer aldığı bir sözleşme geçerli ise de Borçlar Kanununda bulunan sözleşmelerde bulunması gereken şartları da aramak gerekir.Ayrıca Borçlar Kanununda düzenlenmiş vekalet sözleşmesinin unsurları da bulunmalıdır.
ÜCRET UNSURU VE ÜCRETİN KAZANILMASI
Avukatlık Sözleşmesi’nin belli bir meblağı yahut değeri kapsaması gerektiği Av.K.m.163/1’de düzenlenmektedir. Avukatın hukuki yardımına karşılık bir ücret ödenmesi
gerekmektedir. Bununla birlikte ücretin Avukatlık Sözleşmesinin bir unsuru olarak gösterilmesi gerekmediği gibi ücret konusunda ayrı bir sözleşme yapılmaması da gerekmemektedir. Hatta avukat ile iş sahibi arasında yazılı Avukatlık Sözleşmesi de bulunmayabilir.Buna rağmen avukata ücret ödenmesi avukatlık mesleğinin ve Avukatlık Sözleşmesinin kural olarak zorunlu bir unsurudur,fakat sözleşmenin kurucu bir unsuru değildir.
Av.K.m.164 istisnai bir düzenleme olup , avukatın ücretsiz dava almasını ancak bu durumu kayıtlı olduğu baro yönetim kuruluna bildirme şartıyla mümkün olduğunu hükme bağlamaktadır.
Avukatın yürüttüğü faaliyet kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olması nedeniyle ,avukatın ücret talep etme hakkı tarih boyunca çeşitli süreçlerden geçmiştir.Bugün için avukata ücret ödenmesi onun tarafsızlığını ,bağımsızlığını ve avukatlık mesleğinin onursal meslek olması yönünü zedelemediği anlayışı kabul edilmektedir.Avukata ücret ödenmesi ,avukatın emeğinin öne çıkarılmak istenmesindendir.Bunun yanında yasal olarak bu ücrete sınırlamalar da getirilmiştir.
AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
Avukatlık Sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen rızai bir iş görme sözleşmesi olması nedeniyle bu tür sözleşmeleri sona erdiren genel hükümlere Avukatlık Sözleşmesi de tabidir.
Avukatlık Sözleşmesini sona erdiren haller olarak; dava ve takip konusu işin sona ermesi,azil ve istifa ,taraflardan birinin ölümü,taraflardan birinin ehliyetini yitirmesi,iş sahibinin iflası ve avukatın şahsından kaynaklanan sebepler sayılmaktadır.
AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDE ÜCRET VE AVUKATLIK ÜCRETİNİN KONUSU
l-AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDE ÜCRET
GENEL OLARAK AVUKATLIK ÜCRETİ
Ücret bir iş görme karşılığı olarak nakden ödenen bir meblağ yahut değeri ifade eder.Avukatlık ücreti ,Av.K.m.164/1’de ,avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri olarak ifade edilmektedir.Avukatlık Sözleşmesinin kapsamını açıklayan Av.K.m.163/1’de ise,Avukatlık Sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı veya değeri kapsaması gerektiği şeklinde vurgulanmaktadır.Avukata ,meslek onurunun korunması açısından ve dava konusuna katılma yasağını ihlal edilmemek kaydıyla ,avukatlık ücretinin nakit yani para ile ödenmesi öngörülmektedir.
Günümüzde her yıl değişen şartlar dikkate alınarak Avukatlık Asgari Ücret tarifeleriyle avukatların alacakları asgari ücret miktarları tarife ile belirlenmektedir.
ll-AVUKATLIK ÜCRETİNİN KONUSU
Av.K.m.163/l’de ,Avukatlık Sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği ifade edilmektedir.Ancak avukatlık ücretinin serbestçe kararlaştırılmasının da bazı tahditleri kanunda ve avukatlık meslek kurullarında bulunmaktadır.
Av.K.m.164’de avukatlık ücreti,avukatın hukuki yardımının karşılığı olan belli bir meblağı yahut değeri kapsaması gerektiği şeklinde ifade edilmektedir.
Av.K.m.173, ‘Avukatlık ücretinin belli bir işe hasredilmesi’ başlıklı hükmü ,avukatlık ücretini belli bir işle sınırlamaktadır.
