Hekimlik Mesleğinde Taksir

Av.Hüseyin Şahin
Osmaniye Barosu

1. GİRİŞ

Ülkemizde ve dünyada hak arama ve mevzuat alanındaki gelişmeler sonucunda ortaya çıkan durumlar nedeniyle hekimlerin tıp hukukuna ilgilerinin arttığı,tıp hukukuna ilişkin konuların medya,basın ve yargı mercilerinde sıkça yer aldığı,özellikle hekim hatalarının ön planda bulunduğu görülmektedir.Bu husus,basit bir gözlemden veya özel ilgiden kaynaklanan bir değerlendirme olmasından öte bilimsel verilerle de desteklenmektedir.

Özellikle belirtmek gerekirse,Adli Tıp Kurumu 1. ve 2. İhtisas kurullarına tıbbi uygulama hatası iddiasıyla gönderilen olgu sayısında son yıllarda artış görüldüğü belirtilmektedir.[1]Öğretide ve mahkeme arşivlerinde yapılan,gerekse bilirkişi olarak görevlendirilen kişilerin ve konular üzerinde yapılan araştırmalarında aynı sonucu açık bir biçimde gösterdiği belirtilmektedir.

Tıp uygulaması başka meslek gruplarına göre farklı bir boyuta sahiptir.Çalışma alanının insan vücudu olması ve insan üzerindeki her tür uygulamayı kapsaması,çok daha farklı bir yaklaşımı ve titizliği gerektirmektedir.Bu bakımdan ilk aşamada bu konuda yeterli bilgi birikimi ve uygulamada hata olasılığını sıfıra indirecek düzeye getirecek prosedürel yaklaşımlar gerekmektedir.Tıp alanında çalışan hekimler ve sağlık personelleri üzerinde çalıştıkları materyalin insan vücudu olduğunun özellikle bilincinde olmalıdırlar.Meslek kuralları yanında tıbbi bilgilerin de bilimsel doğrulara bağlı kalınarak uygulamalar yapılması mutlaka üzerinde durulması gereken bir davranış modeli olmalıdır.Aynı zamanda bilimsel ve teknolojik gelişmeler sonucunda gelişen uygulama ve bilgi değerlendirmesi konusunda hassasiyet gösterilmelidir.Özellikle popilist yaklaşım ve müşteri kazanma amacıyla yapılan ve tıbbi etik dışı uygulamalar sonucu tıpta kötü uygulama örneklerini artırmaktadır.

Hekimlik mesleği üzerinde çalışılan meta insan olmasına rağmen riskli bir meslektir.Hekimler meslekleri gereği kişilerin temelde dokunulmaz olan vücut bütünlüğüne iyileştirme amacıyla müdahale ederler.Bu müdahalenin hukuka uygunluğu anlamında yasa koyucu,hakkın icrası,hastanın rızası ve yapılacak müdahalenin tıp biliminin verilerine,gerekse standartlarına uygun olması şartlarını aramaktadır.[2]Hekimler haklarını kullanırken ve yükümlülüklerini yerine getirirken hukukun koruduğu değerleri ihlal etmekte,kişilere zarar vermekte veya tehlike teşkil eden fiiller gerçekleştirmektedirler.[3]

Her tıbbi girişimin,tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmaları çerçevesinde doğabilecek kötü sonuçları hekimi sorumlu kılmaz.Günümüz hukuk anlayışında,hekimler ve diğer sağlık personeli çalışmalarını “izin verilen risk” kavramı çerçevesinde yerine getirirler.İzin verilen ‘risk’in tıbbi karşılığı ‘komplikasyon’dur ve tek başına kusur sayılmaz.Ancak,tıbbi yardımın özenle yürütülmesi zorunluluğu (özen borcu) vardır.Beklenilen özen ise hiç kuşkusuz ilgili sağlık biriminin tıbbi olanakları ve tıbbi girişimin tehlikelilik derecesi ile orantılıdır.Hekim,tedavi sonucunda ortaya çıkacak riskten ancak kusur yapması halinde sorumlu tutulabilir.[4]Endikasyonu tıbbi olmayan,psikolojik olan güzelleştirme amaçlı estetik müdahalelerde,tedavi özelliği dolaylı bir nitelik taşıdığından ve bu tür müdahaleler zorunlu olmadığından,tehlikesinin arttığı oranda bu müdahalelere izin verilmemelidir.Bu sebeple,dolaylı da olsa tedaviyi amaçlamayan estetik ameliyatların hukuka aykırı sayılarak sorumluluk yüklenmesi gerekir.Bir tıbbi kaza şüphesi ortaya çıktığında,hekimin görevi artabilir.Doktor hastanın yasal durumunu anlama konusundaki zorluğu değerlendirmek ve herhangi bir iddiayı izlemelidir.[5]

Hekimlik,her meslekte olduğu gibi belli yasal düzenlemeler çerçevesinde icra  edilmektedir.Hekimler,insan ile en yakın ilişki içinde olan meslek grubundadır.Bu ilişki hekimlere,hastaya olan sorumluluklarının yanı sıra adli ve idari yükümlülükler de getirmektedir.Türk Ceza Kanununun 4. maddesinde“Kanunları bilmemek mazeret sayılmaz” hükmü yer almaktadır.Dolayısıyla hekimler,mesleklerinin gerektirdiği yetki ve sorumlulukların yasal düzenlemelerini bilmek ve uygulamalarını bu çerçevede yürütmek durumundadır.

 

1. İÇİNDEKİLER

1. GİRİŞ
2. Genel olarak
3. Taksir kavramı ve kavramların taksirle ilişkisi
4. Taksir
5. Taksirin unsurları
6. Taksirin hukuki niteliği
7. Taksir karinesi/varsayılan taksir
8. Taksirin derecelendirilmesi
9. Taksirin oluşum şekilleri
10. Bilinçsiz taksir /basit taksir
11. Bilinçli taksir
12. Taksir ve hukuka uygunluk

• Taksir ve haksız tahrik

1. Taksir ve hata
2. Taksir ve suça iştirak
3. Olası kast

• Ceza sorumluluğunun genel şartları bakımından tıbbi müdahalelerin değerlendirilmesi

1. Taksirli suçun haksızlık unsuru olarak objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali
2. Tıbbi müdahalede taksirin belirlenmesi
3. Tıbbi müdahalelerde hekimin kusurunun belirlenmesi

• Taksirle ölüme ve yaralanmaya sebebiyet verme suçları

1. Hekimlerin sorumluluğunun belirlenmesinde ispat
2. Sonuç olarak
3. Kaynakça

 

• GENEL OLARAK

Hekimin amacı,hastayı sağlığına kavuşturmaktır ve bu amaca ulaşmak için de tıp bilimine uygun hareket eder,tıbbi teşhis,tedavi ve müdahalelerde bulunur.Temelde dokunulmaz olan insan vücudu hekimin uygulama alanını teşkil eder.Bu nedenle de hekimlik mesleği diğer mesleklerden farklı ve ağır risk taşıyan bir meslektir.Çünkü hekimin en ufak bir dikkatsizlik yada tedbirsizliği,insan hayatını,sağlığını bir başka ifade ile ‘yaşam hakkını’,’sağlık hakkını’ tehlikeye sokabilmektedir.[6]Hekimlerin gerçekleştirdikleri tıbbi muamelelerde meydana gelen tıbbi müdahale hataları nedeniyle oluşan ölüm,sakat kalma,yaralanma,acı çekme,cismen eza görme,uzuv kaybı gibi durumlar genellikle taksirli suçları oluşturmaktadır.[7]

Hekim mesleğini ifa ederken,tıp sanatını uygularken amacı hastasını sağlığına kavuşturmaktır ve bu amaçla çeşitli faaliyetlerde bulunur.İşte hekim tüm bu işlemleri ifa ederken tıp biliminin kurallarına uygun hareket etmelidir,aksi halde yani tıp bilimini yanlış,kötü veya eksik uygulamış ,ya da mesleki özensizlik göstermişse mesleki kusuru söz konusu olacaktır ki;bu durumda da eylemi ,hukuka aykırılık nedeniyle hekimin sorumluluğunu gerektirecektir.Türk Tabipler Birliği ‘Meslek Etiği Kuralları’ 13.maddesi;’Bilgisizlik,deneyimsizlik yada ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘hekimliğin kötü uygulaması’ anlamına gelmektedir.’ Şeklindedir.

Genel olarak,hasta hekim veya sağlık kurum ve kuruluşları arasındaki ilişkiler Türk hukukunda Borçlar Kanunu 386.maddesi ve devamı maddelerinde tanımlanan vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir.Hekim hastasının sağlığına kavuşması için gerekli müdahaleleri yapmayı sözleşme gereği üzerine almıştır ancak hastayı iyileştirmek hekimin borcu değildir.[8]

İnceleme konusu olarak belirlediğimiz taksir,ceza hukuku alanında en karmaşık ve buna bağlı olarak da zor olan kavramdan biridir.Taksir,suç teşkil eden fiili işleyen insanın iç dünyası ile ilgili bir durum olması hasebiyle karmaşık ve çözülmesi zor bir olaylar yumağıdır.Çünkü insanın iç dünyasındaki olayları,olaydan başlayarak çözmek zor ve bir o kadar da güçtür.İleri teknolojik gelişmeler dahi insanın iç dünyasındaki olayları okuma ve anlama konusunda yetersiz kalmaktadır.Oysa insanın dış dünyaya yansıyan davranışlarından yola çıkarak iç dünyasındaki olayları belirleme çalışmaları yoluyla çözüm yapılmaya çalışılmaktadır.Bu çalışma çoğu zaman sonuç vermeyebilir.Ancak dış dünyaya yansıyan davranışlardan yola çıkarak iç dünyasını belirleme çabası,kişinin o ana kadar edindiği yaşam deneyimlerini rehber edinmesi ile mümkün olabilmektedir.Bu ise öznel (sübjektif)bir değerlendirme anlamına gelmektedir.Olayların değerlendirmesini ise önüne gelen olaylar karşısında mahkeme heyeti veya hakim yapacaktır.

Bu çalışma konusunun zorluğu kadar özellikle hekimlerle ilgili vakalarda taksir unsurunun öne çıkmasındaki saikler yanında faydacı telakkilerle beni çalışmaya yöneltmiştir.Özellikle olayın çözümündeki sübjektif değerlendirmelerin öne çıkması ispat ve olayları ele almakta belli kriterlerin öne çıkarılmasına katkı sağlayacağını ümit etmekteyim.Çalışmamızda 5237 sayılı TCK ve öğretide hakkında yazılmış eserler,makale çalışmaları,vaka değerlendirmeleri dikkate alınarak oluşturulmaya çalışılmaktadır.

Çalışmamız genel olarak;taksir kavramı ve bu kavramların taksirle ilişkisi,taksir,taksirin tanımı,unsurları,hukuki niteliği,yapısı,taksirli davranışın cezalandırılma sebebi ve görüşler,taksir karinesi,taksirin derecelendirilmesi,taksirin oluşum şekilleri,bilinçsiz taksir,bilinçli taksir,bilinçli taksir –olası kast ayrımı ve TCK m.22/6 daki düzenleme, tıpta kötü uygulama ve genel olarak hekimlik mesleğinde taksirin yeri ve sonuç olarak ele alınacaktır.Kavramların ele alınışında konunun özü gereği hekimlikle ilgili vaka ve kavramlar ele alınarak açıklamalar yapılacaktır.Ayrıca Yargıtay ve Danıştay emsal kararları seçiminde de buna paralel bir tercih yapılacaktır.

 

1. TAKSİR KAVRAMI VE KAVRAMLARIN TAKSİRLE İLİŞKİSİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda taksirli hareket,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak olarak belirtilmektedir.Bu tanıma göre taksirin esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır.Ancak kanunda dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı aykırılığın taksirin esası olduğu belirtilmekle birlikte,bu özenin içeriği hakkında ve ne kanunda ne de taksirli suç tiplerinde bir açıklama yer almamaktadır.Bu kanunda belirtilen tipikliğin yazılı olmayan unsurunu oluşturmaktadır.Taksirli suçların kanuni nitelendirmesini ‘açık’ yada ‘tamamlanmaya muhtaç’suç tipleri olarak yapmak mümkündür.Çünkü taksirli davranışı cezalandıran bir hukuk normu,herkesten,tipikliğin gerçekleşmesinden kaçınmak gereken,objektif olarak emredilen özene riayet etmelerini istemektedir.Aynı zaman ve yerde ekip halinde gerçekleştirilen faaliyetler açısından ekip üyelerinin diğerlerinin tehlikeli faaliyetlerine ilişkin özen,denetim ve gözetim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.Taksirli sorumluluğun belirlenmesinde yararlanılan öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütleri[9],işbölümü kurallarına dayalı ve ekip halinde gerçekleştirilen faaliyetlerde başlı başına sorunu çözmemektedir.Ekip üyelerinin her birinin sürekli olarak diğerlerinin davranışlarını kontrol etmeleri,bu kez de üzerlerine düşen asıl sorumluluklarını özen borcuna uygun biçimde yerine getirmelerine engel olabilecektir.[10]Cezalandırmayı gerektiren kusur çağdaş ceza hukukunun en temel kavramı olup,suç politikasında izlenen maddi gerçeğe ulaşmak için uyulması gereken ilkelerden en önemlisidir.

Günümüzde ceza hukukunda,ceza sorumluluğunun temeli kusurlu sorumluluğa dayanmaktadır.Bu ilke,kişinin ancak kastla veya taksirle işlenmesi nedeniyle psikolojik yönden de kendisine ait olan fiilden dolayı sorumlu tutulabileceğini ifade etmektedir.Ceza sorumluluğundan söz edilebilmesi için failin tipe uygun ve hukuka aykırı eylemi gerçekleştirmesinin yeterli olmadığı,ayrıca bu fiilin psikolojik yönden de faile bağlanması gerektiği,yani suç oluşturan fiil ve fail arasında sadece nedensel bir bağın değil,aynı zamanda psişik bir bağın da bulunması gerekmektedir.[11]Gerek Türk doktrininde gerekse yabancı kaynaklarda kast ve taksirin bir kusurluluk şekli olduğu ve sorumluluk gerektirdiği üzerinde durulmaktadır.[12]Ancak kast ve taksirin,hukuk kuralını ihlal eden davranışın özgür irade ile gerçekleştirilmesi bakımından ortak özelliğe sahiptir.Basit yada bilinçsiz taksirde,fail yaptığı hareketle tipe uygun,hukuka aykırı bir neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesi gerekirken kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermeyerek,bu neticeyi öngörmemesi ve neticenin meydana gelmesine sebebiyet vermiş olması gerekir.Taksirle gerçekleştirilen haksızlık unsurunu,objektif özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır.Buradaki objektif özen yükümlülüğünün belli hukuki değerle ilgili olması gerekmektedir.Bu durumda herhangi bir hukuki değerde  olmayan soyut özen yükümlülüğünün varlığından bahsedilemez.[13]Taksir istisnai bir kusur ve sorumluluk şeklidir.

Taksirden dolayı bir kimsenin cezalandırılabilmesi için,bu konuda fail tarafından bir icra veya ihmal şeklinde gerçekleşebilen eylem,bu eylemin iradi olması,neticenin öngörülebilir bulunması,öngörülmeyen neticenin dikkatsizlik,tedbirsizlik,meslek ve sanatta acemilik,kanun,nizama ve emirlere aykırılık sonucu meydana gelmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.Ancak gerek ceza kanununda manevi unsur değerlendirilmeleri ve gerekse olaya dair hukuka aykırılık unsuru birlikte ele alındığında failin sorumluluğunun belirlenmesinde illiyet bağının kurulması,kişi davranışında sonucu gerçekleştirmeyi isteme durumunun sonuca götürücü değerlendirme olacağını düşünmekteyiz.İnceleme konumuz açısından ele alındığında hekimin hastaya sıhhat kazandırmayı amaçladığı öncelikle kabul edilmelidir.Burada sorumluluğu doğuran sonucun gerçekleşmesi o kişinin zarar verme kastıyla hareket ettiğini düşünmek genel şartlarla acımasız olacağını düşünmekteyiz.Ancak meslek kurallarının yüklediği sorumluluk bilincinin yeterince ciddiye alınmaması veya meslekte yetersizlik istenmeyen sonuçların ortaya çıkmasına sebep olmaktadır.Bu bakımdan değerlendirildiğinde illiyet bağı kurulurken öncelikle meslek kurallarına uyulup uyulmadığı konusu üzerinde hassasiyetle durulmalıdır.Bunun dışında  kusursuz sorumluluk açısından da aynı değerlendirmeyi yapabiliriz.Taksirli suçların ceza kanunundaki düzenlenme amacı,meslek sahiplerini genel olarak kişileri dikkatli davranmaya,hukuk kurallarını ihlal etmemek konusunda gayret göstermeye yönlendirmek,zararlı ve tehlikeli fiilleri yaptırıma bağlayarak toplum düzenini korumaktır.Kanun koyucu ağır ve toplum için zararlı bir takım sonuçlar doğurabilecek hareketlerde bulunan kimselerin hareketlerinin sonuçlarını öngörmelerini,daha basiretli daha dikkatli davranmalarını,toplumun ve başkalarının yararlarını titizlikle görüp gözetmelerini istemiş ve bu sebeple taksirli davranışları neticeleri sebebiyle cezalandırmayı uygun görmüştür.[14]Taksirin psikolojik kaynağı,dikkatsizliktir.

Dikkat ise,belleğin dış etkenlere karşı takındığı tavır ve bilinçli kişinin ilgilendiği konuyla bağını sağlayan bir fonksiyondur.Dikkatin kendiliğinden yada iradi olarak oluşması mümkün olup iradeli eylemin yeterli dikkat ve özenin gösterilmesi yönünde kullanılmaması ile ortaya çıkar.[15]Ancak kusursuz sorumlulukta nesnel ölçü esas alıncak,taksirde ise öznel bir bakış açısı ele alınacaktır.[16]Taksir,cezai sorumluluğun kaynaklarından biridir.Taksirde,fail ile fiil arasında manevi bir bağ bulunmaktadır.Bu anlamda taksir,failin iç dünyası ile ilgili bir özellik göstermektedir.Suçun unsurlarının maddi ve manevi unsur olarak ayrılmasında taksir manevi unsur içerisinde yer alır.

Taksir kavramının ortaya çıkışı bir takım kavramlarla birlikte olup bu kavramlar; davranış, netice, nedensellik bağı, fail ve hata kavramlarıdır.Davranış,hekimin manevi dünyasının dış dünyadaki somut şeklidir.Genel ifadeyle dış dünyadan izlenen eylem şeklidir.Bir davranışın hukuki anlamda kişiye yüklenebilmesi için,pozitif düzenlemelerle açıkça belirtilmiş olması gerekir.Ceza hukukunda davranış,etken olabileceği gibi edilgen de olabilir.

Hekimlerin sorumluluğunu doğuran eylemleri tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup  sorumlu tutulabilmeleri için üç ana unsur gereklidir.Eylem hukuka aykırı veya kusurlu olmalı,sonucunda bir zarar ve zararla eylem arasında uygun nedensellik (illiyet) bağı bulunmalıdır.[17]Hekimin amacı yaşamı kurtarmak veya iyileşmeyi sağlamak olsa da sonucu garanti etmesi beklenemez.Hekim tıbbi müdahalenin iyileşmeyle sonuçlanacağını değil,tıp sanatının zarar vermeyecek şekilde uygulanacağını yüklenir.Tıp sanatının uygulanmasını düzenleyen yasa ve tüzüklere,genel tıp ilke ve kurallarına aykırı davranışı olmadıkça hukuka aykırılıktan söz edilemez.Yapılan müdahalelerin tıp bilimince kabul edilen,normal sapmalarından oluşan zararlarda hukuka aykırılık ve sorumluluk yoktur.Kusurdan söz edebilmek için öncelikle yapma veya kaçınma biçiminde bir eylem olması,zararlı sonucun öngörülebilir ve önlenebilir olması ve beklenilen zararlı sonucu önleme olanağı olan bir davranış biçimi varken bu şekilde davranılmayıp somut olaydaki gibi davranılmış olması gerekir.Hukuki sorumlulukta kusur belirlenirken,o işteki normal ve orta nitelik ve düzeydeki insanların davranışları temel alınır.Buna göre hekim,sahip olduğu uzmanlıkta mesleki ve teknik bilgi,beceri ve ahlaki değerler yönünden en az orta düzey ve nitelikteki hekimin özelliği,yeteneği,bilgi ve becerisine sahip olmalıdır.Tecrübe,teknik imkanlar ve olası tehlike oranı arttıkça daha yüksek standartlar beklenir.Bu durumda olağan ve orta düzeydeki hekim şöyle tanımlanabilir.

a.Tedavi nedeniyle belirli bir davranış emreden hukuk kurallarına (onamın alınması,zorunlu hallerde tıbbi yardımdan kaçınmama,uzmanlık sınırlaması vb.) ve bilimsel açıdan genel kabul görmüş tıp kurallarına mutlaka uyar.

b.Öngörülebilir zararlı sonucu önleyebilecek,uyanıklık,duyarlılık ve beceri sahibidir.Diploma ve çalışma izni devlet güvencesine sahip olan hekimin ülkemizde tıp biliminin ulaştığı düzeydeki bilgi ve beceriye sahip olduğu kabul edilmektedir.Hekim,kendi bilgi ve beceri eksikliğinin hasta tarafından da bilindiğini ileri sürerek sorumluluktan kutulamaz.

Bir kişiyi suçlu olarak kabul edebilmek için,davranışın bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi gerekli bir durumdur,fakat yeterli değildir.Çünkü bazı durumlarda kişi,hiçbir kusur olmasa da meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilir.Örneğin kusursuz sorumluluk hali.Ancak genel anlamda kusurluluğun,özel anlamda ise taksirin özünde istenerek gerçekleştirilen bir davranış bulunmaktadır.[18]

Öğretide bazı yazarlar,davranışın istek olmadan gerçekleştirilebileceğini ileri sürmüşlerdir.İtalyan öğretisi yazarları ‘acemilik, dikkatsizlik, özensizlik, tedbirsizlik her zaman istek anlamına gelmez.Unutma veya umursamazlık ya da özensizlik hallerinde isteğin olduğunu söylemek oldukça güçtür.’görüşüne yer vermişlerdir.Davranışın istek olmadan da gerçekleşebileceğini ileri sürenler,esasında neticeyi kastetmektedirler. Hekimlikte bu durumun görünüşü acil vakalara müdahalede gecikme,hastaya gerekli müdahaleyi yapmakta savsama ve işi ciddiye almama gibi davranışlar gösterilebilir.

Nedensellik bağı da,meydana gelen davranış ile netice arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir.Nedensellik bağında,davranış ile netice arasında etkili bir neden ilişkisi aranır.Ancak öngörülebilirlik anlamında,davranışın isteğe bağlı olmasını da engellemez. Nedensellik bağı hem etken hem de edilgen davranışla gerçekleşen suçlarda nedensellik bağı netice bakımından bulunmaktadır.Ancak edilgen davranışla gerçekleşen suçlarda nedensellik bağının tespiti etken davranışla gerçekleşen suçlara göre daha zordur.Bu tür eylemlerde failin kim olduğu sorunu zor bir sorun olmakla birlikte,fiili işlediği zaman esas alınarak,taksirli suçlarda fail;fiili işlediği sırada öngörme veya bilme yeteneğine sahip kişiler denilebilir.

Suç genel kuramında ve daha genel anlamda ceza hukukunda hatadan anlaşılması gereken,isteğin oluşum sürecindeki hatadır.Hata,kişinin harekete geçtiği zaman,o andaki şartlar,davranışı ile davranışının sonucunun ne olacağı konusuna ilişkin yanlış düşünce  oluşumu veya düşünce eksikliğinden kaynaklanmaktadır.Farklı açıdan bakıldığında ise hata,dikkat eksikliğinden kaynaklanmaktadır.Hata ile yeteneksizlik arasında fark vardır.Hata,isteğin oluşum süreci ile ilgilidir.yeteneksizlik ise,istek ile bu isteğin ortaya konuluş veya icra edilişi arasındaki uyumsuzluktur.

 

1. TAKSİR

Taksirin tanımı konusunda öğretide çok sayıda farklı tanım yapılmış olup hepsini ele almak mümkün olmayacaktır.Ancak yasamızda düzenleniş şekli yönünden ele alındığında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu madde  22 ‘(1)Taksirle işlenen fiiller,Kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.(2)Taksir,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla,bir davranışın suçun Kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.(3)Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın,neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır;bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.(4)Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.(5)Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda,herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur.Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.(6)Taksirli hareket sonucu neden olunan netice,münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından,artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez;bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.’şeklinde düzenlenmiş olup aynı zamanda’Taksir,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla,bir davranışın suçun Kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.’şeklinde tanımının yapıldığı kabul edilebilir.

Alman Hukukçusu Mezger’e göre taksir,kişinin üzerine düşen dikkat etme görevinin ihlali halidir.Yine Alman hukukçusu Engisch,taksiri nesnel özen yükümlülüğünün ihlali olarak tanımlamıştır.

İtalyan öğretisinde Carrara’ya göre taksir,dikkatsizliğimiz nedeniyle yaptığımız fiilin suç teşkil ettiğini bilmemememiz halidir.Başka bir ifadeyle taksir,kanuna aykırı davranışın suç teşkil ettiğini düşünmeden isteyerek gerçekleştirme halidir.Manzini’ye göre taksir,kanunun yasakladığı davranışın istenerek gerçekleştirilip,neticenin istenmemesidir.İtalyan öğretisinden bazı yazarlara göre taksir,kişinin,kanun,tüzük ve yönetmelik ve diğer düzenlemelerden kaynaklanan kurallarına kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak aykırı davranmasıdır.

22.maddede sübjektif sorumluluk hallerinden biri olan taksire ilişkin hükümlere yer verilmiştir.Hekimin sorumluluğunda kast ve ihmalin dışında veya yanında bir de meslek kusurundan söz edilip edilemeyeceği tartışmalıdır.Ancak bu tartışma içinde meslek kurallarının neyi ifade ettiği de ihtilaflı bir konudur.Genel kabul gören tanıma göre meslek kusuru,tıp biliminin genel olarak tanınan kurallarının kusurlu bir ihlalidir.Yani hekimin,tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş kuralları gerekli dikkat ve özen eksikliği sebebiyle nazara almaması,çiğnemesidir.Yargıtay kararlarında ise’….hekimin davranışının bütün sonuçlarının meşru sayılması,hukuka uygun addedilmesi düşünülemez.Davranışın ve illiyet bağının meşruluğu ancak kullanılan araç ve uygulanan metodun gerektirdiği bütün tedbirlerin alınmasında söz konusu olabilir.Tebabette de aynı kural geçerlidir.Sorumsuzluktan yararlanabilmek için tıp sanatının kurallarına, gereken tedbirlere uymak ve bu sınırlar içinde hareket etmek gereklidir.Diğer bir deyimle şayet tıp ilmi hekimin yaptığı müdahalelere cevaz veriyorsa,bunu yapan hekim, tıp mesleğince tecviz edilen bir faaliyette bulunmuş demektir ki,hakkın icrası nedeniyle, eylemi hukuka aykırı sayılamaz.Keza hekim,hastanın daha az önemdeki bir hukuki menfaatını tehlikeye ya da zarara sokarken,daha büyük değerdeki bir hukuki yararı ancak bu şekilde kurtarabiliyorsa hukuka aykırı davranışta bulunmamış olacaktır.Söz gelimi; anneyi kurtarmak amaciyle çocuğun düşürülmesi,sıhhatın korunması ve düzeltilmesine yönelmiş tedavi ve müdahaleler böylece hukuka uygun hale gelmektedir.[19]Toplum yararının kişi yararına ağır bastığı durumlarda da kural aynıdır.Türk Doktrininde de üstün yarar görüşü olarak nitelenen bu görüşe rağmen,gerçekten zorunlu müdahale halleri dışında mağdurun rızasına önem verilmesi ile artık rıza teorisine dönüldüğü müşahade edildiğinden rıza konusu üzerinde kısaca durulmasında yarar görülmüştür.[20] Çünkü olayımızda da tıbbi müdahale, açık olmamakla beraber zımmi ya da mefruz rızaya dayanmaktadır.

Bayraktar’ın da belirttiği gibi, ( age-83 ) kişinin hiçbir hakkı sınırsız değildir.Sağlık ve yaşama haklarının da bir sınırı bulunmaktadır,kişi ancak tedavi olmak,bir hastalığı önlemek için rızasını verebilir.Kişiler kendi vücutları üzerinde ayrık durumlar hariç ancak kendileri tasarrufta bunabilir ve tehlikelere karşı yine kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahalelerde de bu genel kuruldan ayrılmamak gerekir.Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını,vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği, muhtemel tehlikeleri meydana getirici nitelikte olduğu için,bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil,müdahalelere maruz kalacak kişiye ( hastaya ) aittir.Yalnız bu rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin,sağlık durumunu,yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi,bu konuda yeteri kadar aydınlanması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması,serbest olması gerekir.Bu itibarladır ki ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır.Rızanın geçerli sayılabilmesi için ayrıca,tıp mesleğinin bu çeşit müdahalelere cevaz vermesi yani bu konuda bir müdahaleye hekimin hakkı olması gereklidir.Nitekim Umumi Hıfzısıhha Kanununun 70.maddesinde de rızanın aranacağı ilke olarak belirtilmiştir.O halde yukarıdaki açıklamalardan çıkan sonuca göre; hastanın rızası ve hekimin tıbbi müdahalede bulunma hak ve görevine sahip oluşu,sonucu ne olursa olsun tıbbi müdahalenin hukuka uygun olduğunun kabulünü gerektirmez.Türk hukukunda da kabul edilen ve yukarıda kısaca değinilen karma görüşe göre;Hekim sağlıkla ilgili fiillerde,rızayı sağladıktan sonra tıp biliminin sınırları içinde hareket etmek yükümlülüğü altındadır ve hastanın rızasının kapsamına bağlı bulunmamaktadır.’[21]Yukarıda yapılan açıklamalar sonucunda meslek kusurunu iki unsurunu belirtmek gerekir;

1. Tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş kuralları,
2. Tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş kurallarına aykırılık.

Yukarıdaki belirlemeden yola çıkıldığında hekimin davranışının ne zaman kurala uygun,ne zaman kurala aykırı olduğunun tespiti mümkün olacaktır.[22]Bunun yanında mahiyeti gereği hastaya ve hastalığa ve tıbbi müdahaleye göre çok çeşitlilik gösteren tıp biliminde genel olarak kabul edilmiş kuralların tespiti son derece güçtür.Bu konuda Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde ve Hasta Hakları yönetmeliğinde bazı kurallara yer verilmiş olmakla beraber,bunların her somut olayda yapılacak müdahale sırasında nasıl davranılacağını belirlemekte yetersiz kalacağını düşünmekteyiz.Yine de buradan yola çıkarak hekimin uygulayacağı tedavi yöntemini seçmekte serbest olduğunu,ancak aydınlatma ve rıza alma yükümlülüğünü[23]yerine getirmesi gerektiğini,yeni metodları uygulamada durumu tehlikeleriyle birlikte hastaya anlatma ve rıza verilirse uygulama yükümlülüğü bulunduğunu da unutmamak gerekir.Ancak hekim söz konusu yöntemleri seçerken de özen yükümlülüğüne uymalıdır.Ancak doktrinde bazı hukukçular tarafından meslek kuralı kavramı yerine ihmal kavramının meslek kusuru olarak adlandırılan durumları da kapsayacağı kabul edilmektedir.

Hekimin,tıbbi müdahalesini tıp bilimi ve uygulamasının gerektirdiği şekilde ve özenle gerçekleştirmesi gerekir.İşi sadakat ve özenle bizzat yapma borcu da hekimlik sözleşmesinden kaynaklanan borçlardandır.Sadakat borcu,iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır.Taksirin bir unsuru olan özen yükümlülüğü ‘davranış kurallarına uymama’olarak da nitelendirilmektedir.Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu objektif özen yükümlülüğünün (dikkat ve özen yükümlülüğünün) ihlali oluşturmaktadır.[24]

Endikasyonun bulunmasına,hastanın aydınlatılması ve rızasının alınmasına, müdahalenin hekim tarafından yapılmasına rağmen[25],müdahale özensiz,dikkatsiz,tıp biliminin gereklerine aykırı yapılmışsa,hekim faaliyeti hukuka aykırı olacak ve gerek tazminat ve gerekse taksir dolayısıyla ceza sorumluluğuna neden olacaktır.Doktor;tıbbi faaliyetlerde bulunurken mesleki şartları yerine getirmek,tıp ilminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır.Aksi halde doktor tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa,mesleğinin gerektirdiği özel koşullara gereği ve yeteri kadar uymamışsa,mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir.Olayımızda,davalı doktor mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini,kusur bulunmadığını ispatla zorunludur.Hekimin hastayla münasebetini hizmet sözleşmesi olarak kabul eden doktrin görüşünde hekimin taahhüdü hastanın iyileşmesi şifa bulması için gereken tıbbi müdahaleleri ve tedavi işlemlerini yapmaktır.Burada yaptığı taahhüt sonunda hastanın iyileşmesini garanti etmesi mümkün değildir,ayrıca sonucun elde edilememesinden de sorumlu tutulamaz.Burada dikkat edilmesi gereken husus hekimin hastaya yaptığı muamelede özenli ve hekimlik mesleğinin gerektirdiği zorunluluklara uyup uymadığıdır.Buradaki tedavinin belli bir süre içerisinde gerçekleşmesi düşünülemez.Çünkü tedavinin iyileştirme amacı taşıması temelinden yola çıkıldığında iç ve dış etkenlerle tedavinin iyileşme sürecinde göz önünde tutulması gerekir.Aynı zamanda yapılan müdahalenin doğru veya yanlışlığı da çoğu zaman bu iyileşme dönemi sonunda ortaya çıkmaktadır.[26]Hekimin üzerine aldığı tedavi işini iyi bir surette ifa etmesi gerekmektedir ki bu deyimi sadakat ve özenle ifa anlamak gerekmektedir.Buradaki sadakattan maksat,hekimin,hastanın sağlığını korumak için gerekli herşeyi yapması,onun menfaatine olan davranışlarda bulunması,aleyhine olacak ve ona zarar verecek her türlü davranıştan kaçınması gerekmektedir.Bu borcun doğal sonucu olarak hekim,bu yükümlülüğünün bir sonucu olarak hastaya dürüst davranmalı,onun kendisine olan güvenini sarsacak her türlü davranıştan kaçınmalıdır.Hekimlik sözleşmesi aynı zamanda vekalet sözleşmesi olarak kabul edildiğinden,hekim ile hasta arasındaki ilişkinin temelini güven teşkil etmektedir.Yargıtay bir kararında ‘Vekil,işçi gibi özenle davranmak zorunda olup,hafif kusurundan bile sorumludur.Bu yüzden,doktorun meslek alanı içinde olan hafif de olsa bütün kusurlarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir.Doktorlar,hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil,genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır.Doktor,ufak bir tereddüt gösteren durumlarda,bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür.Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken,hastanın özelliklerini gözönünde tutmak,onu gereksiz risk altına sokmamak ve en emin yolu tercih etmek zorundadır.’[27] Kararda da belirtildiği gibi hekimin sadakat borcu da bu güven borcundan doğmakta olup güven unsur her zaman ön planda tutulmalıdır.Hatta tedaviye rıza gösteren hastanın rızasının temelinde de bu güven unsuru yatmaktadır.

Hekim,tedavi sırasında sadece kendi sanatının kurallarına uygun davranmakla yetinmemeli,somut olaydaki hastanın kişiliğini de gözönünde tutarak ona anlayış göstermelidir.Tedavide iyileşmesi sağlayacak yöntemler yerine dolaylı ve parasal talepleri artıracak tedavi yöntemleri uygulanmamalıdır.

Hekimin özen borcunda kendisinden beklenen davranış ve özenin ölçüsü soyuttur.Burada objektif ölçülerde özeni aramak gerekir ki,makul ölçüler içinde hekimlerin aynı şartlar altında gösterebileceği özene uygun olmakla yükümlüdür.Yargıtay kararlarında da ‘gerekli özen’ kavramı hekimler için genellikle ‘mesleki şartları yerine getirmek’,’tıp ilminin kurallarını gözetip uygulamak’,’fen kuralları’,’tıp ilminin teknik kuralları’,’mesleki ihtimam’,’mesleki şartlar ve tıp biliminin kuralları’,’mesleki özen ve ihtimam’,’mutat dikkat ve özen’ve ‘titiz bir ihtimama ve dikkat’ şeklinde ifade edilmektedir.Burada sıralanan kavramlar birbirlerinden farklı anlamlar ifade etseler de burada ifade edilmeye çalışılan şey özendir.[28]Gerçekte de;doktor hastasına uygun tedaviyi tavsiye etmek ve gerekli her türlü tedbirleri düşünüp,alarak işi yapmak ve tamamlamak zorundadır.Özellikle,müdahale sırasında ameliyat tekniğinin,halin icaplarının,gerektirdiği bütün önlemleri almalı,bu tip sonuçlar nadirde görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarmalı ve onun rızasını muhakkak surette almalıdır.Ameliyatta rizikoları;muhtemel hasıl olacak sonuç ve komplikasyonlar hakkında yeterli derecede davacının aydınlatıldığı ve ona rağmen ameliyata bilerek rıza gösterdiği belgelenmelidir.[29]

Hekim,tebabeti yerine getirirken,tıbbı uygularken kişinin yaşamasını düzenlemek, sağlığını sağlayabilmek amacıyla çeşitli faaliyetlerde bulunmaktadır.Bu faaliyetler hastalığın teşhisi,gerekli ilaçların verilmesi,cerrahi müdahalelerin yapılması,hastalığın devamlı olarak gözetilmesi,gerektiğinde yan etkili tedavi yollarına,yeni usullere başvurulması gibi çeşitli konuları kapsamaktadır.İşte hekim bu faaliyetlerde bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek ve geniş bir deyimle tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır.Aksi halde hekim tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa,mesleğine gerektirdiği özel görevlere gereği ve yeteri kadar uymamışsa mesleki kusuru var demektir ki,bu eylem ve davranışı da hukuka aykırılık nedeniyle sorumluluğunu gerektirecektir.

Hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunması ve tıbbi müdahaleye hastanın rıza göstermesi ya da ıstırar hali asla durumu etkilemeyecektir.Çünkü,rızanın ya da ıstırar halin varlığı halinde hekimin davranışının bütün sonuçlarının meşru sayılması,hukuka uygun addedilmesi düşünülemez.Davranışın ve illiyet bağının meşruluğu ancak kullanılan araç ve uygulanan metodun gerektirdiği bütün tedbirlerin alınmasında söz konusu olabilir.Tebabette de aynı kural geçerlidir.Sorumsuzluktan yararlanabilmek için tıp sanatının kurallarına,gereken tedbirlere uymak ve bu sınırlar içinde hareket etmek gereklidir.Diğer bir deyimle şayet tıp ilmi hekimin yaptığı müdahalelere cevaz veriyorsa,bunu yapan hekim,tıp mesleğince tecviz edilen bir faaliyette bulunmuş demektir ki,hakkın icrası nedeniyle,eylemi hukuka aykırı sayılamaz.Keza hekim,hastanın daha az önemdeki bir hukuki menfaatını tehlikeye ya da zarara sokarken,daha büyük değerdeki bir hukuki yararı ancak bu şekilde kurtarabiliyorsa hukuka aykırı davranışta bulunmamış olacaktır.Söz gelimi;anneyi kurtarmak amaciyle çocuğun düşürülmesi,sıhhatın korunması ve düzeltilmesine yönelmiş tedavi ve müdahaleler böylece hukuka uygun hale gelmektedir.Toplum yararının kişi yararına ağır bastığı durumlarda da kural aynıdır.Türk Doktrininde de üstün yarar görüşü olarak nitelenen bu görüşe rağmen, gerçekten zorunlu müdahale halleri dışında mağdurun rızasına önem verilmesi ile artık rıza teorisine dönüldüğü müşahade edildiğinden rıza konusu üzerinde kısaca durulmasında yarar görülmüştür.Çünkü olayımızda da tıbbi müdahale,açık olmamakla beraber zımni ya da mefruz rızaya dayanmaktadır.