Av.K.m.173/1,avukatlık ücretinin ve bu ücrete dair yapılmış Avukatlık Sözleşmesinin neyi kapsadığını açıklamaktadır.
HASIM İLE İŞ SAHİBİNİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU
Birden fazla iş sahibinin ,avukata karşı avukatlık ücreti yönünden müteselsil sorumlu olmasının dışında Av.K.m.165 hasım ile iş sahibinin müteselsil sorumluluğuna da yer vermektedir.
Sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde ,avukatlık ücreti yönünden avukata karşı hem hasım hem de iş sahibi müteselsilen sorumludur.Avukat ücretini iş sahibinden veya hasımdan yahut her ikisinden birlikte ,Borçlar Hukukunda genel prensip olan borçlunun müteselsil sorumluluğu esaslarına göre isteyebilmesi mümkündür.10
Sulh veya başkaca herhangi bir şekilde anlaşmak suretiyle takipsiz bırakılan işlerden 11dolayı ,müteselsil sorumluluğun doğabilmesi için ,avukat ile iş sahibi arasında geçerli bir sözleşme ilişkisinin kurulmuş olması gerekir.12
Sulh ,görülmekte olan bir davanın karşılıklı anlaşma ile dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.13Bu anlamda mahkeme içi veya mahkeme dışı sulh yahut avukattan habersiz olarak yapılan sulh ,hasım ile iş sahibinin ücret yönünden müteselsilen sorumluluğunu etkilemeyecektir.Yeter ki iş sahibi ile avukat arasındaki sözleşme ,sadece hasmı ile aralarındaki anlaşmazlığı sona erdirme bakımından sulh yapma amacını taşımasın.14
Taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerden anlaşılması gereken ;ya tarafların kendi aralarında anlaşarak avukatın tekelinde olan işleri takipsiz bırakması ya da dava açmaksızın tarafların Av.K.m.35/A ‘ya göre uzlaştığı işlerdir.Bu hallerde dahi hasım ile iş sahibinin müteselsil sorumluluğu söz konusudur.
Tarafların sulh olması görülen bir davada usul işlemi olup dava açıldıktan sonra hüküm kesinleşinceye kadar mümkün olduğundan bu durumda Av.K.m.165 uygulama alanı bulmaktadır.Buna karşın kesin hüküm elde edildikten sonra tarafların anlaşması ,sulh olması durumunda Av.K.m.165 uygulama alanı bulmamaktadır.15
Hasım ile iş sahibinin müteselsilen sorumlu olduğu ücret ,avukat ile iş sahibi arasında ücrete dair yazılı sözleşmenin bulunması durumunda kararlaştırılan ücret 16 ,yazılı bir sözleşmenin bulunmaması durumunda Av.K.m.164/lV’e göre yetkili merci tarafından belirlenen ücrettir.Ayrıca yargılama gideri olarak karşı tarafa yükletilecek olan ücrettir.Bu durum avukat lehine yorum yapmanın bir sonucudur.Ancak avukat ile iş sahibi arasında yazılı sözleşmeyle kararlaştırılan ücretten dolayı sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişi konumundaki hasmı sorumlu tutmak borçların nisbiliği ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.
10 EREN S.803
11SUNGURTEKİN ÖZKAN ,S.204,GÜNERGÖK ,s.147,KAÇAK ,s.37
12 SUNGURTEKİN ÖZKAN ,S.204;GÜNERGÖK S.147;AYDIN 2.BASKI S.68
13 KURU,Baki Hukuk Muhakemeleri Usulü ,6.Baskı ,C.lV,İstanbul 2001,s.3742
14 Yrg.HGK.T.10.03.1982 ve 4-1468/259 sayılı kararı.
15 AYDIN ,2.BASKI ,S.68;GÜNERGÖK ,S.148
16 AYDIN,2.Baskı,s.70;GÜNERGÖK s.148 ,yrg.13.HD.09.11.1987 gün ve 4701-5426 sy.kararı.
Bu nedenle hasmın yazılı sözleşme ile kararlaştırılan ücretten değil yalnızca AAÜT.den aşağı olmamak üzere tayin edilecek ücretten sorumlu olması gerekir.Aksi takdirde kanunun bu hükmü kötüye kullanıma açık bir hükmüdür.Buna göre, tarafların kabul ve feragat oranlarına bakılmaksızın müteselsil sorumluluk sebebiyle avukat talebini doğrudan
hasma da yöneltebilmektedir.17Doktrinde doğrudan hasma yöneltilmemesi gerektiği yönünde görüşler de bulunmaktadır.18Ancak avukat ücretsiz dava aldığında , tarafların sulh olması durumunda hasmın müteselsilen sorumlu olmasından söz edilemez.19
Avukat hasım ile iş sahibinin sulh olduğunu her türlü delille ispatlayabilir.