Bayraktar’ın da belirttiği gibi,kişinin hiçbir hakkı sınırsız değildir.Sağlık ve yaşama haklarının da bir sınırı bulunmaktadır,kişi ancak tedavi olmak,bir hastalığı önlemek için rızasını verebilir.Kişiler kendi vücutları üzerinde ayrık durumlar hariç ancak kendileri tasarrufta bunabilir ve tehlikelere karşı yine kendisi karar verebilir.Tıbbi müdahalelerde de bu genel kuruldan ayrılmamak gerekir.Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını,vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği,muhtemel tehlikeleri meydana getirici nitelikte olduğu için,bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil,müdahalelere maruz kalacak kişiye ( hastaya ) aittir.Yalnız bu rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin,sağlık durumunu,yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi bu konuda yeteri kadar aydınlanması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması,serbest olması gerekir.Bu itibarladır ki ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır. Hatta C.Musotto;daha ileri gitmekte ve “kişi,sosyal fonksiyonlarını önemli ölçüde aksatacak müdahalelere razı olmak yetkisine sahip değildir” demek suretiyle 3.bir şart öngörmektedir.Rızanın geçerli sayılabilmesi için ayrıca,tıp mesleğinin bu çeşit müdahalelere cevaz vermesi yani bu konuda bir müdahaleye hekimin hakkı olması gereklidir.Nitekim Umumi Hıfzısıhha Kanununun 70.maddesinde de rızanın aranacağı ilke olarak belirtilmiştir.O halde yukarıdaki açıklamalardan çıkan sonuca göre;hastanın rızası ve hekimin tıbbi müdahalede bulunma hak ve görevine sahip oluşu,sonucu ne olursa olsun tıbbi müdahalenin hukuka uygun olduğunun kabulünü gerektirmez.Türk hukukunda da kabul edilen ve yukarıda kısaca değinilen karma görüşe göre;Hekim sağlıkla ilgili fiillerde,rızayı sağladıktan sonra tıp biliminin sınırları içinde hareket etmek yükümlülüğü altındadır ve hastanın rızasının kapsamına bağlı bulunmamaktadır.

Doktrinde Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu için bazı şartların gerçekleşmesi öngörülmüştür.Bunlar sırasiyle;a)Hekimin tıp mesleğini icraya kanunen yetkili olması,b)Hastanın rızası bulunması,c)Eylemin tıp biliminin objektif ve subjektif sınırları içinde kalmasıdır.Burada belirtilen ihmal ise, meslek kurallarına aykırı davranıştır.[30]    

Hekimlerin,tıbbi faaliyetlerinde bulunması sırasında mesleki şartları yerine getirmek,tıp ilminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır.Hekim tıp biliminin verilerini yanlış yada eksik uygulamışsa,mesleğinin gerektirdiği özel koşullara gereği ve yeteri kadar uymamışsa,mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir.Hekim mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini,kusur bulunmadığını ispatla zorunludur.Özen borcu hekimin kişisel durumuna göre değişiklik gösterir.Hekimin eğitim seviyesi yükseldikçe özen borcu artar.Pratisyen hekimle uzmanlık eğitim almış hekimin tıbbi uygulamalar karşısındaki özen sorumluluğu farklıdır.Hekimin uzmanlık alanındaki tıbbi uygulamalarda da öngörme becerisi gelişeceğinden özen borcu artacaktır.Hekimlerin yeni tıbbi metod ve teknikleri uygulaması sırasındaki özen borcu daha yüksek olacaktır.Cerrahi müdahaleler diğer tedavi ve tıbbi müdahalelerden daha fazla özen gerektirmektedir.

Hekimin özen borcu,asli edime bağlı yan yüküm kabul edildiğinden bu borcun ihlali halinde dava edilemez.Aynı zamanda bu borç aynen ifanın konusu da olamaz.Ancak tıbbi müdahalenin kötü ifası taksirli bir eylem sonucunda gerçekleşmişse sorumluluğun belirlenmesinde özen borcunun yerine getirilmemesi durumu eylemin vasfını belirlemede etken olur.Yukarıda ele aldığımız tanımlarda ortak nokta hekimin mesleğinin gerektirdiği temel kurallarla özen yükümlülüğüne aykırı olarak gerçekleşen neticelerden sorumluluk olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

 

1. TAKSİRİN UNSURLARI

Kusurluluk kavramı,tüm hukuk disiplinlerini ilgilendiren ve üzerinde önemle durulan bir sorundur.Ancak özellikle ceza hukukunda kusurluluğun suçu oluşturan unsurlardan biri olması dolayısıyla,failin gerçekleştirdiği eylem nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eylemi gerçekleştirirken kusurlu olmasının gerekmesi,bu kavramın ve buna ilişkin açıklamaların önemini arttırmaktadır.Bireyler,gerçekleştirdikleri yasada tanımlı ve hukuka aykırı eylemlerinden dolayı ancak,gerçekleştirdikleri eylem nedeniyle kınanabildikleri,bu eylem öznel açıdan kendilerine yüklenebildiği,kısaca gerçekleştirdikleri eylem nedeniyle kusurlu oldukları takdirde[31] sorumlu tutulabilirler. Bu nedenle,ceza hukukuna anlam veren ve onu diğer hukuk disiplinlerinden ayıran unsurun “kusurluluk”olduğu belirtilmektedir.Nitekim “actus non facit reum nişi mens sit rea” kuralının,ceza hukukun en temel ilkelerinden birisi kabul edilerek,tek başına eylemin bir anlam ifade etmediği belirtilmekte ve kusurluluğun suçun oluşumu açısından olmazsa olmaz nitelikteki önemi vurgulanmaktadır.Modern ceza hukuku ilkelerinin geçerli olduğu tüm ülke hukuklarında da ceza hukuku açısından failin sorumlu tutulabilmesi için “kusurluluk ilkesi” kabul edilmiştir.Kusurluluğun suçun sübjektif unsuru olma bağlamında üstlendiği iki önemli işlevi bulunmaktadır.Bunlar,cezayı gerekçelendirme işlevi ve cezayı sınırlandırma işlevidir.Özellikle cezayı gerekçelendirme işlevinden hareketle herkes kendi kusurundan dolayı cezalandırılabilmektedir.Böylelikle ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine ulaşılıp buna normatif bir dayanak sağlanabilmekte ve dolayısıyla kusurluluk günümüzde hukuk devletinin önemli bir ilkesi haline gelip insan hakları alanında da koruyucu bir işlev görmektedir.Nitekim özellikle ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin AHS m.6’da düzenlenen adil yargılanma hakkının bir görünümü olduğu belirtilmektedir.“Kusur”aslında sadece bir ceza hukuku kavramı değildir.Bu,teoloji ve felsefe gibi disiplinler ile kriminoloji,psikoloji gibi gözleme dayalı çok sayıda başkaca bilim dalları tarafından kullanılan ve bireylerin iradi hareketleriyle bunların sonucundan bireye yönelik bir anlam çıkarmak ve yüklenimde bulunmak amacıyla kullanılan bir kavramdır.Ancak bu kavram zamanla ceza hukukun vazgeçilmez bir öğesi haline gelmiştir.Kusurluluk kavramının ceza hukukuna girişi oldukça yenidir.İlkel toplumlarda bireyin kusurlu olup olmadığı araştırılmadan bireye yalnızca gerçekleştirdiği eyleme göre ceza verilmiştir.Bu nedenle döneme “suçun maddi görünüş” aşaması denilmistir.[32]Ancak Roma Hukuku’nun gelişmiş olduğu dönemlerde cezalandırma için failin kusurlu olmasının gerektiği bilincine varılmıştır.[33]Bunu Kilise Hukuku izlemiş, bu hukukun etkinlik kazanmasıyla insanın iradesi ve taşıdığı kötü düşünceler cezalandırılmaya başlanmıştır.Bu da cezalandırmayı eylemden ayırmış içinde kötü düşünceler ya da şeytanı taşıdığı gerekçesiyle kişiler kusurlu sayılmış ve gerçekleştirdikleri bir eylem olmaksızın cezalandırılmışlardır.Bu düşünce tarzı da insanlığı engizisyon dönemine götürmüştür.[34]Modern ceza hukukunda birçok ilkesel kuralın yanında bireyin ancak kusurlu davranışından dolayı sorumlu tutulabileceği ilkesi benimsenmiştir.Buna göre çağdaş,modern ceza hukukunda,kusursuz cezalandırma (objektif sorumluluk) kabul edilmemektedir.[35]

Kanunumuzda taksir istisnai bir nitelik taşıdığından,bir fiilin taksirli halinin cezalandırılabilmesi için bunun kanunda açıkça gösterilmesi şarttır.5237 sayılı TCK’nın 22.maddesinin 1.fıkrasında ‘Taksirle işlenen fiiller,kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.’denilerek bu husus belirtilmiştir.Bu hükümden anlaşılacağı üzere kusurluluğun tespitinde sübjektif sorumluluğa dayanıldığı anlaşılmaktadır.[36]

 Taksirin unsurları konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür.Görüş farklılığına rağmen temel unsurlarda görüş birliği bulunmaktadır.

Öznel bakış açısına göre,taksirden bahsedilebilmesi için:1.Failin cezai bakımdan sorumlu tutulabilmesi için yaptığı hareketin yeterli tehlike veya risk oluşturması gerekir.2.Fail,böyle bir tehlikenin veya riskin bulunduğunun farkında olmuş olması gerekir.

Nesnel açıdan bakışa göre göre,taksirden bahsedilmesi için:1.Kişinin hareketi,cezai bakımdan sorumlu tutulabilmek için yeterli tehlike veya risk oluşturmaktadır.2.Kişi,yaptığı hareketin böyle bir tehlike oluşturduğunun farkındadır veya farkında olmasa bile böyle bir tehlikenin meydana gelebileceğinin farkında olması gerekir.

Türk öğretisinde taksirin unsurları,farklı farklı belirlenmekle birlikte,genel olarak şu şekilde ele alınmaktadır:1.Fiilin taksirle işlenen bir suç olması,2.Hareketin iradiliği,3.Neticenin istenmemiş olması,4.Hareket ile netice arasında nedensellik bağının bulunması,5.Neticenin öngörülebilir olması,6.Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık.

5237 sayılı TCK’nın getirdiği yeniliklerden birisi de taksir kavramının genel bir tanımına yer verilmiş olmasıdır.Kanunun 22.maddesinin 2.fıkrasında taksir;‘Taksir,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla,bir davranışın suçun Kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.’şeklinde tanımlanmıştır.Taksir kavramına getirilen bu tanım doktrin ve uygulamada yapılan tanımındaki esaslı unsurları içermektedir.Bu tanımlardan bazıları doktrinde tartışılarak eserlere girmiştir.[37]

Taksirle kaza kavramı uygulama sırasında birbirine karıştırılmaktadır.Taksirle işlenen suçlarda olayın zararlı sonucunun idrak kabiliyeti bulunmalıdır.Halbuki;kazada,zararlı sonuç en ince zeka ve muhakeme veya mantıkla dahi önceden idrak kabiliyetinin bulunmadığı esastır.Kazada alınması gereken bir tedbir veya gösterilmesi gereken bir dikkat,özen veya uyulması gereken bir emir veya kural sözkonusu değildir.[38]Taksirli ihmali suçlarda ,failin dikkatsiz ve tedbirsiz hareket etmesi nedeniyle özen görevini yerine getirmemiş olması hali eylemli olabileceği gibi,eylemsiz de gerçekleştirilebilir.Çünkü fail dikkatli ve tedbirli olmayı isteseydi buna yönelik iradesini ortaya koyardı.Ancak failin dikkatsizliği ve özensizliği bunları yeterince istememesinden kaynaklanmaktadır.Kaldı ki,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde açıklandığı üzere yasa koyucu ihmali suçlarda iradi hareket edileceğini kabul etmiş bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda taksirli hareket,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak olarak belirtilmiştir.Bu tanıma göre taksirin esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığın taksirin esası olduğu belirtilmekle birlikte,bu özenin içeriği konusunda ne bu hükümde ne de taksirli suç tiplerinde bir açıklama yer almaktadır.Dolayısıyla özen yükümlülüğü tipikliğin yazılı olmayan unsurunu oluşturmaktadır.Bu yönüyle taksirli suçların kanuni tanımını,’açık’ yada ‘tanımlanmaya muhtaç’ suç tipleri olarak görmektedir.Taksirli davranışı cezalandıran bir hukuk normu,herkesten,tipikliğin gerçekleşmesinden kaçınmak için gereken,objektif olarak emredilen özene riayet etmelerini istemektedir.Taksirin bu unsuru ‘davranış kurallarına uymama’olarak da nitelendirilmektedir.Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu objektif özen yükümlülüğünün (dikkat ve özen yükümlülüğünün) ihlali oluşturmaktadır.Taksirin normatif cephesini meydana getiren ve onun kusurluluk içine girmesinin sebebini açıklayabilen dikkat ve özen vazifesine aykırılık kavramı,taksirin neden cezalandırıldığının sebeplerini de gösterebilecek niteliktedir.Ancak taksir bu normatif yapı yanında,psikolojik bir yapıya da sahiptir.[39]

Taksir kavramı bir kusurluluk ve sorumluluk türü olarak kast ve kastı aşan fiil kavramlarından farklı cezai sonuçlara bağlanmıştır.Bütün ceza kanunlarında olduğu gibi,kural olarak suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.5237 sayılı TCK’nın 21/1.maddesine göre kast,suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.Bu sebeple kastta irade hem fiile hem de sonuca yönelmiştir.Oysa taksirli suçlarda irade fiile yönelik olup sonuca kadar gitmez.Hareket kasıtlı değilse ,kasttan veya kastın aşılmasından söz edilemez.Kastı aşan fiillerde netice kısmen dahi olsa görülmüştür.Halbuki taksirde netice hiç öngörülmemiştir.Yani iradenin neticeye hiçbir etkisi yoktur.Yargıtay bir kararında taksirin unsurlarını benzer şekilde saymıştır.[40]Taksir,ancak kanunda açıkça düzenleme bulunursa cezalandırılır.Bu sebeple taksir,istisnai cezalandırma şeklidir.5237 sayılı TCK madde 22/1 bu konuda açık düzenleme getirmiştir.Genel olarak ele alırsak kasta dayalı sorumluluk kural,taksire dayalı sorumluluk ise istisnaidir.

Kusurluluk fail açısından incelendiğinde failin “kusuru”,eylem yönünden incelendiğinde ise eylemin “kusurluluğu” söz konusu olmaktadır.Yani eylem açısından kusurluluktan söz edilirken,bunu gerçekleştiren fail açısından failin kusurlu olduğundan söz edilmektedir.Suç genel teorisinin esas inceleme konusunu failin gerçekleştirdiği eylem ve failin bu eylemi gerçekleştirirken sahip olduğu manevi durum oluşturduğu ve tüm açıklama ve incelemeler bunlar esas alınarak yapıldığı için,bununla uyum sağlamak adına suçun bir unsuru olarak “kusurluluk”kavramı kullanılmaktadır.[41]Kusurluluk;failin hukuka uygun hareket edebilme olanağına sahip olduğu halde,hukuka aykırı bir davranışı seçmesi ve gerçekleştirmesi nedeniyle,bu eylemin faile yüklenebilmesi ve bundan dolayı kınanabilmesidir.[42]Bu kusurluluk tanımından da görüldüğü üzere fail açısından dikkate alınan nasıl bir hayat sürdüğü değil,suç oluşturan eylemi kusurlu olarak gerçekleştirip gerçekleştirmediğidir.Bu açıdan eylemin faile yüklenebilmesinin nedeni,failin doğru karar vermek yerine yanlış karar vermesinde görülmektedir.Ayrıca belirtilmelidir ki kusur konusunda verilecek değer yargısı yani failin kınanması ahlaksal nitelikte olmayıp hukuksal niteliktedir.Bir başka deyişle kusurluluk;suçun objektif unsurları (tipiklik,hukuka aykırılık ve maddi unsur) yanında gerçekleştirilen eylem ile failin psişik yani ruhsal ve düşünsel bağını ortaya koyan,suçun sübjektif yani manevi unsurunu (the moral element of a crime/mens rea) oluşturmaktadır.Dolayısıyla kusurluluk kavramında bütün suçların sübjektif unsurunu toplayıcı bir anlamın yer aldığı ifade edilmektedir.

 

1. TAKSİRİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Taksirin hukuki niteliği konusunda farklı görüşler olmasına rağmen Türk öğretisinde taksirin istisnai sorumluluk şekli olduğu kabul edilmiştir.Aynı zamanda tüm görüşlerin ortak noktası ile suçlanabilirlik şekli olduğu yönündedir.Taksirden bahsedebilmek için öncelikle bir yükümlülük ve görev olmalıdır.

Taksirde,yükümlülüğe karşı bilinçli bir davranış olmalıdır.Bu sebeple kişi,kanun tarafından yükümlenen yükümlülüğe bilinçli olarak uymazsa ,meydana gelen neticeden sorumlu olacaktır.Taksirin derecesi her zaman kişiseldir.Çünkü taksirli davranışı gerçekleştiren kişinin sorumluluk gerektiren davranışı kendisine ait olup sorumluluğu da kendisine aittir.Burada kişinin içinde bulunduğu davranışla ilgili özel şartlar incelenir ve bu öznel değerlendirmede,failinin kişisel yeteneği ve bu yeteneğine uygun davranıp davranmadığı da araştırılır.Kabul ettiğimiz görüşe göre,taksirin hukuki niteliği,suçlanabilirlik şeklidir.Çünkü taksirde kişi,kusurlu davranabilme yetisine sahipken,davranışını iradi olarak gerçekleştirirken dikkat ve özen yükümlülüğüne uymamasından dolayı kınanmaktadır.[43]

Günümüzde uygulama ve öğretide en çok kabul gören ve İtalyan hukukçu Carrara,Alman hukukçular;V.Hippel,Liszt-Schmidt,Feldman,Schönke Schröder, Welzel,Maurach ve Wegner tarafından savunulan bu görüşe göre,taksirin cezalandırılma sebebi,bir kişinin iradi olarak yaptığı davranışların ne gibi sonuçlar doğurabileceğini öngörmesi gerekirken öngörmede dikkat ve özen yükümlülüğüne uymaması olarak kabul edilmektedir.

Türk öğretisinde egemen olan görüş taksirin cezalandırılma sebebi,dikkat ve özen yükümlülüğüne uymama olarak kabul etmektedir.5237 sayılı TCK,bu görüşü kabul etmiştir.(m.22/2)Taksirli suçlarda,tam olarak sona erme,tükenme veya tamamlanma söz konusu olmayıp suçun tehlike suçu,somut ve soyut tehlike suçlarında yapılacak değerlendirme ve neticelenmeye göre tamamlanma anı belirlemesi yapılır.

Taksirin hukuki esası,ceza hukukunun kusurlu iradeyi cezalandırmasına dayanmaktadır.Toplumsal yaşamın ortaya koyduğu zorunluklarla,belli kriterler belirlenerek sınırlar çizilmiştir.Taksirin hukuki esasını da bu ‘dikkat ve özen yükümlülüğü’oluşturmaktadır.Dolaylı olarak ele alındığında fail,gerekli tüm dikkat ve özeni gösterdiği,kurallara riayet ettiği durumlarda sorumlu sayılmayacaktır.Buna göre;a)Dikkat ödevinin ihlal teorisi,b)Hukuka aykırı araçlar kullanma teorisi,c)Yanılma teorisi,d)Öngörebilme teorisi,e)Öngörebilme ve önleyebilme teorisi teorileri taksirin temel unsurlarını oluşturmaktadır. 

 

1. TAKSİR KARİNESİ/VARSAYILAN TAKSİR

Varsayım yada karine belirli temellere dayanır.Taksirin varlığı yada yokluğu bu temeller üzerinden değerlendirilir.Bu temel,kişilerin yaşam tecrübeleridir.

Doktrindeki görüşlere göre varsayımda güçlü delile ihtiyaç olmadığı, ancak kanıtlayıcı temele ihtiyaç olduğu kabul edilmektedir.Taksir varsayımında,kişinin kanunda belirlenen şekliyle yasaklanan davranışı bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi anlamı çıkmaktadır.Ancak,kanunda manevi unsura veya kişinin düşüncesine yer verilmediği durumlarda,manevi unsurun varlığı karine olarak veya varsayımsal olarak kabul edilir.

Bir insanın ruh ve beden bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller kişilik haklarına saldırı teşkil ederler ve başta Anayasa olmak üzere bir çok hukuki düzenleme tarafından engellenirler.Tıbbi müdahalelerde de kişinin vücut bütünlüğüne müdahale söz konusudur.Ancak hukuka uygun koşullarda gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler,sonucunda zarar meydana gelse dahi suç sayılmazlar.Müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için öncelikle,müdahaleyi gerçekleştiren kişinin,vücut bütünlüğüne müdahale hakkı ve yetkisi olan ehliyetli bir sağlık mesleği mensubu olması gerekir.Vücut bütünlüğüne müdahale yetkisi bulunan sağlık mesleği mensubu bu müdahaleyi meşru bir amaçla gerçekleştirmelidir.Tedavi amaçlamayan müdahaleler yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilse bile hukuka aykırı olur.Ayrıca tıbbi müdahalenin bilgilenmiş ve bilinçli olarak bu müdahaleye rıza göstermiş kişi üzerinde uygulanması gerekir.Ancak hastanın rızası,hastanın bilincinin yerinde olduğu olağan durumlarda alınabilir.Hastanın bilincinin yerinde olmadığı olağanüstü durumlarda ,hastanın lehine olarak müdahalede bulunulması kanuni bir zorunluluk olduğu gibi,hastanın iyileşme yolundaki farzedilen rızasına ve ya zorunluluk haline dayandırılabilir.Ayrıca tıp bilim ve tekniğinin standartlarına uygun bir müdahale gerçekleştirilmelidir.Müdahale ve sonrasında kusurlu davranılmaması da gerekir.Müdahaleyi gerçekleştiren kişinin kasıtlı yada taksirli fiilleri sonucunda zarar oluşursa hukuka aykırılık gerçekleşir.Sağlık mesleği mensubu dikkatsiz ve özensiz davranışı ile zarara sebep olmuşsa zarardan sorumlu olur.[44]

 

1. TAKSİRİN DERECELENDİRİLMESİ

5237 sayılı TCK’da kusur derecelendirmesine yer verilmemiştir. Oysa 765 sayılı TCK’ da taksirle öldürme ve yaralama suçlarında matematiksel olarak 8 derece öngörülmüş olup kusurun ağırlığına göre 8 den bire kadar indirim yapılabilmekteydi.

 

5237 sayılı TCK’nın m.22/4’te fail ile mağdurun taksirlerinin birleşmesi durumu ve değerlendirmesine yer verilmemiştir.Ancak bireyselleştirme ve üst bağlığı ile 61.madde 1.fıkrası f bendinde failin kast veya taksirine dayalı kusurunun ağırlığı kabul edilmiştir. Ancak gerekçelendirme konusunda kusurluluk derecelendirmesinin olay hakimi tarafından yapılabileceği kabul edilmiştir.Ancak taksirden dolayı kusurlulukta matematiksel bir ifadeye yer verilmemiştir.Taksir sebebiyle kusurun belirlenmesinde normatif değerlendirmeyle birlikte,somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yapılabileceği kabul edilmiştir.Olay ve ele aldığımız konu bakımından düşünüldüğünde hekimin hastaya yaptığı müdahale ve tedavide tıbbi tekniklere uygun davranıp davranmadığı,risklerin değerlendirilip değerlendirilmediği bilirkişi tarafından belirlenmelidir.Bilirkişinin raporuna göre hakim kusurun yoğunluğunu dikkate alarak cezayı hükmün altı veya üst sınırına doğru yaklaştırması mümkündür.

 

1. TAKSİRİN OLUŞUM ŞEKİLLERİ

Taksirin derecelendirmesi,bilinçli taksirin daha fazla cezayı gerektiren bir şekli olması konusu ile taksirin oluşum şekilleri farklı kavramlardır.Çünkü,taksirin derecelendirilmesi,meydana gelen haksız eylemin işleniş şekillerinden biri olan taksirin haksızlık açısından kendisi için bir ağırlık ve hafiflik derecelendirilmesini konu edinir.Taksirin oluşum şekilleri ise,taksir üst başlığı altında ele alınan taksirin farklı oluşum şekillerini konu edinir.Taksirin oluşum şekilleri bakımından doktrinde görüş birliği vardır.Taksirin oluşum şekilleri tür olarak,sınıflandırılması olarak,tam ve tam olmayan taksir olarak,oluşum şekilleri olarak,genel ve özel taksir olarak,taksir şekilleri olarak ifade eden görüşler olmasına rağmen kanunumuzun sistemi açısından ele alındığında bilinçli ve bilinçsiz taksir ayrımının daha sık kullanıldığı görülmektedir.

 

Bilinçli ve bilinçsiz taksir,taksirin oluşum şekilleri olarak birbirleriyle önemli bir bağlantı içindedirler.Bu bağın genel anlamda ortak noktası her ikisinin de taksir üst başlığı altında yer alması,farklı noktası ise,bilinçsiz taksirde neticenin öngörülmemesi, bilinçli taksirde ise neticenin öngörülüp istenmemesidir.Hekimin,yokluğunda tıbbi hizmeti yürütecek bir kişiyi bulmadan görev yerini terk etmesi de dikkatsiz ve özensiz bir davranış olacak ve sorumluluğunu gerektirecektir.Tıbbi hizmetin aralıksız sürdürülmesi gerektiği birimlerdeki sağlık mesleği mensuplarının özenli davranış yükümlülükleri daha ağırdır.Örneğin yoğun bakım hemşiresi,yerine başkasını bırakmadan gelen erkek arkadaşı ile görüşmek üzere 15 dakika kadar yoğun bakım odasından ayrılır ve o sırada hasta krize girip ölür.Burada hemşire tıbbi kurallara uymayarak kusurlu davranmıştır ve olayın özelliğine  göre bu neticeden dolayı kasıtla veya taksirle ölüme yol açmak nedeniyle sorumlu tutulur.Aynı durum hekimler içinde söz konusu olur.Bir olayda taksirin bilinçli veya bilinçsiz olduğu yolundaki şüphe yenilemezse bilinçsiz taksirin varlığı kabul edilmelidir.

 

1. BİLİNÇSİZ TAKSİR /BASİT TAKSİR

Taksir terimi TCK’da 22/2.madde içerisinde tanımlanmayarak hüküm içerisinde düzenlenmiştir.Bilinçsiz taksir,öğretide farklı şekillerde tanımlanmıştır.[45]Tanımlardaki genel terimler dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık,öngörmesi gereken neticeyi öngörmemek,özen yükümlülüğüne uymamak şeklinde belirtilmiş ise de İtalyan öğretisinde Alimena’ya göre bilinçsiz taksir,dikkata ve özen yükümlülüğüne uymayarak gerçekleştirilen davranış olduğu şeklinde beyan edilmiştir.Yazara göre,taksir oluşturan eylemin tam olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı eylemlerin tek tek liste belirlenmesi yerine yasal norma aykırı davranış tanımlaması yapılarak her olaydaki sorumlulukları belirlemek daha uygun olacaktır.Özellikle hekimlik uygulamalarında olanlara göre,hastaya göre ve uygulanan tedaviye yöntemine göre meslek kurallarına göre gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne uymama ve neticeyi öngörme durumları değerlendirilmelidir.

Bilinçsiz taksirde,failin kusurlu sayılabilmesi için bir netice gereklidir.Ancak bu neticenin öngörülmüş olması gerekmemektedir.[46]Bazı yazarlara göre bilinçsiz taksirde,öngörü eksikliği bulunmakta,öngörüyü gerektiren en küçük de olsa bir manevi durum bulunmamalıdır.[47]Yine bilinçsiz taksirde kanun,tüzük,yönetmelik veya yönerge kurallarının;dikkatsizlik,özensizlik,acemilik veya tedbirsizlik ile ihlali şeklinde işlenmektedir.Kusur kavramının objektifleştirilerek,fail veya borçlunun kişisel durumu,bilgi ve becerisinin gözönünde tutulması o bütün çabayı gösterse,elinden geleni yapsa,onda bir irade eksikliği veya ahlaki eksiklik olmasa bile davranışının örnek kişinin davranışından daha aşağı seviyede kalması,ondan sapması halinde kusurlu sayılmasını ve sorumlu tutulmasını gerektirmektedir.Bu durum kusur sorumluluğunu bir ölçüde kusursuz sorumluluğa yaklaştırmış,sorumluluk hukukunun sübjektif ve ahlaki unsurunu geri plana atmıştır.[48]Hekimin müdahalesinden meydan gelen zarar,onun değil de,tıp biliminin yetersizliğinden kaynaklanmışsa hekimin kusuru söz konusu olamaz.Özellikle henüz herkes tarafından kabul edilmemiş bilimsel kurallara uyulmamış olması sonucu doğan zarardan hekimi kusurlu ve sorumlu tutmak doğru olmayacaktır.Değerlendirmeye göre bilinçsiz taksirde,kişinin kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak bir davranışta bulunması ve bu davranışın kanunda suç olarak düzenlenmiş bir neticeye sebebiyet vermesi sözkonusudur.Bilinçsiz taksirin hukuki niteliği konusunda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır.İtalyan öğretisinde bilinçsiz taksirin,kusursuz sorumluluğun dolambaçlı ifadesinden başka bir şey değildir değerlendirmesi yapılmıştır.Gerçekte sorumluluğu gerektiren bir neticede,olmayan,öngörülmeyen bir neticeden sorumluluk doğmayacağı için ortada cezalandırmayı gerektiren bir neticeden bahsedilemez.Oysa taksirden anlaşılması gereken bilinçli ve öngörülü taksirdir.Bunun yanında hekim,tedbirsizliğinden,açık yanılgısından,elverişsizliği apaçık olan tedavide,meslek kurallarının açık bir biçimde çiğnenmesinden,hekimlik biliminin genellikle bilinen verilerini bilmemesinden dolayı sorumludur.Hekimin müdahalesinden meydana gelen zarar,onun değil de,tıp biliminin yetersizliğinden kaynaklanmışsa hekimin kusuru söz konusu olamaz.Özellikle henüz doğruluğu ve uygulanabilirliği herkes tarafından kabul edilmemiş bilimsel kurallara uyulmamış olması sonucu doğan zarardan hekimi sorumlu tutmak doğru olmayacaktır.

Hekimin sorumluluğunda kast ve ihmalin dışında veya onun yanında meslek kusurundan söz edilip edilmeyeceği tartışmalıdır.Bunun yanında meslek kusurunun belirlenmesinde ihtilaf söz konusudur.Taksirin hukuki temelini dikkat ve özen yükümlülüğü oluşturduğundan bu yükümlülüğe uygun davranılmış olmasına rağmen öngörülmesi imkansız bir sonucun gerçekleşmesi halinde taksirden bahsedilemez.Ancak taksirli suçlarda cezai sorumluluğun söz konusu olabilmesi için,neticenin de öngörülebilir olması aranmazsa cezai sorumluluğun kapsamı sınırsız hale gelecektir.Taksirli suçlarda failin kusurlu sayılarak cezalandırılabilmesi,somut olayın durumuna ve koşullarına göre failin yetenekleri,algılama gücü,bilgi düzeyi,sosyal ve kültürel durumu,yaşı,akli ve beden durumuna göre,objektif olarak belirlenen dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek durumda olması gerekir.Objektif dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek durumda olması gerekir.Objektif dikkat ve özen yükümlülüğününkişi tarafından idrak edilebilir olması,aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen neticenin öngörülebilir olması anlamına gelmektedir.Dikkat ve özen yükümlülüğünün kaynağı ise yasal düzenlemeler ve ortak tecrübelerdir.Kısacası basit taksir yada bilinçsiz taksir,taksirin en çok karşılaşılan şekli olup ,objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak fail tarafından öngörülebilir nitelikteki neticenin öngörülmemesidir.Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davransaydı neticeyi öngörebilecek ve netice meydana gelmeyecektir.[49]

Türk öğretisinde bilinçli taksir,kasıtlı suçlar ile taksirli suçlar arasındaki aşırı ceza farklılığını azaltma amacıyla kabul edilmiş bir hukuki kurum olarak kabul edilmiştir.[50]Gerçekte taksirin gerçekleştirilme şeklinin dikkatsizlik ve özensizlikten ibaret olduğu belirtilmektedir.[51]Bilinçsiz taksirde,korunan hukuki yarara yönelik dikkatsizlik ve eksik düşünce söz konusudur.Dikkatsizliğin bulunduğu bir durumda,kişinin öngörüsü bulunup bulunmadığı ve yaptığı hareketin şartları ile sonuçlanabilme imkanına sahip olup olmadığı araştırılmalıdır.İngiliz ceza öğretisinde Chilsd ve Williams’a göre bilinçsiz taksirde kişi gerçekleştirdiği davranışının ne gibi sonuçlar doğurabileceğini öngörmesi gerekirken öngörmemektedir.Ancak,kişi kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermiş olsaydı,öngörebilecek durumda olduğu değerlendirmesi yapılabilecektir.[52]

Genel olarak değerlendirildiğinde bilinçsiz taksirde,kişinin kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak bir davranışta bulunması ve bu davranışın kanunda suç olarak düzenlenmiş bir neticeye sebebiyet vermesi olarak bilinçsiz taksiri anlayabiliriz.

 

1. BİLİNÇLİ TAKSİR

Bilinçli taksir,TCK m.22/3’te ‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın,neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır;bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.’ Şeklinde tanımlanmıştır.

İtalyan öğretisinde bazı yazarlara göre,bilinçli veya öngörülü taksir,bir kişinin yapmış olduğu davranış üzerine kanunda açıkça yasaklanmış olan bir neticenin gerçekleşeceğini öngörüp,somut olayda gerçekleşmeyeceğine inanmasıdır.

Yazarlar,bilinçli taksire öngörülü taksir ifadesini de kullanmaktadır.İtalyan öğretisinde bazı yazarlara göre bilinçli taksir,neticenin öngörülüp istenmemesidir.İtalyan öğretisinde Alimena’ya göre,bilinçli taksir,failin fiili gerçekleştirdiği sırada kanun tarafından yasaklanan bir neticenin meydana gelebileceğini öngörmesi ve öngörebilmesidir.

Bilinçli taksirde,kanun tarafından yasaklanan bir neticenin meydana gelebileceği öngörülmektedir.Neticenin gerçekleşmeyeceği kanaatine ulaşma aşamasında,yeterli özen ve düşünce yoğunluğu göstermekte eksik veya umursamaz davranılmış olabilir.Bilinçli,öngörülü taksirde fail neticenin gerçekleşebileceğini öngörmekte ve fakat öngördüğü neticenin gerçekleşmesini istemeyip,başka bir neticenin gerçekleşmesini isteyip,başka bir neticenin gerçekleşmesini istemektedir.Kasta çok yakın bir ilişkisi vardır.Davranışla bu davranışın doğurabileceği sonuçlar arasında zihinsel veya düşünsel bir bağ yok ve fakat kişi davranışının doğurabileceği sonuçları sezmiş veya öngörmüş,fakat somut olayda öngördüğü yasaklanan neticenin meydana gelmeyeceğine inanmışsa,bilinçli taksirden söz edilir.[53]

Türk öğretisinde Özgenç’e göre,bilinçli taksir kastın bilme ve isteme unsurunun bulunduğu yönündeki klasik suç kurgusunun bir sonucu olarak ortaya çıkmış bir kavramdır.Oysa irade kastın bir unsuru değildir.Tanımlardan yola çıkıldığında,bilinçli taksirin en önemli unsurlarının öngörme ve öngörülen neticeyi kabullenmeme veya önlememe olduğu anlaşılmaktadır.

 

1. TAKSİR VE HUKUKA UYGUNLUK

Hukuka uygunluk nedenleri,öğretide suçun unsurlarından biridir.Hukuka uygunluk nedenleri ,suçun olumsuz kurucu unsurlarından sayılabilir.Çünkü bir olayda hukuka uygun hallerinin bulunması suçun oluşumunu engeller.İtalyan öğretisinde bazı yazarlar hukuka uygunluk nedenlerini suçun manevi unsurları içinde ele almaktadırlar,konuya ise hukuka uygunluk nedeni yerine istem veya istek unsuru açısından yaklaşılır.İnceleme konumuz gereği hukuka uygunluk nedenleri ile taksirin ilişkisi üzerinde durmak gerekir.

İtalyan öğretisinde Alimena’ya göre,hukuka uygun nedenlerinin gerçekleştiği konusunda somut olayda kişi hata yapabilir.Hatta kastı kaldırdığından geriye taksir kalır.Hata kaçınılabilir nitelikte ise ortada taksir söz konusu olur.Bu durumda ,işlenen fiil,kanunda taksirle işlenen bir suç olarak öngörülmüşse kişi suçtan sorumlu olacaktır.Taksirle işlenen fiillerde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunup bulunmadığı üzerinde durulmalıdır.

Meşru savunmada da üçüncü kişiye taksirle zarar verme halinde ,bu hareket taksirli bir suç oluşturmasına rağmen ,meşru savunmada savunmaya yönelik hareketlerle zorunlu bir bağ oluşturuyorsa ,taksirli suçtan ceza uygulanmayacaktır.Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerle sınırın kast olmaksızın aşılması halinde ,fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa ,taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.(TCK m.27/1)Meşru savunma hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedendir.Meşru savunmada sınır;sadece heyecan,korku veya telaşla aşıldığı zaman ,fiil hukuka uygun sayılmaktadır.Meşru savunmaya karşı meşru savunma kabul edilemez.Ancak meşru savunmada sınır aşıldığı zaaman meşru savunma mümkün olabilir.Taksirle aşma durumunda,aşılan kısım taksirle cezalandırılıyorsa ,taksirli suçtan ceza verilir.Başka bir ifadeyle,ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınır taksirle aşılırsa,sınırın taksirle aşılması sonucu meydana netice ,kanunda taksirle işlendiği zamanda cezai sorumluluğun uygulanacağının belirtildiği neticelerden biri ise ,kişi bu taksirle aşılan neticeden sorumlu olacaktır.Konuya ilişkin Yargıtay kararlarından bazılarında bu durum belirtilmiştir.

 

1. TAKSİR VE HAKSIZ TAHRİK

Taksirle işlenen fiillere karşı haksız tahrik hükümleri bir arada işlenebilir.Her ne kadar doktrinde İtalyan hukukçular bu görüşe karşı çıksa da Yargıtay kararlarında bu görüşe katılmaktadır.Tahrik hükümleriyle taksirin bir arada uygulanma şartlarına bakıldığında ;haksız bir fiil,haksız saldırı üzerine kişide hiddet veya şiddetli elem meydana gelmiş olması gerekir.Kanunda haksız fiilin mutlaka kasten yapılması istenmemektedir.Burada fiilin haksızlığı mağdur açısından değerlendirilmelidir.Haksız fiil taksirli bir fiilden de kaynaklanabilir.Konuya taksirli fiili işleyen kişi açısından değil,fiile maruz kalan kişi açısından bakılmalıdır.