Bundan başka hasım dışında hukuki ihtilafa ilişkin davanın tarafı olmamakla birlikte ,davayı doğuran ihtilafın tarafı olan şahsın araya girerek sulha katılması halinde ,onun da avukata karşı müteselsilen sorumlu olması gerektiği düşüncesi ileri sürülmektedir.20
O halde sulh ile yahut tarafların herhangi bir suretle anlaşarak işi takipsiz bırakması halinde ücret yönünden avukata kanun gereği hasım ile iş sahibi müteselsilen sorumludur. Bu halde yazılı sözleşme ile kararlaştırılan ücret varsa hasım ancak AAÜT.’ne göre belirlenen ücret miktarında sorumlu olmalıdır. Davaya konu olan işlerde takip edilen davaların şeklen feragatla sonuçlanması ve o tarafların talepte bulunmaları nedeniyle mahkemece bir avukatlık ücreti takdir edilip karşı tarafa yükletilmemişse de, feragatın aslında haktan feragat olmayıp, davanın iki taraf arasında gerçekleşen sulhun bir şartı olması karşısında davacılar, bu avukatlık ücretini de Avukatlık Kanununun 164. maddesinin son fıkrası uyarınca istemekte haklıdır. Bu konuda gerekli inceleme yapılıp onların ne miktar üzerinden sulh oldukları tesbit edildikten sonra bu sulh mahkeme karşısında gerçekleşmiş olsaydı neye hükmedilecek idiyse bu miktar üzerinden asgari tarife uyarınca takdir edilip hasma yükletilecek olan avukatlık ücretine de hükmedilmesi gerekir.21
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 63.maddesi hükmüne göre vekilin davadan feragat ,davayı kabul,karşı tarafı ibra etmek ,teklif edilen yemini kabul ve reddetmek ,hükmedilen şeyi almak (ahzükabz) haczi kaldırmak için vekaletnamesinde özel yetkisinin bulunması gerekir.22
HASIMLA MÜVEKKİLİN SULH OLMASI
Müvekkilin çeşitli gayelerle hasımla yaptığı sulh veya anlaşmalarda vekalet ücretinin tehlikeye girdiği bir gerçektir.Bu durumda vekalet ücretinin tahsilinde çekilen güçlük nedeniyle yasa koyucu hasım ve müvekkilin müteselsil sorumluluğunu düzenlemiştir.
Çoğu durumlarda müvekkillerin arasındaki anlaşmaya göre vekiller sulh ,feragat veya kabul yönünde anlaşmalar yapmaktadır.Burada amaç müvekkillerin talimatları doğrusunda husumeti sonlandırmaktır.
Yapılan bu sulhun müvekkil asil veya avukatla karşı yan arasında yapılmış olması sorumluluğu etkilemez.Yani sulh bizzat avukatın girişimi ile ve müvekkil adına attığı imza sonucu olsa bile müvekkil ile hasmın müteselsil sorumluluğu devam eder.Yasa koyucu sadece avukatını atlatarak ücret ödemekten kurtulmaya çalışan müvekkil lehine bir düzenleme getirmemiştir.