 

1. TAKSİR VE HATA

Hata;dikkatsizlik ,özensizlik veya bilgisizlik durumlarının sonucudur.Hata,kastı kaldırır.Çünkü hata daha önceden isteği ortadan kaldırır.Bu sebeple hatanın bulunduğu yerde ,kasttan söz edilemez.Ancak,taksirden söz edilebilir.Kasten işlenen suçlarda,hata söz konusu olduğunda kastın ortadan kalkıp geriye sadece taksirin kalması söz konusu olacağından ,hata halinde taksirle neden olunan netice kanunda taksirle işlenebileceği kabul edildiği zamanlarda ,taksirli neticeden sorumlu olacaktır.

Gerek bilinçli taksirde gerekse bilinçsiz taksirde kişi hataya düşmektedir.Bu nedenle hata,taksirin her iki türü için de geçerlidir.Ancak bilinçli taksirde hata daha kolay yenilebilir.Bilinçli taksirde daha ağır ceza uygulanmasının nedeni de budur.Hata,hem bilinçsiz hem de bilinçli taksirde söz konusu olduğu için ,her iki taksirde de ortak unsurdur.Gerçek durumda bilinçsiz taksirde ,fail yasaklanan bir neticenin meydana gelebileceğini öngörmemiş,bilinçli taksirde ise ,yasaklı neticenin meydana gelebileceğini öngörmüş ve aynı zamanda hataya düşerek gerçekleşmeyeceğine kanaat getirmiştir.Başka bir ifadeyle,bilinçsiz taksirde kişi,öngörme konusunda hataya düşmektedir.Taksirle işlenen suçlarda,failin hataya düşmesinde taksirin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.Hataya düşmesinde dikkat ve özen yükümlülüğüne uymama söz konusu söz konusu ise taksir vardır.Kişi üzerine düşen dikkat ve özen yükümlülüğüne uymuş ve fakat netice yine de meydana gelmişse ,yani kaçınılmaz ise ,taksir yoktur.Bu durumda ,kaza ve tesadüf veya beklenmedik hal söz konusu olur.[54]Taksir,kaçınılmaz hata durumudur.Kaçınılabilir bir hata durumu söz konusu değilse,taksirden söz edilemez.Bu nedenle,taksirden dolayı cezalandırılabilmesi için ,hatanın kaçınılabilir olması gerekir.Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse,kasten hareket etmiş olmaz.Bu hata nedeniyle taksirli sorumluluk hali saklıdır.(TCK m.30/1) Bu durumdan yola çıkıldığında,maddi hatayı tespit edebilmek için ilk önce suçun maddi unsurlarını tespit etmek gerekir.Öğretide farklı görüşler olmakla birlikte,suçun maddi unsurları şöyle ifade etmek gerekir.1)Davranış veya hareket,2)Netice,3)Nedensellik bağı,4)Faail,5)Mağdur,

6)Suçun konusu.Maddi hata konusunda ,uygulamada çoğu zaman mağdur ve suçun maddi konusu üzerinde hata ile karşılaşmak mümkündür.Suçun maddi unsuru konusunda hata,esaslı ise kişi hatasından faydalanabilir.Mağdurun niteliğinde hata önemli değildir.

Hukuki hatada ise kişinin işlemiş olduğu fiilin suç teşkil ettiğini bilmemesi ve bu bilgisizlikten de kaçınılmaz bir hatasının bulunmaması gerekir.Ancak hukuki hata konusunda kişide taksir derecesinde kusur varsa,hatasından yararlanamaz.Başka bir şekilde ifade edilecek olursa kişi kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uymuş olsaydı,işlemiş olduğu fiilin haksızlık oluşturacağını bilebilirdi denilecekse,kişi hatasından yararlanamaz.

Hekimin rızanın hukuksal gerekliliği konusundaki yanılgısı hukuksal yanılgıdır.Buna göre,hekimin yaptığı tedavide endikasyonun mevcut olduğu ve tıbbi standarda uygun hareket ettiği için hastanın rızasına gerek olmadığını zannetmesi halinde,hukuksal yanılgı söz konusu olur.[55]

Hekim,tedavi sırasında cerrahi müdahale yaptığı sırada yeni bir bulguya rastladığında ,bu bulguya yönelik olarak da ameliyatı genişletmeye ve rızanın bu duruma engel oluşturmayacağına inanarak cerrahi müdahalesini genişlettiğinde hukuksal yanılgının varlığı kabul edilmelidir.Ancak bu cerrahi müdahale sırasında haksızlık ve sorumluluk gerektirecek bir durum ortaya çıktığında ve bu durum kaçınılmaz bir hata oluşturuyorsa hekim hataya düştüğü için cezalandırılmaz.Ancak hata kaçınılmaz değil ve hekimin müdahalesinde gereken dikkat ve özen gösterilseydi bu tedaviye gerek olmadığı anlaşılacaksa cezalandırılır.

Bazı durumlarda hasta kendi değerlendirmesine göre rahatsızlığının sona ereceği düşüncesiyle hekimden belli bir tedaviye rıza gösterebilir.Baş ağrısının dişten geldiğini düşünen kişinin dişlerinin çekilmesi ve başka bir rahatsızlık sırasında önerilen bir tedavi yönteminin hekim tarafından kabul edilerek rızaya uygun işlem yapılmasında sorumluluk doğacaktır.Çünkü buradaki hastanın rızası tedaviye ilişkin rızadır.Ancak hekimin mesleki kurallara uyarak değerlendirme yapmadan tedavi yöntemi uygulamasında hatadan faydalanması mümkün değildir.Çünkü tıp biliminin verilerine göre zorunlu olan ve verilere uygun tıbbi müdahalenin şartları belirlenmiş olup buna göre uygulama yapmak gerekir.Tıp bilimine uygun tedaviden iki değerlendirmeyi anlamak gerekir.Öncelikle,tıbbi müdahale ,tıp bilimine göre zorunlu olmalıdır.Buna ‘endikasyon’ şartı denilir.İkinci husus ise ,müdahale ,tıp biliminin gereklerine uygun ve özenle yapılmalıdır.

Kusurluluğu ortadan kaldıran durumlarda hata halinde,gerçekte böyle bir durum söz konusu olmamakla beraber,kişi bu koşulların varlığı konusunda hataya düşmüşse,hatasından faydalanacaktır.Çünkü böyle hallerde kişinin kanuna aykırı davranış konusunda bir iradesi bulunmamaktadır.Hukuka uygunluk hallerinde de kişi hatasından yararlanacaktır.

Endikasyon,hekimin tıbbi müdahalesini hukuka uygun kılan unsurlardan birisidir.[56]Yargıtay’a göre de kişinin hakları sınırsız değildir.Sağlık ve yaşama haklarının da bir sınırı bulunmaktadır.Kişi ancak tedavi olmak,bir hastalığı önlemek için rızasını verebilir.Hekimin tedavi yükümlülüğü,alınacak tedbiri kapsamalı ve gerekli görmelidir.Tedavi yükümlülüğünün içerik ve kapsamı tıbbi gereklilikler ve meslek etiği göz önünde bulundurularak belirlenir.Tedavide,sadece bir hastalığın ortadan kaldırılmasına yönelik tedbirlerin değil,aksine hazırlayıcı,teşhis edici veya sonraki müdahalelerin de endikasyon içerdiği kabul edilmektedir.Bu sebeple endikasyon ,sadece doğrudan tedaviye yönelik tedbirler açısından var sayılamaz.Dolayısıyla narkoz dahil olmak üzere ameliyat,ilaç tedavisi,kemoterapi gibi müdahaleler endikasyon şartını yerine getirdiği gibi,teşhise yönelik müdahaleler de kan alma,röntgen çekme gibi,endikasyon şartını yerine getirmektedir.

Tedavide endikasyon şartının oluşması gerekmektedir.İster tıbbi,ister sosyal ve psikolojik olsun,endikasyon olmaksızın yapılan tıbbi müdahaleler hukuka aykırıdır.Bununla beraber,öğretide ve uygulamada artan ağırlıkla savunulan görüş ,hastanın rızasının endikasyonun yerine geçebileceği yönünde olmasına rağmen burada sağlık ve sıhhate kavuşma yönündeki istekleri salt rıza olarak değerlendirilip gerekli olmayan tedavileri de yaygınlaştırmamak gerekir.Ancak genel tedavi ve estetik amaçlı tedavilerde,genetik amaçlı doğum öncesi müdahaleler,kan bağışı,rahim tahliyesi,sterilizasyon gibi tıbbi girişimlerde rızayı endikasyon yerine kabul etmek mümkün olursa da yine de tıbbi etik değerler göz önüne alınarak riskleri de görmek gerekmektedir.İyileştirme ön planda yer alan ve bu kuraldan uzaklaşmayı anımsatan  tıbbi girişimlere yönelmek sorumluluğu artıran davranışlar haline gelmiştir.[57]

 

1. TAKSİR VE SUÇA İŞTİRAK

Suça iştirake ilişkin hükümler, ancak kasten işlenen suçlar bakımından uygulanabilir. Taksirle işlenen suçlarda,iştirak hükümleri uygulanmaz.Birden fazla kişinin taksirli hareketiyle bir suçun işlendiği hallerde,sorumluluğun ne şekilde belirleneceği sorunu ortaya çıkar.TCK’da bu sorunun çözümüne yönelik bir hüküm sevk edilmiştir.Buna göre,birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuruna göre cezalandırılır (m. 22, f. 5).[58]

İtalyan öğretisinde bazı hukukçular taksirli suçlara kasten iştirakın mümkün olduğuna dair görüş bildirmişlerdir.Ancak bazı hukukçular taksirli suçlara iştirakın mümkün olmadığını belirtmişlerdir.

Alimena’ya göre,eğer suç birden çok unsurdan oluşmakta ise ve bütünlük teşkil ediyorsa,suça iştirakte suçu oluşturan bütün unsurlara iştirak edilmesi gerekmaktadır.Bu durumda taksirli suçlara iştirak mümkün değildir.Aynı fiile farklı kişiler tarafından ayrı ayrı manevi unsurla bağlılık  varsa burada bazıları taksirle bazıları kasıtla suça iştirak etmiş olabilirler.

Bu durumda çıkarılacak sonuç taksirli suça iştirakın mümkün olmadığıdır.Ancak denetim görevinin ihmali ile bir suçun işlenmesine sebebiyet verilmişse sorumluluklar paylaştırılarak manevi unsurlar yönünden illiyet bağı kurulabilir.Ancak kasten işlenen suça taksirle iştirak mümkün değildir.Taksirli suçlara teşebbüs de mümkün değildir.

1. OLASI KAST

Doğrudan kast,kanun koyucu tarafından yasaklanan neticenin fail tarafından doğrudan bilinip istenmesidir.Kişinin doğrudan istediği neticenin yanında gerçekleşmesi ihtimal dahilinde olan başka netice olursa ,bu neticenin gerçekleşmesi olası kasttır.

Yargıtay olası kasta ilişkin kararlarında bilinçli taksire ilişkin kararlarında olduğu gibi ,öngörme ölçütünü kullanmaktadır.

Bilinçli taksir ile olası kastta ortak noktalar şu şekilde ifade edilebilir. a)Bir neticeye yönelik doğrudan irade bulunmamakta,b)Meydana gelen netice,fail tarafından öngörülmektedir.

İtalyan öğretisinde Carrara’ya göre,bir olayda failin manevi durumu bakımındankast ile taksir arasında şüphe varsa,bu şüphe fail lehine yorumlanmalıdır.Dolayısıyla taksirin varlığı kabul edilmelidir.

Bilinçli taksir ile olası kastı birbirinden ayırmada temel nokta ,öngörülen neticenin istenip istenmediği veya kabullenip kabullenmediğinin tespiti konusunda öğretide farklı ölçütler getirilmeye çalışılmaktadır.Bu ölçütler;a)Neticenin imkansızlığı,b)Neticenin meydana gelme olasılığının yüksek veya düşük olma olasılığı,c)Neticenin meydana gelmeyeceği konusunda kişinin kendi deneyim ve yeteneğine güvenmesi,d)Meydana geleceği öngörülen neticenin istenip istenmemesi veya kabul edilip edilmemesi,e)Meydana geleceği öngörülen neticeden vazgeçme imkanı varken vazgeçilip vazgeçilmemesi,f)Meydana gelecek neticenin bilinip bilinmemesi,g)Meydana gelecek neticenin öngörülüp öngörülmemesi,h)Meydana gelen netice bakımından rızanın bulunup bulunmadığı,i)Meydana gelen neticenin tehlike mi yoksa zarar neticesi mi olduğu,

 

1. CEZA SORUMLULUĞUNUN GENEL ŞARTLARI BAKIMINDAN TIBBİ MÜDAHALELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasaya göre herkes yaşama,maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.(Anayasa m.17/1)Yine Anayasaya göre Devlet,herkesin hayatını,beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle görevlidir.(Anayasa m.56/3)

İnsanın şahsiyetini serbestçe geliştirebilmesi ve muhatabı olduğu normların öngördüğü yükümlülükleri yerine getirebilmesi için sağlıklı bir bedene sahip olması gerekir.[59]Bu nedenle,kişilerin bir hastalığa maruz kalmaları durumunda,bu hastalığın iyileştirilmesini sağlamaya yönelik olarak vücutları üzerinde tıbbi müdahalede bulunulmasını isteme hakları vardır.Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 01.08.1998 tarihinde Resmi Gazetede[60]yayımlanarak yürürlüğe giren‘Hasta Hakları Yönetmeliği’nde (m.6),hastanın ‘sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahip’ olduğu ve bu hakkın sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüğünü içerdiği belirtilmektedir.Ayrıca adı geçen yönetmelikte (m.11),daha somut olarak,hastanın’modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını,tedavisinin yapılmasını ve bakımını isteme hakkına sahip’ olduğu ifade edilmiştir.

Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkına sahip olan hasta,tıp bilimini insan üzerinde uygulayan hekimin,bu uygulama sırasında hekimlik mesleğinin gerektirdiği objektif dikkat ve özen yükümüne aykırı davranışı sonucunda,sağlığının müdahaleden sonra daha da kötüleşmesi ve yaşamının sona ermesi neticesiyle karşılaşabilir.Özellikle son zamanlarda çeşitli basın ve yayın organlarında hekim hatalarından kaynaklanan bu tür zararlı sonuçlara sıklıkla rastlanıldığı görülmektedir.Bu inceleme yazısının amacı bu gibi tıbbi uygulama hatalarının ne zaman hekimin cezai sorumluluğuna yol açacağını ceza hukukuna dair temel kavramlarla birlikte ele almak olacaktır.

Kişilerden,öngörülmesi mümkün olmayan bir neticeye karşı tedbir almaları beklenemez.Taksirin varlığı için,failin gerçekleştireceği hareketin neden olacağı normatif neticenin öngörülebilir olması zorunludur.Öngörülmesi imkansız olanbir neticeden dolayı ceza sorumluluğu kabul edilemez.Bu bakımdan,taksirin kaza ve tesadüf sayılan olaylardan ayrılabilmesi de ,neticenin öngörülebilir olması halinde mümkün olur.[61]

Ceza Hukuku emir ve yasaklarıyla insana yöneldiği için,cezalandırılabilirlik araştırmasında başlangıç noktasını,özel hükümler kısmındaki suç tanımlarına rastlayan emir ve yasakları ihlal eden,böylece kanuni tarife uygun olan,yani unsurları bir kanuni tipte tanımlanmak suretiyle gösterilen bir insan davranışının bulunup bulunmadığının belirlenmesi oluşturmaktadır.Bu sebeple suç teorisinde esas alınması gereken fiil,herhangi bir insan davranışı olmayıp,bir suçun kanuni tarifinde yer alan ve esasen haksızlık oluşturan bir fiildir.[62]

Doktrinde bazı görüşlere göre,hekimlik mesleğine ait kurallara ve işin icabettirdiği özen yükümlülüğüne uyulmaması durumunda doğan neticeden hekim taksirle sorumlu tutulmalı ve artık bu durumda hareketin sonucunun tahmin edilebilir olması aranmamalıdır.Ancak Türk doktrininde çoğunluğu görüşü tıbbi faaliyetlerde de öngörme unsurunun aranacağı kabul edilmektedir.

Esasen bir eylemin suçun kanuni tarifine uygun olduğunun belirlenmesiyle,suç oluşturan haksızlık da gerçekleşmiş olur.Başka bir ifadeyle fiilin tanıma uygun olması,o fiilin hukuka aykırılığı bakımından bir karine teşkil eder.Fiil,icrai veya ihmali,kasten veya taksirli tüm suç şekillerinin müşterek esasını oluşturmaktadır.Şayet fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk sebebi varsa,bir haksızlığın oluştuğundan bahsetmek mümkün olmaz.Ancak failin cezalandırılabilmesi için,tipe uygun ve hukuka aykırı bir fiilin işlenmiş olduğunun belirlenmiş olması da yeterli değildir.Ayrıca gerçekleştiği bu haksız eylemnedeniyle failin kusurlu olup olmadığı da araştırılacaktır.Gerçekleştirdiği haksızlık nedeniyle fail hakkında bir kınama yargısında bulunulacaksa,failin cezaya kişisel olarak da ‘müstahak’ olduğu sonucuna da varılmalıdır.Failin özellikle olayımızda hekimin tedavi sırasında kusurlu olduğu sonucuna varılmış olması halinde onun fiilin işlendiği andaki düşünce ve eylemine değersizlik yargısına varıldığı anlamına gelecektir ki eyleme hukuken değer ifade etmeyen bir netice olarak bakılması icabedecektir.Bu durumda ceza sorumluluğunun esasen iki şarta bağlanması mümkün olacaktır.Bunlar suç teşkil eden bir haksızlığın işlenmesi ve bu haksızlığı işlemesi nedeniyle failin kusurlu bulunmasıdır.

Bu şartlara göre tıbbi müdahaleleri değerlendirdiğimizde,öncelikle hekimin tıbbi müdahalesinin,ceza hukuku anlamında bir fiil niteliğine sahip olduğunu belirlemek gerekir.Ancak bu müdahalenin ceza hukuku bakımından önem taşıyabilmesi için tipik olması,yani kanunda tarif edilen suçlardan birisinin tanımına uygun bulunması gerekir.Tedavi amacıyla da yapılsa her tıbbi müdahale vücut dokunulmazlığının ihlalini oluşturduğu için,bu müdahale ceza kanununda tarif edilen suçlardan yaralama (kasten/taksirle) suçunun tipiklik unsurunu gerçekleştirebilir.[63]Ancak ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk sebebi teşkil ettiğinden (TCK.m.26/2),hastanın tıbbi müdahaleye rıza göstermesi veya kanun gereği rıza olmasa da hekimin müdahaleyle yükümlü olduğu hallerde [64]suçun hukuka aykırılık unsurunu gerçekleşmiş olmaz.Fakat hastanın tıbbi müdahaleye rızasının mevzuata uygun bir şekilde alınmış ve hastanın neye rıza gösterdiğini tam olarak anlamış olması gerekir.(aydınlatılmış onam)[65] Şayet hastanın tıbbi müdahaleye rızası varsa ,yapılan müdahale hukuka uygun olacağı için fiil suç teşkil etmeyecektir.Dolayısıyla hekimin iyileştirme amacının varlığı tek başına fiili hukuka uygun kılmamakta,tipik fiilin hukuka aykırılığını hastanın rızası hukuka uygun hale getirmektedir.Ancak rızayı iyileşmek amacıyla veren hastaya yapılan müdahalede özen yükümlülüğü ve meslek kurallarına uygun müdahale etmek hekimin sorumluluğunun temelini oluşturmaktadır.Yani rıza her müdahaleyi de hukuka uygun hale getirmemektedir.

Taksirden doğan ceza sorumluluğu belirlenirken aşağıdaki hususları değerlendirme zorunluluğu bulunmaktadır:

1. Taksirli Suçun Haksızlık Unsuru olarak Objektif Dikkat ve özen Yükümlülüğünün İhlali:Sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili kurallar,dikkat ve özen yükümlülüğüne örnek gösterilebilecek önemli alanlardır.İnsanların sağlığı ve yaşamıyla ilgili faaliyetlerde bulunan kişilerin,mesleklerini yerine getirirken daha dikkatli ve özenli davranmaları gerekir.[66]Kişi hayatının söz konusu olduğu tıpta da hekimlerden en üst seviyede özen ve dikkat beklenmelidir.Şayet hekim kendisinden beklenebilecek olan objektif nitelikteki bu dikkat ve özen yükümlülüğüne riayet etmemesi nedeniyle kişilerin yaşamı veya sağlığı bakımından zararlı bir sonucun doğabileceğini öngörmemiş olursa ,taksirli hareket etmiş olur.Eğer böyle bir fiilin neticesinde kişi ölmüşse taksirle öldürme(TCK m.85),yaralanmışsa taksirle yaralama ( TCK m.89) suçları gerçekleşir.Suçların kasten işlenmesi mümkün iken taksirle işlenmesi istisnai olup ,taksirle işlenen fiiller ancak kanunda açıkça belirtilmesi halinde cezalandırılır.(TCK m.22/1)Bu nedenle taksirle işlenmiş bir fiilin cezalandırılabilmesi için ,suça ilişkin kanuni tarifte bunun açıkça belirtilmesi gerekir.Taksir ,5237 sayılı TCK ‘nın 22.maddesinin 2.fıkrasında ,’dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi ‘ olarak tarif edilmiştir.Özellikle belirtelim ki ,bu tanım bilinçsiz taksirin tanımıdır.Bilinçli taksir ise 22.maddenin 3.fıkrasında ‘kişinin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi’şeklinde tarif edilmiş ve bilinçli taksir halinde cezanın artırılması gerektiği belirtilmiştir.Bilinçli taksirle bilinçsiz taksir arasındaki fark,bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken,bilinçsiz taksirde öngörülmemektedir.Bilinçsiz taksirde fail ,özen yükümünün ihlali dolayısıyla kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşebileceği ihtimalini düşünmemektedir.Bilinçli taksirde ise fail,suçun konusu bakımından somut bir tehlikenin varlığını müşahade etmesine rağmen,ya bu tehlikenin derecesini azımsaması veya kendi yeteneğini abartması yada şansına güvenmek suretiyle ,kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşmeyeceğine güven beslemektedir.madde ile taksirin tanımlanmış olması,genel olarak çok uygundur.Bununla birlikte,yeniden belirtmek gerekir ki fiilinin muhtemel sonucunu öngörmekle beraber bu sonucun gerçekleşmemesini tercih edebilecek bir fail (“dolus eventualis”) ile,dikkatli olma yükümlülüğüne aykırı olarak,so­nucun gerçekleşmemesini dileyerek eylemde bulunan fail (bilinçli taksir) arasındaki farkın daha bariz olarak belirtilmesi gerekmektedir.[67]Her tıbbi müdahalenin belirli riskleri vardır.Burada önemli olan,tıbbi müdahale nedeniyle doğabilecek olan tehlike veya zarar riskine ,hastanın sağlığına kavuşması şeklindeki daha üstün bir yarar nedeniyle izin verilmiş olmasıdır.Böylece izin verilen riskin,hekimin dikkat ve özen yükümlülüğünü sınırlandırmada bir ölçüt olarak göz önünde bulundurulması gerekmektedir.Hekim dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmadığı sürece,tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar dolayısıyla cezai tüm bu dikkat ve özen yükümüne uygun hareket etmesi durumunda ,fiilin haksızlık teşkil ettiği söylenemeyecektir.[68]
2. Tıbbi Müdahalede Taksirin Belirlenmesi:Tıbbi müdahalenin dikkat ve özen yükümlülüğüne uyularak ve meslek kurallarına uygun yapılıp yapıldığını tespit için bilirkişi incelemesine gerek duyulmaktadır.[69]Çünkü mesleki kurallara uyum ve hekimlikte dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediği[70] konusunda hakimin tek başına karar vermesi mümkün olmayacaktır.Özellikle ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun yapılıp yapılmadığının belirlenmesi uzmanlık gerektirmektedir.Bilirkişinin görevi,incelenen olayla ilgili olarak,dikkat ve özen yükümlülüğünün ne olması gerektiği ve sağlık personelinin hangi noktada bu yükümlülüğe aaykırı davrandığını ortaya çıkarmaktır.[71]Türkiye’de tıbbi uygulama hataları konusunda görüş veren resmi bilirkişiler,Adli Tıp Kurumu[72] ve Yüksek Sağlık Şurasıdır.Adli Tıp Kurumu hem hukuk  ve hem de cezai sorumluluklar yönünden inceleme yapmakta iken Yüksek Sağlık Şurası cezai sorumluluklar yönünden inceleme yapmaktadır.

Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için,müdahalede bulunan kişinin buna yetkili olması,müdahalenin mesleğin gereklerine uygun yürütülmesi,aydınlatma ve sonrasında rıza alınması,rızanın bulunmadığı durumlarda genel sağlığın korunması gibi daha üstün kamusal yararın aranması gerekmektedir.Bu bakımlardan müdahale hukuka aykırı değilse,mesleğin gereklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği araştırılmaktadır.Bu yapılırken hastalığın tanısının doğru konulması,tanı sonrası uygulanacak tedavi seçiminin uygunluğu,tedavi sırasındaki mesleki beceri ve yeterlilik ,tedavi sırasında ortaya çıkabilecek istenilmeyen durumları (komplikasyon) önlemek amacıyla gerekli tedbirlerin alınması,buna rağmen istenilmeyen durumlarla karşılaşıldığında ,zamanında ve doğru tedavinin uygulanması hususlarına dikkat edilmektedir.Müdahalenin herhangi bir aşamasında eksiklik yada hatalı davranışın tespit edilmesi halinde ,hekimin özen yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varılmaktadır.

Hasta ile hekim arasında bir özel hukuk sözleşmesi vardır.Bu sözleşme ‘vekalet sözleşmesi’ olup[73] ,burada hekim,tıp ilkeleri ve kurallarına uygun olarak gereken tedaviyi yapma taahhüt etmiştir.Hastayı tedavi etmeyi kabul eden hekimin,hastasını tamamen iyileştirme yükümlülüğü bulunmamaktadır.Bunun istisnası ise hekimle hasta arasında ‘eser sözleşmesi’olarak ortaya çıkan estetik ameliyatlar[74] ve protez (silikon,porselen diş gibi) kozmetik amaçlı uygulamalar oluşturmaktadır[75].Hekim tarafından yapılan tedavi veya ameliyat gibi tıbbi müdahaleler,beklenen sonucu vermemiş olsa bile aktüel tıp bilimi kurallarına uygun olarak yapılmışsa,hekime taksirli bir davranış yüklenemez.Teşhis hatasından dolayı iki şekilde sorumlu olur.Eksik araştırma (yetersiz anamnez alma)[76] ve yanlış değerlendirme(BT,grafi veya benzeri tetkikte önemli lezyonu gözden akçırma)Bu çerçevede hekimin ;yanlış teşhis veya tedavi uygulaması,tedavide gecikmesi,[77]gerekli olmayan cerrahi müdahalede bulunması[78],tehlikeli veya elverişsiz anestezi kullanması veya gerektiğinde acil tedbirlere başvurmaması şeklindeki davranışları taksir olarak nitelendirilebilir.[79]Tıbbi müdahale sırasında gerekli hijyen şartlarına uymama,operasyon sırasında önemli bir siniri kesmek,alerjik olduğu bilinen ilacı kullanmak,kan gurubunu kontrol etmeden transfüzyon yapmak,kanama beklenen hastada kan sağlamadan ameliyata girmek,hastaya yeterli bilgi vermemek,operasyon sırasında hastanın vücudunda bazı cihazlar unutmak,tedavi öncesi gerekli tetkikleri yapmamak,meslek ve sanatın esaslarını ve temel klasik bilgilerini bilmemek,temel beceriden yoksun olmak[80],tıptaki yenilik ve gelişmelerden,ilaç ve tedavi yöntemlerinden habersiz olmak[81],fıtık ameliyatında femoral damarı yaralamak,becerisini göstermek üzere yeni ve denenmemiş bir yöntemi uygularken hastanın ölmesine neden olmak,kanamalı ,hipovolemik şoka eğilimli hastayı bekletmek,yakın izlem gerektiren hastayı gerekli zaman aralıklarında görmemek,eksik araştırma sonucu tanı hatasına neden olmak gibi haller hekimin taksirli davranışlarına örnek olarak gösterilebilir.[82]

3. Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Kusurunun belirlenmesi:Kasten işlenen suçlarda olduğu gibi taksirle işlenen suçlarda da haksızlık ve kusur birbirinden ayrılmaktadır.Taksirli suçlarda haksızlık unsurunun objektif olarak dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır.Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.(TCK m.22/4)Taksirle işlenen suçlar,kişilerin canını,veya malını tehlikeye ve hatta zarara maruz bırakmak hususunda bir amaç gütmemektedir.Bir tıbbi müdahale sırasında failin kendi şahsi kabiliyetleri,algılama gücü,tecrübeleri,bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu şartlar itibariyle objektif olarak mevcut bulunan özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda bulunması gerekir.Kusurun belirlenmesinde bu değerlendirmeler hekimler bakımından da geçerlidir.5237 sayılı TCK taksirli suçlarda kusurun hakim tarafından belirlenmesi gerektiğini,22.maddenin gerekçesinde özellikle vurgulanmıştır.Hekimin meydana gelen neticeyi öngörebilecek kişisel yeteneklere sahip olduğu ve böyle bir öngörmenin ondan beklenebileceği sonucuna varılırsa ,kanunda belirtilen alt ve üst sınırlar arasında kusurunun ağırlığına göre cezalandırılacaktır.[83]

Taksirle ölüme ve yaralanmaya sebebiyet verme suçları:5237 sayılı TCK’nın 82,83,84,85,86,87,88,89,90,91,92,93.maddeleri hekimin sağlık hizmeti verirken yapacağı hukuka aykırı kasdi ve taksirli eylemleri hakkında ceza hükümlerini içermektedir.Genel olarak hekimlerin bazı davranışlarının cezalandırılmasına dair hükümler mevcuttur. Hekimin dikkat ve özen görevini yerine getirmeyerek hastanın ölümüne veya yaralanmasına[84]yada sağlığının daha da kötüleşmesine sebebiyet vermesi halinde ,bu hareket ister icrai,ister ihmali olsun sorumluluk sorumluluk taksirle öldürme ve yaralama suçlarını düzenleyen 85. ve 89.maddelerinde taksir şekillerine ayrıca yer verilmemiştir.Bu durumda hekimlerin tıbbi müdahaleleri sırasında taksirle sebep oldukları yaralama yada ölümün meydana gelmesi halinde ,öncelikle bu neticelere taksirle sebebiyet verilip verilmediği 22.maddedeki esaslara göre belirlenecek ve failin taksirinin bulunması halinde ,TCK m.85 yada 89.maddelere göre cezalandırılması yoluna gidilecektir.[85]  [86]

 

1. HEKİMLERİN SORUMLULUĞUNUN BELİRLENMESİNDE İSPAT

Hekime karşı açılan ceza veya hukuk davalarında kusurun ispatı yükümünün kimde olduğunun özellikle belirlenmesi gerekir.[87]Olaya bakışta öncelikle hekim hasta ilişkisi göz önünde tutularak başlanmalıdır.Olaylar karşısında çoğunlukla hekim hasta ilişkisi başlangıç alınarak Borçlar Kanununda sözleşme öncesi görüşmelerde hastaya taahhüt edilen tedavi,hastanın rızası[88] ve iyileşme amacıyla rıza gösterme sonucunda hekimin uygulanan tedavide hatalı davranması[89] ve sonucun olumsuz olması durumları birlikte değerlendirildiğinde hekimin meslek kurallarına uygun davrandığını ispat etmesi gerekir.[90]Çünkü meslek kuralına uygun davranan hekimin oluşan kabul edilebilir riskten sorumlu olması mümkün olmayacaktır.[91]Çünkü ,tıbbi meslek kurallarına aykırılık,kusurun varlığı konusunda fiili karine oluşturacağından,hastanın hekimin tıbbi meslek kurallarına aykırı davrandığını ispat etmesi gerekirken hekimin bu karineyi çürütmesi gerekir.[92]Doktrinde,ameliyat ve tıbbi muamele sırasında ölen bir hasta bakımından arada sözleşme ilişkisinin varlığı kabul edilmiş olmasa bile ,delillere iktidar prensibi çerçevesinde,teknik kuralları uygulayan ve inceliklerini bilen hekimin kusursuzluğunu ispat etmekle yükümlü olduğu sonucu savunulmaktadır.[93]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ameliyat sırasında ölen hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunduğundan hekimin kendi kusursuzluğunu ispat etmesi[94] gerektiğini[95]belirterek,bu olaylarda ispat yükümlülüğünü yerine getirmeyen hekimin hastanın ölümü ile ilgili oluşan zarardan sorumlu olacağını vurgulamıştır.[96]

Hekimin kusursuzluğunu ispat yükümlüsü sayılabilmesi için,öncelikle meslek kurallarına aykırı davranış olduğunun kanıtlanmış olması gerekir.Bu nedenle hekimin her ne kadar teorik olarak meslek kurallarına aykırı davranmadığını ispatlama yükümlülüğü bulunmamakta ise de ,davacının iddiaları karşısında fiilen bu konuda da aktif olması gerekmektedir.Başka bir anlatımla hekim kusursuzluktan önce,davacı tarafından meslek kurallarına aykırı davrandığına yönelik olarak ileri sürülen iddialara cevap vermeli,kural ihlalinde bulunmadığına yönelik delilleri sunmalıdır.Davacının meslek kurallarına aykırı davranıldığına yönelik iddiası kanıtlanmazsa,hekimin kusurlu davranmadığını ispat etmesine gerek yoktur.[97]

Hasta,ispat yükünü yerine getirmişse,hekim sadece meslek kurallarına aykırılığın,somut olayın hal ve şartlarına göre bir kusur oluşturmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir.[98] Hekim somut olaylarda meslek kurallarına aykırılığın dikkatsizlik ve özensizlikten,önemsememekten değil,kötü bir rastlantıdan yani önlenemez ve öngörülemeyen sebeplerden kaynaklandığını ispatlamalıdır.[99]

Tıp bilimi ve tıpta ilgili olan sağlık çalışanları ve hekimler uzman kişilerdir.[100]Tıp insan ilişkilerinin yoğun olduğu ve uygulanan tedavi ve diğer hizmetler insanla ilgili olduğu için hassas bir durum teşkil etmektedir.Bu faaliyet alanında hizmet veren kişiler mesleğin barındırdığı riskler sebebiyle isteyerek veya istemeyerek hataların oluşmasına sebebiyet vermektedirler.Bu faaliyetlerdeki kusur durumlarını değerlendirmek ise bilirkişiler tarafından yerine getirilecektir.

Tıbbi alanda yaşanan sorunların çözüme kavuşturulmasında tıp biliminin verilerinden yola çıkılarak yapılacak inceleme yada muayene sonucu elde edilen delillerden yararlanılacaktır.Bu deliller tıbbi deliller olup doğa bilimlerinin hukuka uygulanması ile ortaya çıkan adli bilimler sayesinde elde edilmektedir.Yapılan bilirkişi değerlendirmesi yargılama açısından önem taşıyan durumların ispatına hizmet etmektedir.Hakim sağlık alanında yasanın öngördüğü durumlarda bilgisinin yetersizliği halinde uzman kişi ve kişi topluluğundan görüş alma yoluna başvurmaktadır.[101]Tıp alanında bilirkişilik konularını şu şekilde sıralayabiliriz:1.Ceza Mahkemesinde kusur yeteneğinin psikiyatrik açıdan incelenmesi,2.Beden Muayenesi ve vücuttan örnek alınması,3.Moleküler genetik inceleme yapılması,4.Yaralama ve ölüm nedenlerinin tespit edilmesi,5.Kandaki alkol oranının ve kan grubunun belirlenmesi,6.Medeni yargılama veya vasi atanması için fiil ehliyetinin tespiti,7.Mesleki sakatlık veya iş göremezlik durumunun ortaya konulması,8.Miras hukuku davalarında vesayetin geçerli olup olmadığı konusunun incelenmesi,9.Ameliyatın başarısızlığı ile hastanın ölümü arasındaki nedensellik bağının belirlenmesi,10.Ceza ve medeni yargılamada hekimin yapacağı müdahalenin riskleri konusunda hastayı aydınlatmasındaki hatasının tespiti.

Tıbbi faaliyetler bakımından tedbirli olma yükümlülüğü yerine göre hem ortak yaşam tecrübelerine,hem de tıp biliminin ortak tecrübesini dayanır.

Yargılama makamları sağlık alanında başvuracakları uzman bilirkişilerden ,her somut olayın özelliğine göre farklılık gösterse de genel olarak ,tıbbi hatanın bulunup bulunmadığı,hata varsa bu hatayı yapanın belirlenmesi,gerçekleşen neticeye mağdurun katkısının olup olmadığı,nedensellik bağının var olup olmadığı ,varsa meslekte kazanma gücünün kaybına ilişkin oran,tıbbi müdahaleyi yapanın resmi olarak yetkili ve görevli olup olmadığı konularının tespiti istenmektedir.[102] 5237 Sayılı Yasa Taksirli suçlarda verilecek cezanın failin kusuruna göre belirleneceğini(TCK m.22/4);birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda ise herkesin kendi kusurundan sorumlu olacağını ve her failin cezasının kusuruna göre ayrı ayrı tespit edileceğini (TCK m.22/5) açıkça düzenlemiştir.[103]

1. SONUÇ OLARAK

Yukarıda izaha çalıştığımız konularda ceza hukukunun normları arka arkaya sayılmış olup bu bilgiler sıralanırken genel olarak hekimlerin sorumluluğunu doğuran ve cezalandırmayı gerektiren durumlar ele alınmıştır.Bu bilgiler değerlendirilirken tıbbi uygulamaların tamamen olumsuz olarak sonuçlandığı gibi fikre varmamak gerekir.

Hekimin yaptığı tıbbi müdahalelerden doğacak zararlardan dolayı sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması gerekmektedir.Ancak,hekimin kusurlu olup olmadığı belirlenirken ,ortalama bir hekimin sahip olması gereken bilgi birikimi,mesleki yetenek,tecrübe,fizik ve fikri güç dikkate alınarak,somut olaylardaki hekim davranışının ortalama hekim davranışından sapma gösterip göstermediğine bakılacak ve sapma varsa bu kusur olarak nitelendirilecektir.