___________________________________________________________________________
17 SUNGURTEKİN ÖZKAN ,s.206
18 KAYHAN Fahrettin ,Hukuk Davalarında Avukatlık Sanatı, Ankara 1994,s.39
19 GÜNERGÖK ,s.148; SUNGURTEKİN ÖZKAN ,s.205
20 GÜNERGÖK ,s.149
21 T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E. 1985/1236 K. 1985/4775 T. 1.7.1985
22 ESENER age sh.78,GÜRDOĞAN age 147 ve devamı
23 Aynı görüşte SUNGURTEKİN ,Meral ;s.152
24 Yargıtay HGK 10.03.1982 tarih ve 4-1468/ 259 sayılı kararı
Sulhun avukattan gizli yapılmasının veya onun bilgisi ve hatta katkısı ile yapılmasının müteselsil sorumluluk bakımından farkı yoktur.Bu sulhun mahkeme içi veya mahkeme dışı anlaşma ile yapılması da sorumluluğu etkilemez.23Ancak müvekkil ile avukat arasındaki sözleşme sadece hasmı ile aralarındaki anlaşmazlığı sona erdirmede aracı olma yani sulh yapma amacını taşıyorsa bu durumda sulh işin kendisi olduğu için hasmın müteselsil sorumluluğu kalkar.24
SORUMLULUĞUN ŞARTLARI
Sulh sonucunda sulh olan tarafların ,avukatın ücret alacağına karşılık olarak sorumlu tutulabilmesi için bazı şartların bulunması gerekir.Bu durumlara kısaca değinmek gerekirse;
1-Avukat ile iş sahibi arasında geçerli bir vekalet ilişkisinin kurulması gerekir.Bunun yanında yapılan vekalet sözleşmesi sulh anlaşmasının yapılmasından ve avukatın işinin sona ermesinden önce olması gerekir.
2-Taraflar arasında yapılan bir sulh sözleşmesi yok ise Av.K.m.165 hükmü uygulanmayacaktır.
3-Avukatın vekil olarak yaptığı iş Avukatlık Kanunu gereği sadece avukatların tekelinde bulunması ve onlara hasredilmesi gereken işlerden olması gerekir.
SULH DURUMUNDA AVUKATIN ALACAĞI ÜCRET
Yasa koyucu Av.K.m.165 ‘de sulh olan hasım ile müvekkili müteselsilen sorumlu tutmakla beraber bu sorumluluğun hangi ücret olacağını açıkça belirtmemiştir.
Bu durumu avukatın müvekkilinden alacağı ücret ve hasmın alacağı ücret olmak üzere iki tür ücret yönünden irdelemek gerekir. Bu durumda müvekkil ile yapılmış bir ücret sözleşmesi var ise ona göre,sözleşme yok ise Av.K.m.164/4 ‘e göre belirlenecek ücret ile ;diğeri ise Av.K.m.164/son gereğince karşı tarafa yargılama gideri olarak yüklenecek ücret ile değerlendirmek gerekir.
SORUNLAR VE ÇÖZÜME İLİŞKİN GÖRÜŞLER
1-Hasım ile müvekkilin sorumlu tutulacağı ücret sulh sonucu oluşan değere göre mi müddeabihe göre mi tespit edilecektir?
HUMK.’un 423/6 .maddesine göre yargılama giderleri arasında sayılan ücretin tespitinde dava sonucunda ulaşılan değer dikkate alınacaktır.Sulh ile taraflar arasında gerçek haklarını tespit ettiğine göre ve davanın amacı da bu olduğuna göre ücret de buna göre belirlenmelidir.25 Bu durumda gizli sulh durumu sorun oluşturmaktadır.Bu durumda taraflar kendi aralarında sulh olmakta ancak bu durum görülmekte olan davaya feragat olarak yansımaktadır.Feragat halinde avukatlar davayı kaybettikleri için vekalet ücreti alamazlar . Oysa taraflar yaptıkları gizli anlaşmayla davadan bekledikleri sonucu dava dışı edinmekle davasından bekledikleri yararı sağlamışlardır.
Bu durumda tarafların dava dışı elde ettikleri menfaat tespit edilmeli ve bu miktar üzerinden karşı yana vekalet ücreti hükmedilmiş gibi düşünülerek Av.K.m.165 gereği ücret belirlenmelidir.Aksi düşüncenin kabulü halinde müvekkilin yasa gereği avukata ait olan ücreti ödemeyerek avukatlık hizmetinden karşılıksız yararlanması anlamını taşır.26