Hekimlik sözleşmesi hasta ile hekim arasındaki güvene dayandığından sözleşme ile taahhüt edilen edimin yani teşhis ve tedavinin tam bir sadakat ve özenle ifa edilmesi gerekir. Güven ilkesi bu yönüyle kişisel sorumluluk ilkesi ile işbölümü ve uzmanlaşmayı teminat altına alır. Bu sayede, uzmanların diğerlerini düzenli olarak kontrol etmeleri zorunluluğu bertaraf edilerek öncelikle kendi alanlarına yoğunlaşmaları sağlanır.Bu, işbölümünün gereğidir.[104]Yine bu sayede, her bir uzman özen yükümlülüğüne uygun olarak kendi payına düşen davranışı gerçekleştirebilecektir. Güven ilkesi, öncelikle her bir kimsenin sorumluluğunun sadece

muhatabı bulunduğu davranış kurallarına göre belirlenmesini gerektirir.Asli sorumluluk her bir kimsenin kendi faaliyet alanına ilişkin davranış kurallarında öngörülen yükümlülüklerin gözetilmesine ilişkindir.Bununla birlikte güven ilkesinden, işbölümü ve sorumluluk bölüşümünün söz konusu olduğu somut olayların tümünde yararlanılamayacaktır.Nitekim birlikte faaliyette bulunanların,hatalı davranışlarının yaratacağı zararlı sonuçları önlemeye yönelik kurallara uygun tedbirler alma yükümlülüğü bulunduğunda durum böyledir.Özellikle iki durumda sorumluluğun büsbütün parçalanmasının önüne geçilmektedir:Somut olayda diğer kişilerin hatalı davranışlarının tehlikeye ve zararlı sonuçlara yol açabileceği öngörülebilir ve engellenebilir ise;failin hiyerarşik-hukuksal konumu dolayısıyla bir denetim ve gözetim yükümlülüğü varsa.İlk durumda failin,faaliyete katılan diğer kişilerin fiilleri bakımından herhangi bir denetim ve gözetim yükümlülüğü olmamakla birlikte,öngörülebilir ve önlenebilir sonuçlara engel olmaması dolayısıyla sorumlu tutulması söz konusu olmaktadır.Örneğin İtalyan öğretisinde,yeni bir tedavi yönteminin uygulanması sırasında öngörülebilir ve hekimin özen borcuna uygun davranıp davranmadığının tespitinde objektif ölçü esas alınmaktadır.Bununla birlikte somut olaydaki hekimin bilgi ve tecrübesi ,normal bir hekimden beklenen bilgi ve tecrübenin üzerinde ise,özen borcuna uygun davranıp davranmadığının tespitinde objektif ölçü esas alınmaktadır.Ancak hukukçu ve tıpçıların(hekimleri) olayları değerlendirme yönleri farklı olduğu için bir noktada birleşmeleri mümkün değildir.Gerek günlük hayatta gerekse doktrin görüşleri ele alan yada yargılama sırasında kusur incelemesi yapan uzman görüşlerinde görüşlerin aynı doğrultuda olduğu ve birleştiği noktalar bulmak zordur.Bu noktada şuna dikkat etmek gerekir.Hukukçular ele aldıkları olaylar karşısında kanunların kendilerine çizdiği noktalar içinde hekimlere nazaran daha üstün konumdadırlar.Çünkü ele aldıkları yasa hangi eylemlerin sorumluluk ve sonuçta ceza veya tazminat getirdiği konusunda önceden hazırlanmış dökümanı kullandıkları için açık bir şekilde üstün konumdadırlar.Argümanları ileri sürerken deneyimli oldukları için olaylar karşısında soğukkanlı davranarak sonuca gitme konusunda ısrar ederler.Oysa tıp mesleği mensupları ve hekimler çoğunlukla tıbbi olumsuzluk doğuran olaylara karşı çoğunlukla duygusal tepki göstermektedirler.Oysa uygulamada mesleki bir olumsuzluk bulunmakta ve hekim gerek olaya özenle yaklaşma yada mesleki yetersizlik veya da öngörememe sebebiyle olumsuz bir neticeye sebep olmaktadırlar.Burada eylemin sonuçlarını tamamen sorumsuzlukla karşılamak mümkün değildir.Burada bir eserden nakledilen hadiseyi zikretmek isterim.Eski zamanlarda bir İngiliz köy papazı vaazına eklediği haşiyede, ‘eğer yeteri kadar emin değilsen,cehennem gibi bağır.’ ekleyerek devam etmesindeki  durum gibi sağlık mesleği çalışanları eylemleri sebebiyle ceza soruşturması veya hukuk davası ile karşılaştıklarında seslerini yükseltmektedirler.

Ancak hekimlerin de üstün oldukları yön vardır.Onların müdahale ettiği insan olduğu ve tedavide çoğu zaman dış etkenlerle olumlu sonuç alınamadığı durumlarla kaşılaştıkları için onların tecrübesi yaşamın gerçekleriyle daha içli dışlı olmalarındandır.Hukukçular teoriyi ve ele aldığı hukuk normunu takip ettiği için yaşam gerçeklerine teorik bir yaklaşımla bakmaktadırlar.Ancak hekimlerin eğitimlerinde mesleki olumsuzluklardaki durumu öngörecek hukuki durumların da öğretilmesi ve sorumluluk açısından disipliner bir yaklaşım sergilenmesi ceza sorumluluğunu gerektiren durumların kısmen azalacağını düşünmekteyim.Alman Ceza Kanunu 13.maddesinde ihmal suretiyle icra kavramını ele alan hükümle birlikte yoğun bakımda yatan bir hastanın durumunu ele alırken ’Çünkü bir ceza kanununun tipikliğine dahil olan neticeyi önlemeyi ihmal eden kimse ,bu kanuna göre ,ancak neticenin gerçekleşmemesi için hukuken yükümlü olması ve kanundaki suç tipinin ihmal ile gerçekleşmesine denk gelmesi kaydıyla cezalandırılabilir.’ Hükmünü veya uygulanan cezai hükümlerin varlığından haberdar olsa bile olaylar karşısında çoğu zaman soğuk kanlılığını kaybetmektedirler.Oysa şüheli,sanık,mağdur yada diğer bir adla da değerlendirilse hekim,karşısına çıkan kişinin hasta kimliğinin ön planda olması gerektiğine;tıp eğitimi almış,muayene yapan meslek adamının kimliğinin,her halükarda heim olması gerktiğine vurgu yapılarak;Türk Ceza Adalet Sistemimizin temel nitelikteki kanunları olan TCK ve CMK da bazı maddelerde yer alan ve hekimlik mesleğinin tarihsel gelişim sürecinde kabul gören evrensel nitelik kazanmış uygulamaları ile çelişen durumlara da değinerek ;güven ilişkisi üzerine kurulmuş hekim-hasta ilişkisinde tıbbi etik ilkelerin her zaman göz önüne alınması gerektiği asla akıldan çıkarılmamalıdır.[105]

Buradaki düşüncelerden hukukçuların hekim,hekimlerin de hukukçu gibi eğitim görmesi ve düşünmesini anlamamak gerekir.Ancak özellikle son yıllarda gelişen tıpta kötü uygulama olayları karşısında mesleki bilgilerini birleştirme suretiyle ortaya daha kullanılabilir fikirler ortaya çıkarabilirler.Bu yüzden ele aldığımız konuda bu hususlar amaçlanmıştır.[106]

 

• KAYNAKLAR
• Dr.Oğuz Polat Tıbbi Uygulama Hataları Klinik-Sosyal-Hukuksal-Etik Boyutları Seçkin Yayınevi Ankara 2005,s.153-256 ‘İhtisas Dallarına Göre Tıbbi Uygulama Hataları’
• Sunay Akyıldız İstanbul Barosu Sağlık Hukuku Komisyonu Başkanı,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara
• Doç.Dr.Berrin Akbulut,Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakultesi,Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara
• Dr.H.C.Hakan Hakeri Tıp Hukuku. Seçkin Yayıncılık. Ankara, 2007
• Dr.H.C.Hakan Hakeri Tıp Hukuku. Seçkin Yayıncılık. Ankara, 2012
• Dr. Erhan Büken, Uz. Dr. A. Sadi Çağdır, Prof. Dr. Zeki Soysal,Davalı Durumdaki Kadın Doğum Hekimi, Adli Tıp Kurumu
• Halide Savaş Yargıya yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları Tıbbi Malparktis Tıbbi Davaların Seyri ve Sonuçları Seçkin yayınevi Ankara 2009 ,
• .Dr.Nur Centel , Marmara Üniversitesi Hukuk Fakultesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi,Kasten yaralama Sonucunda Ölüm Meydana gelmesi ,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara
• Tuğrul Katoğlu Ekip Halinde Yürütülen Faaliyetlerde Güven İlkesi Ve Ceza Sorumluluğu, TBB Dergisi,Sayı 68,2007
• Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,Enson Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ışığında Ceza Hukukunda Doğrudan Kast,Olası Kast,Basit Taksirve Bilinçli Taksir Kavramları
• Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011
• Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,Enson Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ışığında Ceza Hukukunda Doğrudan Kast,Olası Kast,Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları
• Dönmezer-Erman cilt 2,s.253
• İçel,Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Subjektif Sorumluluk ,
• Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,
• Dr.Recep Öztürk İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakultesi Enfeksiyon Hastalıkları ve klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı ,Hastane Enfeksiyonları ,Yeni Hedefler ve Hukuki Sorumluluk
• Dr.Köksal Bayraktar – Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu – İstanbul 1972 Sayfa 71.
• Sulhi Dönmezer/Sahir Erman – Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku – Cilt ( II – 56 ) ( Çetin Özek – Hekim ve Hukuk, Tıbbi Müdahalede Bulunmak Hakkının Sınırları – İstanbul Tıp Fakültesi Mecmuası 1965 – Cilt XXVIII, Sayfa – 4, Sayfa 449 ).
• Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 1976/6297 K. 1977/2541 T. 7.3.1977
• Doç.Dr.Murat Doğan Hukuki sorumluluk bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,
• Dr.Feridun Yenisey Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakultesi ,Tedavi Açısından İlgilinin Rızası, Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.868-879
• Yener Ünver ,Ceza Hukukunda İzin verilen Risk,İstanbul 1998,s.327-328
• Yargıtay 7. Ceza Dairesi – 07.04.1999, 2704/3290;
• Dr.Veysel Başpınar,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakultesi,Hekimin Özen Borcu,,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007
• Yargıtay Hukuk dairesi E. 2002/2589 K. 2002/4560 T. 25.4.2002
• Yargıtay Hukuk dairesi e. 1993/131 k. 1993/2741 t. 5.4.1993
• Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 1976/6297 K. 1977/2541 T. 7.3.1977
• Kayıhan İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Subjektif Sorumluluk,İstanbul,İÜHF Yayını,1967,s.32;Kayıhan İçel/Süheyl Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku,İstanbul,Filiz Kitabevi, 1993, s.39.
• Sulhi Dönmezer/Sahir Erman,Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,C.II,Yeniden Gözden Geçirilmis Onbirinci Bası, İstanbul,Beta Yayıncılık, 1997, s.197
• Füsun Sokullu Akıncı, “Ceza Hukukunda Kusurluluk”, Ceza Hukuku Günleri:70.Yılında Türk Ceza Kanunu-Genel Hükümler (26-27 Mart 1997-İstanbul),İstanbul, Beta Yayıncılık, 1998, s.95,96.
• Kayıhan İçel/Füsun Sokullu Akıncı/İzzet Özgenç/Adem Sözüer/Fatih Mahmutoğlu/Yener Ünver, Suç Teorisi,2.Kitap,Yeniden Gözden Geçirilmiş İkinci Bası,İstanbul,Beta Yayıncılık,2000, s.198; Sokullu Akıncı, a.g.y., s.95.
• Ali Parlar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı;Muzaffer Hatiboğlu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Kast ve Taksir Temel İlkeler Tanımlar Uygulama alanı Seckin Yayınları Ankara 2010 Yenilenmiş 2.baskı s.317
• Ali Parlar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı;Muzaffer Hatiboğlu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Kast ve Taksir Temel İlkeler Tanımlar Uygulama alanı Seckin Yayınları Ankara 2010 Yenilenmiş 2.baskı s.314–317
• Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,2011 Yılı Yargıtay Kararları ışığında Taksirle yaralama,taksirle öldürme,Olası Kastla İnsan Öldürme Suçları s.26-40
• Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2004/9-213 K. 2005/3 T. 1.2.2005
• Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler I,Üçüncü Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık,2002,s.582;Dönmezer/Erman, a.g.e., C.II, s.197;İçel vd., a.g.e., s.198.
• Ayhan Önder,Ceza Hukuku Dersleri,,İstanbul,Filiz Kitapevi,1992,s.267
• Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,2011 Yılı Yargıtay Kararları ışığında Taksirle yaralama,taksirle öldürme,Olası Kastla İnsan Öldürme Suçları s.68-70
• Doç.Dr.Neslihan Göktürk,Prof.Dr.İzzet Özgenç,Doç.Dr.İlhan Üzülmez,Ceza Hukukuna Giriş,Eskişehir,Mayıs 2012
• İzzet özgenç,Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler) Ankara 2005,s.365
• Resmi Gazete 01.08.1998 tarih ve sayı:23420
• Hasan Tahsin Gökcan Yargıtay Üyesi Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk Seçkin Hukuk 2013 s.481-483
• Barış Erman,Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu ,Ankara 2003,s.47
• Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 18.09.2008, 4519/10750
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 06.03.2003, 13959/2380
• Doç.Dr. Öykü Didem Aydın Ceza Hukuku’nun Çağdaş İlkeleri ve Avrupa Birliği Kriterleri Açısından Türk Ceza Kanunu,TBB Dergisi,sayı 53, 2004
• İzzet Özgenç ,Türk Ceza Hukuku,s.292;Bayraktar,s.207;Mustafa Öztürk,taksirden doğan Cezai ve Hukuki sorumluluk,İstanbul 1995,s.28
• Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 25.04.2002, 2589/4560
• Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 23.02.2005, 15073/1363
• Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 08.07.2005, 3645/11796
• Yargıtay 4. Hukuk Dairesi – 23.09.2003, 4924/10461
• Yargıtay 13.Hukuk dairesi – 18.03.2008, 14545/3803
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 05.04.1993, 131/2741
• Yargıtay 4. Hukuk Dairesi – 17.12.1976, 692/11046
• Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 18.07.2005, 15317/9505
• Danıştay 10. Daire – 19.09.2007, 6540/4237
• Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 12.07.2006, 10373/13795
• Doç.Dr.Yahya Deryal,Sağlıkta Hukuki Sorumluluklar ve Yeni Türk Ceza Kanunu,Sağlık Hakkı,sayı 1,Nisan 2006 s.50
• Yargıtay 6. Ceza Dairesi – 19.09.2002, 479/10282
• Yargıtay Hukuk dairesi – 30.03.1995, 2031/2719
• Barış Erman Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu Seçkin,Ankara 2003,s.45
• Yargıtay hukuk dairesi – 27.12.2005, 13615/19261
• Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 12.11.2003, 28399/11352
• Yargıtay 2. Ceza Dairesi – 24.04.1996, 4493/4682
• Yargıtay 9. Ceza Dairesi – 26.10.2005, 5887/
• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 28.06.1978, 4-3539/696
• Andreas Mosenheuer ,Savcı,Hekimlerin Cezalandırılabilirliğinin Sınırı Olarak Varsayımsal Rıza,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.69-80
• Yargıtay 2. Ceza Dairesi – 27.09.1999, 11181/11872
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 06.11.2000, 8590/9569
• Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 18.03.2008, 14545/3803
• Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 19.10.2006, 10057/13842
• Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 09.05.2000, 1146/4438
• Danıştay 10. Daire – 03.05.1995, 3258/2379
• Yargıtay 13.Hukuk dairesi – 06.07.2006, 5518/11185
• Yargıtay HGK.28.06.1978 T.,E.1976/4-3596,K.1978/696 Kazancı İçtihat Proğramı
• Hasan Tahsin Gökcan Yargıtay Üyesi,Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk ,Seçkin Hukuk,Şubat 2013 s.992-994
• Haluk Tandoğan,Borçlar Hukuku .Özel Borç İlişkileri ,Cilt ll,3.bası Ankara ,1987; Doç.Dr.Murat Doğan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.50-52
• Yargıtay HGK 23.6.2004 T.,E.13-291,K.370 Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası
• Gelgör,Burhan,“Ceza Hukukunda Tıbbi Bilirkişiliğin Önemi”, Adalet Dergisi, Yıl: 92, S: 6, Adalet Bakanlığı, Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ocak, 2001, s. 157.
• Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 1993/8557 K. 1994/2138 T. 4.3.1994
• Halide Savaş ,Tıbbi Hata Davalarında Bilirkişilik Uygulaması,Terazi Aylık Hukuk Dergisi,2,15 Kasım 2007,122
• Doç.Dr.Özlem Yenerer Çakmut Marmara Üniversitesi Hukuk Fakultesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu 28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.1156-1159
• Tuğrul Katoğlu Ekip Halinde Yürütülen Faaliyetlerde Güven İlkesi Ve Ceza Sorumluluğu, TBB Dergisi,Sayı 68,2007
• .Dr.Ahmet Nezih Kök,Türk Ceza Adalet asisteminde hekimlik Uygulamaları ile İlgili Maddelerin tıbbi etik açısından değerlendirilmesi,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.79-88
• Karşılaştırmalı Güncel ceza Hukuku Serisi 2,Türkiye Cumhuriyeti’nin 80.yıldönümüne Armağan Tıp ve Ceza Hukuku, Proje Yöneticisi Prof Dr.Kayıhan İçel ,Yayına Hazırlayan Do.Dr.Yener Ünver;Hukukçuların ve Tıpçıların Konuşmaları Prof.dr.Ruth Mattheis,Çeviri:Doç.Dr.Hakan Hakeri ,Seçkin Yayınları Ankara 2004,s.39-42
• Mustafa Kılıçoğlu Yargıtay 4.HD.Başkanı –Doktorların ve Hastanelerin Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Hukuki Sorumlulukları Adalet Ankara 2011
• Dr.Oğuz Polat Klinik Adli Tıp Adli Tıp Uygulamaları Seçkin Ankara 2009
• Doç.Dr.Cem Baygın,Yrd.Doç.Dr.Metin Uçar,Yrd.Doç.Dr.Yusuf Büyükay sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 2006
• Dr.Oğuz Polat Tıbbi Uygulama Hataları Seçkin Ankara 2005
• Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Girne-Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu Mart 2009
• Battal Yılmaz Yargıtay 13.HD.Tetkik hakimi Açıklamalı-İçtihatlı Hekimin Hukuki Sorumluluğu Adalet 2010
• Hatice Sarıtaş Hasta Hakları Açısından Hekim Sorumluluğu Bilge Ankara 2005
• Erhan Günay Avukat Teori ve Uygulamada OlasıKast-Bilinçli Taksir Öldürme ve Yaralama Kastı seçkin Ankara2007
• Seydi Kaymaz,Hasan Tahsin Gökcan ,5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Taksirle Adam Öldürme ve Yaralam Suçları Seçkin Ankara 2006
• Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 12 Prof.Dr.İ.Hamit Hancı’ya Armağan Adli Tıp ve Ceza Hukuku Seçkin Ankara 2012

 

[1] Prof.Dr.Oğuz Polat Tıbbi Uygulama Hataları  Klinik-Sosyal-Hukuksal-Etik Boyutları Seçkin Yayınevi Ankara 2005,s.153-256 ‘İhtisas Dallarına Göre Tıbbi Uygulama Hataları’

[2] Av.Sunay Akyıldız İstanbul Barosu Sağlık Hukuku Komisyonu Başkanı,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.974-1007

[3] Yrd.Doç.Dr.Berrin Akbulut,Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakultesi ,Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.209-296

[4] Hakeri H. Tıp Hukuku. Seçkin Yayıncılık. Ankara, 2007.

[5]Uz. Dr. Erhan büken, uz. Dr. A. Sadi Çağdır, Prof. Dr. Zeki Soysal,Davalı Durumdaki Kadın Doğum Hekimi, Adli Tıp Kurumu

[6] Av.Sunay Akyıldız,İstanbul Barosu Sağlık Hukuku Komisyonu Başkanı Hekimin Cezai Sorumluluğu Bakımından Uygulamada Sorunlar , Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.975

[7] Av.Halide Savaş Yargıya yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları Tıbbi Malparktis Tıbbi Davaların Seyri ve Sonuçları Seçkin yayınevi Ankara 2009 ,s.188

[8] Av.Sunay Akyıldız ,Hekimin Cezai Sorumluluğu Bakımından Uygulamada Sorunlar,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.975

[9] Prof..Dr.Nur Centel , Marmara Üniversitesi Hukuk Fakultesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi,Kasten yaralama Sonucunda Ölüm Meydana gelmesi ,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.181-208

[10]Tuğrul Katoğlu Ekip Halinde Yürütülen Faaliyetlerde Güven İlkesi Ve Ceza Sorumluluğu, TBB Dergisi,Sayı 68,2007

[11] Dr.Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,Enson Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ışığında Ceza Hukukunda Doğrudan Kast,Olası Kast,Basit Taksirve Bilinçli Taksir Kavramları s.23

[12] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.5-62

[13] Dr.Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,Enson Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ışığında Ceza Hukukunda Doğrudan Kast,Olası Kast,Basit Taksirve Bilinçli Taksir Kavramları s.202

[14] Dönmezer-Erman cilt 2,s.253

[15] İçel,Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Subjektif Sorumluluk ,s.26

[16] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.62

[17]Prof.Dr.Recep Öztürk İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakultesi Enfeksiyon Hastalıkları ve klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı ,Hastane Enfeksiyonları ,Yeni Hedefler ve Hukuki Sorumluluk

[18] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.65

[19]  Prof.Dr.Köksal Bayraktar – Hekimin Tedavi  Nedeniyle Cezai Sorumluluğu – İstanbul 1972 Sayfa 71.