_________________________________________________________________________________________________________________
25 Yargıtay 4.HD.20.12.1978 gün ve 3672-14532 sayılı kararı ve Yargıtay 13.HD. 16.02.1989 gün ve 7100-953 sayılı kararı
26 Yargıtay 3.HD. 01.07.1985 gün ve 1236-4775 sayılı kararı
27 Yargıtay 4.HD. 20.12.1978 gün ve 3672/ 4532 sayılı kararı.
28 BK.m.142/2 hükmü şöyledir.’Borcun tamamen edasına kadar bütün borçluların mesuliyeti devam eder.’
2-Müvekkil ile avukat arasında ücret konusunda sözleşme yapılmışsa taraflar bu sözleşmede belirlenen miktardan sorumludur. Kanunun bu hükmünün konuluş amacı ve korumak istediği gaye dava sırasında hasmı ile anlaşan müvekkilin avukatın haklarını bertaraf etmesini önlemektir.
Vekil ile müvekkil arasında bir anlaşma yoksa avukatın alacağı Av.K.m.164/4’de belirtilen usule göre belirlenecektir.
3-Müvekkil ile hasım ücretten kendi iç ilişkilerindeki konuma göre mi yoksa tamamından müteselsilen mi sorumlu olacaklardır?
Bu sorun Yargıtay’ın kararlarında çözüme ulaştırılmıştır.27 Yargıtay bu kararında avukatın müvekkilinden alacağının bir kısmını aldığı için onun hakkındaki davasından vazgeçen avukatın bu durumda hasmın ödeyeceği miktarı belirlerken hasmın sorumlu olacağı miktar adı altında bir takım gerekçelerle sorumluluğu bölmüştür. Oysa ki BK.m.142/2 ‘ye göre müteselsil borçlular borcun tamamından , borcun tamamı ödeninceye kadar sorumludur.28
4-Avukatın içinde bulunmadığı , kendisine karşı yapılan ve taraflar arasında kalan sulhu nasıl ispatlayacaktır?
Taraflar arasındaki sulh sözleşmesinin tarafı durumunda olmayan avukatın bu sulhu ispatlarken üçüncü kişi durumunda olduğunu daima göz önünde tutmalıyız. Buna göre avukatın sulh sözleşmesini her türlü delille ispatlaması gerekir. Sulh sözleşmesini avukatın ücret alacağını ifa etmemek yani ona zarar vermek kastı ile yaparsa , bu durum avukat açısından haksız fiil teşkil edeceğinden avukatın tanık deliline de baş vurması mümkündür.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Bir davanın gerek avukatın bilgisi dahilinde gerekse avukatın dışında kaldığı anlaşma yoluyla yapılan sulhla bitirilmesi durumunda ücret alacağını tahsil etmesi mümkündür. Burada yapılan sulh veya feragatla davanın sonuçlanması halinde haksız fiil ve hile unsurları da göz önüne alınarak tarafların müteselsil sorumluluklarına gidilerek çözülmelidir.
Ücret alacağının miktarının belirlenmesinde müvekkil vekalet ücreti ve karşı taraf vekalet ücretinin değerlendirilmesinde davanın veya sulhun değerinde yapılan muvazaa anlaşması bulunma ihtimalinde gerçek değerin belirlenmesi gerekir. Sözleşmenin bulunması halinde sözleşme hükümlerine göre ,sözleşme yoksa Av.K.m.164/4 hükmüne göre kaşı yan vekalet ücreti için ise Av.K.m.164/son hükmünün herhalde göz önünde bulundurulması gerektiği unutulmamalıdır.Bu durumda Av.K.m.164/4,164/son ve 165.hükümleri çerçeveleriyle uygulanmaya çalışılmalı ve Yargıtay’ın uygulamaya dönük kararları değerlendirmeye alınmalıdır.
K A Y N A K L A R :
1-Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması -Eraslan Özkaya Seçkin-1997
2-Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması- Eraslan Özkaya Seçkin-2005
3-Avukatlık Sözleşmesinde Ücret- Av.Songül Karateke Turhan-2006
4-Avukatlık Ücreti Murat Aydın-Hakim Seçkin-2004
5-Avukatlık Ücreti Murat Aydın-Hakim Seçkin-2006
6-Vekalet Sözleşmesinde Ücret- Yrd.Doç.Dr.Türker Yalçınduran Yetkin-2004
7-Vekilin Özen Borcundan Sorumluluğu -Doç.Dr.Veysel Başpınar Yetkin-2004