[20] Sulhi Dönmezer/Sahir Erman – Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku – Cilt ( II – 56 ) ( Çetin Özek – Hekim ve Hukuk, Tıbbi Müdahalede Bulunmak Hakkının Sınırları – İstanbul Tıp Fakültesi Mecmuası 1965 – Cilt XXVIII, Sayfa – 4, Sayfa 449 ).

[21] Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 1976/6297 K. 1977/2541 T. 7.3.1977 • doktor muayenesi sırasında kızlık zarının bozulması • hastanın rızası ( doktorun riski bildirme zorunluğu ) • doktorun riski bildirme zorunluğu • yüksek sağlık şurası kararının bağlayıcılığı 818/m.41 1086/m.283 Özet : hakim ancak olayların özelliğine uyduğu, dayanakları gösterdiği ve inandırıcı olduğu takdirde bilirkişi raporları ile bağlıdır.

[22] Doç.Dr.Murat Doğan Hukuki sorumluluk bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.39-55

[23] Prof.Dr.Feridun Yenisey Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakultesi ,Tedavi Açısından İlgilinin Rızası, Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.868-879

[24] Yener Ünver ,Ceza Hukukunda İzin verilen Risk,İstanbul 1998,s.327-328

[25] Yargıtay 7. Ceza Dairesi – 07.04.1999, 2704/3290; yetkisiz hekimlik niteliğindeki eylemler ve tespiti-23.2.1997 ve 5.3.1997 günlü tutanaklarda sanığın bel fıstığı, romatizma, migran gibi hastalıkların tedavisini bioenerji yoluyla yaptığı, tedavide pomad ve krem kullandığı hususları kaydedilerek aile efradının beyanlarından da sanığın hasta tedavi ettiğinin öğrenildiği belirtilmiş olup, zabıt mümzilerinin beyanları etraflı bir şekilde alınıp olay açıklığa kavuşturulduktan ve kastedilen aile fertleri de tespit olunup dinlendikten sonra dosya Yüksek Sağlık Şurasına gönderilerek sanığın tedavi yönteminin 1219 sayılı Kanun’un 25 ve 1593 sayılı Kanun’un, 10. maddeleri kapsamına göre sahte tabiblik yapma niteliğinde olup olmadığına dair rapor temin edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken…

[26] Prof.Dr.Veysel Başpınar,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakultesi,Hekimin Özen Borcu,,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.23-38

[27] Yargıtay 13. Hukuk dairesi E. 2002/2589 K. 2002/4560 T. 25.4.2002 • maddi ve manevi tazminat ( ameliyat olmak için hastaneye müracaatıyla yapılan ameliyat sonrası yapılan hatalı müşahade sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemi ) • vekillik sözleşmesi uyarınca özen borcu ( doktorların hastalarının zarar görmemesi için mesleki ve genel hayat tecrübelerince herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorunda olmaları )• doktorun sorumlu ( doktorun bir işçi gibi özenle davranmak zorunda olmasının gerekmesi ve hafif bir kusurundan dahi sorumlu tutulacağının kabulünün gerekmesi )• doktorun yükümlülüğü ( doktorun ufak bir tereddüt gösteren durumlarda dahi bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve gerekli olan koruyucu tedbirleri almakla yükümlü olması )818/m.321,386,390,394 1086/m.76 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

[28] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 1993/131 K. 1993/2741 T. 5.4.1993 • ( estetik ameliyatta doktorun güzelleşmeyi garanti etmesi )• sadakat ve özen borcu ( estetik ameliyat yapan doktorun )818/m.44,96 1086/m.76 Doktor;tıbbi faaliyetlerde bulunurken mesleki şartları yerine getirmek,tıp ilminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır.Aksi halde doktor tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa, mesleğinin gerektirdiği özel koşullara gereği ve yeteri kadar uymamışsa,mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir.Olayımızda,davalı doktor mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini,kusur bulunmadığını ispatla zorunludur.Oysa,rapor dosya içerisindeki iddia ve savunmaya,delillere uygun olmadığı gibi karara esas tutulacak yeterlikte de değildir.Şöyle ki;raporda,davacının ilk derecede deformasyon ve burun tıkanıklığının giderilmesi için davalı doktora müracaat ettiği,bunun üzerine septorinoplasti ameliyatı yapıldığı açıklanmıştır. Halbuki,ameliyat öncesi davacıya ait resimlere çıplak gözle bakıldığında;burunda hiç bir suretle ileri derecede bir deformasyon olmadığı açıkça görülmektedir.Yine burun şeklinin hasta tarafından beğenilmediği belirtilerek ikinci bir operasyon yapıldığına,raporda değinilmiş ise de;böyle bir olgu davalı tarafından ileri sürülmemiş tam aksine davalı vekili davaya cevap dilekçesinin ikinci sahifesinde; ilk ameliyat ile burnun hafif çöktüğünü, bir iki hafta sonrada daha çok çöktüğünü,o nedenle kendisi tarafından ikinci ameliyata lüzum görüldüğünü açıklamıştır.Raporun son bölümünde belirtilen bu tip sonuçların ameliyat şekillerinde nadirde olsa görülebileceği;bu nedenle de doktora atfedilecek bir kusurun bulunmadığı görüşü de davalının hukuksal sorumluluğunu belirleyen ilkelerle çelişmektedir.Gerçekte de;doktor hastasına uygun tedaviyi tavsiye etmek ve gerekli her türlü tedbirleri düşünüp, alarak işi yapmak ve tamamlamak zorundadır. Özellikle, müdahale sırasında ameliyat tekniğinin,halin icaplarının,gerektirdiği bütün önlemleri almalı,bu tip sonuçlar nadirde görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarmalı ve onun rızasını muhakkak surette almalıdır.Ameliyatta rizikoları;muhtemel hasıl olacak sonuç ve komplikasyonlar hakkında yeterli derecede davacının aydınlatıldığı ve ona rağmen ameliyata bilerek rıza gösterdiği davalı tarafından savunulmamış ve kanıtlanmamıştır.Burada esas çözümlenmesi gereken sorun,davalı doktorun ameliyatta davacı burnuna koyduğu tesbit alçısının davacı tarafından alınması olayının,zararın meydana gelmesinde mutlak ve tek neden olup olmayacağının tıp bilimi kuralları altında aydınlığa kavuşturulmasında toplanmaktadır. Yüksek sağlık şurası raporuna bakıldığında; bu yönde gerekçeleri açıklanmış bir görüş getirilmemiş, mücerret bir kabul tercih edilmiştir.Öyleyse;davalı doktorun sorumluluğunu tayin ederken hakimin, olayların özelliğine, iddia ve savunmaya uymayan, dayanakları gösterilmeyen, yargılamada kesinlikle saptanan maddi olgular karşısında inandırıcı olmaktan uzak yüksek sağlık şurası raporu ile bağlı olmayacağında duraksamaya yer olmamalıdır.

[29] Yargıtay 13. Hukuk dairesi e. 1993/131 k. 1993/2741 t. 5.4.1993 • estetik ameliyat ( ameliyat yapan doktorun estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermesi )• eser sözleşmesi ( estetik ameliyatta doktorun güzelleşmeyi garanti etmesi )• müteahhidin borçları ( eser sözleşmesi gereği estetik ameliyat yapan doktorun )• sadakat ve özen borcu ( estetik ameliyat yapan doktorun ) 818/m.44,96 1086/m.76   Özet : estetik ameliyatlarda, ameliyat yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir Eser sözleşmesinde de, vekalet akdinde olduğu gibi yüklenici, işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup davalı doktor, mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini isbatla zorunludur

[30] Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 1976/6297 K. 1977/2541 T. 7.3.1977 • doktor muayenesi sırasında kızlık zarının bozulması • hastanın rızası ( doktorun riski bildirme zorunluğu ) • doktorun riski bildirme zorunluğu • yüksek sağlık şurası kararının bağlayıcılığı 818/m.41 1086/m.283 Özet : hakim ancak olayların özelliğine uyduğu,dayanakları gösterdiği ve inandırıcı olduğu takdirde bilirkişi raporları ile bağlıdır.Bu niteliklere haiz olmayan bir bilirkişi raporu hangi makam tarafından verilirse verilsin bağlayıcı sayılmaz.

[31] Ayrıca bireylerin gerçekleştirdikleri eylem nedeniyle sorumlu tutulabilmeleri için kusur yeteneğine de sahip olmaları gerekmektedir.Ancak kusur yeteneği suçun bir unsuru değildir.Dolayısıyla kusur yeteneği suç teorisi içinde sorumluluk hukuku kısmında yer almalıdır.Çünkü kusur yeteneği suçun unsuru olarak kabul edilirse,kusur yeteneğinin olmadığı durumda suç da oluşmayacağı için akıl hastalarına ya da çocuklara emniyet tedbirlerinin uygulanabilmesinin hukuksal esası açıklanamaz.Oysa kusur yeteneği sorumluluk hukuku kısmı içinde değerlendirildiğinde failde kusur yeteneği olmasa da suçun oluştuğu kabul edilecek ancak kusur yeteneği olmayan fail gerçekleşen neticeden sorumlu tutulmayacak ancak yaptırım açısından sorumlu tutularak kendisine emniyet tedbiri uygulanabilecektir.Bu konu açısından özellikle yetişkin bireylerin kusur yeteneğine sahip oldukları kabul edilmekte ancak aksine bir durumun varlığını gösteren işaretlerin veya savların bulunması halinde bu durum araştırılmaktadır.

[32]Kayıhan İçel, Ceza Hukukunda Taksirden Doğan Subjektif Sorumluluk,İstanbul,İÜHF Yayını,1967, s.32;Kayıhan İçel/Süheyl Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku,İstanbul,Filiz Kitabevi, 1993, s.39.

[33]Sulhi Dönmezer/Sahir Erman,Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,C.II,Yeniden Gözden Geçirilmis Onbirinci Bası, İstanbul,Beta Yayıncılık, 1997, s.197

[34] Füsun Sokullu Akıncı, “Ceza Hukukunda Kusurluluk”, Ceza Hukuku Günleri:70.Yılında Türk Ceza Kanunu-Genel Hükümler (26-27 Mart 1997-İstanbul),İstanbul, Beta Yayıncılık, 1998, s.95,96.

[35] Kayıhan İçel/Füsun Sokullu Akıncı/İzzet Özgenç/Adem Sözüer/Fatih Mahmutoğlu/Yener Ünver, Suç Teorisi,2.Kitap,Yeniden Gözden Geçirilmiş İkinci Bası,İstanbul,Beta Yayıncılık,2000, s.198; Sokullu Akıncı, a.g.y., s.95.

[36] Ali Parlar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı;Muzaffer Hatiboğlu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Kast ve Taksir Temel İlkeler Tanımlar Uygulama alanı Seckin Yayınları Ankara 2010 Yenilenmiş 2.baskı s.317

[37] Ali Parlar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı;Muzaffer Hatiboğlu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Kast ve Taksir Temel İlkeler Tanımlar Uygulama alanı Seckin Yayınları Ankara 2010 Yenilenmiş 2.baskı s.314–317

[38] Ali Parlar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı;Muzaffer Hatiboğlu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Kast ve Taksir Temel İlkeler Tanımlar Uygulama alanı Seckin Yayınları Ankara 2010 Yenilenmiş 2.baskı s.317

[39] Dr.Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,2011 Yılı Yargıtay Kararları ışığında Taksirle yaralama,taksirle öldürme,Olası Kastla İnsan Öldürme Suçları s.26-40

[40] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2004/9-213 K. 2005/3 T. 1.2.2005 • tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralama ( kan kardeş olmak amacıyla sanığın mağdurun isteği üzerine bıçakla bileğine çizik atmak isterken aldığı alkolün de etkisiyle biraz derinden keserek yaralaması – sanığın eyleminin özensiz davranış biçimde beliren taksire dayalı olduğu )• bıçakla yaralama ( kan kardeş olmak amacıyla sanığın mağdurun isteği üzerine bıçakla bileğine çizik atmak isterken aldığı alkolün de etkisiyle biraz derinden keserek yaralaması – sanığın eyleminin özensiz davranış biçimde beliren taksire dayalı olduğu )• kasıt ( söz edilebilmesi için hareketten doğacak sonucun düşünülmüş ve öngörülmüş olması yeterli olmayıp ayrıca sonucun da istenmiş olması gereği – tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu adam yaralama )• taksir ( söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olmasının gerekli ve yeterli olduğu – kan kardeş olmak için sanığın mağdurun isteği üzerine bıçakla bileğine çizik atmak isterken aldığı alkolün de etkisiyle biraz derinden keserek yaralaması/eylemin özensiz davranış biçimde beliren taksire dayalı olduğu )765/m.45,456,459,460

Taksir ise; bir kimsenin iradi bir hareketi sonucu öngörülmesi mümkün ve zorunlu olan, fail tarafından istenmeyen sonucun gerçekleşmesidir. Taksirin unsurları; fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, hareketin iradi olması, sonucun öngörülebilmesi, sonucun istenmemesi, eylemle sonuç arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıdır. TCK’nun 45. Maddesinin ı. Fıkra 2. Cümlesine göre taksirle işlenen fiiller ancak kanunda açıkça gösterilen hallerde cezalandırılabilir. İradi fiil ise icabi ( yapmak ) veya ihmali ( yapmamak ) olarak işlenebilir. TCK taksirle adam öldürme ve müessir fiili düzenleyen 455. Ve 459. Maddelerinde taksirde, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, dizama, emirlere ve talimata riayetsizlik olarak dört ayrı kusurluluk hali kabul etmiştir. Neticenin öngörülebilmesi, taksiri kaza ve tesadüften ayırır. Öngörülebilir neticenin istenmemesi ise taksiri kasttan ayıran unsurdur. Kastta sonuç istendiği halde taksirde sonuç istenmemektedir. Dönmezer-erman, nazari ve tatbiki ceza hukuku, c. 2, s. 256; öztürk, uygulamalı ve ceza hukuku ve emniyet tedbirleri hukuku, s. 259 vd. ).

[41] Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler I, Üçüncü Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık,2002,s.582;Dönmezer/Erman, a.g.e., C.II, s.197;İçel vd., a.g.e., s.198.

[42]Ayhan Önder,Ceza Hukuku Dersleri,,İstanbul,Filiz Kitapevi,1992,s.267 ;Öztürk/Erdem/Özbek,a.g.e., s.194. Almanya’da kusur ilkesinin yüksek mahkeme kararları esas alınarak yapılan açıklaması için bkz: Klauss Tiedemann,“Objektif Cezalandırılabilme Şartları ve İflas Suçlarının Reformu”, Çev: Feridun Yenisey, İÜHFM, C:XLI, S:1-2,İstanbul,1975, s.304-308.

[43] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.97

[44] Av.Halide Savaş Yargıya yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları Tıbbi Malparktis Tıbbi Davaların Seyri ve Sonuçları Seçkin yayınevi Ankara 2009 ,s.194-197

[45] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.137-138

[46] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.138

[47] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s139

[48]Doç.Dr.Murat Doğan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.23-38

[49] Dr.Cengiz Apaydın Ümraniye Cumhuriyet Savcısı,2011 Yılı Yargıtay Kararları ışığında Taksirle yaralama,taksirle öldürme,Olası Kastla İnsan Öldürme Suçları s.68-70

[50] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.141

[51] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.142

[52] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.139-140

[53] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.157-196

[54] Yrd.Doç.Dr.Mustafa Özen ,Kırıkkale Üniversitesi Hukuk fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemeleri Hukuku Anablim Dalı Öğretim Üyesi Ceza Hukukunda Taksir Adalet yayınevi Ankara 2011,s.259-276

[55] Prof.Dr.Hakan Hakeri İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk fakültesi Tıp Hukuku Seçkin yayınevi 4.güncellenmiş baskı Ankara 2012 ,s.396-397

[56] Prof.Dr.Hakan Hakeri İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk fakültesi Tıp Hukuku Seçkin yayınevi 4.güncellenmiş baskı Ankara 2012 ,s.398

[57] Prof.Dr.Hakan Hakeri İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk fakültesi Tıp Hukuku Seçkin yayınevi 4.güncellenmiş baskı Ankara 2012 ,s.400

[58]Yrd.Doç.Dr.Neslihan Göktürk,Prof.Dr.İzzet Özgenç,Doç.Dr.İlhan Üzülmez,Ceza Hukukuna Giriş,Eskişehir,Mayıs 2012

[59] İzzet özgenç,Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler) Ankara 2005,s.365

[60] Resmi Gazete 01.08.1998 tarih ve sayı:23420

[61] Hasan Tahsin Gökcan Yargıtay Üyesi Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk Seçkin Hukuk 2013 s.481-483

[62] İzzet özgenç,Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler) Ankara 2005,s.203

[63] Barış Erman,ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu ,Ankara 2003,s.47

[64] Hasta olan kişinin ,maruz kaldığı hastalığın veya başka sebeplerin etkisiyle her zaman tbbi müdahale için rıza açıklamasında bulunması mümkün olmayabilir.Bu gibi durumlarda ,hastanın rızasının olup olmadığını araştırmaya gerek olmaksızın tıbbi müdahalede bulunulması hekimlik mesleğini icra eden kişiler bakımından bir yükümlülük teşkil etmektedir.Özgenç,Gazi şerhi ,s.355

[65]Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 18.09.2008, 4519/10750 aydınlatma yükümlülüğü aydınlatmayı ispat hekimin yükümlülüğüdür.bilirkişi raporunda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği de tartışılmalıdır.

[66] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 06.03.2003, 13959/2380 Tıbbi Standart (Yapılması Gereken Müdahale) Doğum Sırasında Çocuğun Sakatlanması.Adli Tıp Genel Kurulu Raporunun Oyçokluğuyla Verilmiş Olması Ve Çoğunluk Görüşüne Karşı Olan Azınlığın Görüşünün İnandırıcı Gerekçelere Sahip Olması Karşısında, Adli Tıp Genel Kurulu Raporuna İtibar Edilip Hüküm Kurulamaz.Dosya Üniversite Öğretim Üyelerinden Oluşturulacak Bir Heyete Gönderilmelidir.

[67] Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem Aydın Ceza Hukuku’nun Çağdaş İlkeleri ve Avrupa Birliği Kriterleri Açısından Türk Ceza Kanunu,TBB Dergisi,sayı 53, 2004

[68] İzzet Özgenç ,Türk Ceza Hukuku,s.292;Bayraktar,s.207;Mustafa Öztürk,taksirden doğan Cezai ve Hukuki sorumluluk,İstanbul 1995,s.28

[69] Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 25.04.2002, 2589/4560 hekim, sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur hekim, hastaların zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır

[70] Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 23.02.2005, 15073/1363 Hemşirenin İhmali Doğum Olayının Bildirimi Nedensellik Bağı Yüksek Sağlık Şurası Raporu-nöbetçi ebe olarak görevli olan sanığın, saat 03-30 sıralarında doğuma işaret eden bulgularla (bel ağrılarıyla (kadın doğum servisine başvuran 7 aylık hamile olan mağdur hastayı nöbetçi doktora muayene ettirmeden ve gözlem altına almadan muayene edip evine göndermesinden yaklaşık üç saat sonra hastanın tekrar gelerek erken ve ölü doğum yapması olayında, sonuca görevini savsadığının yol açtığına ilişkin iddia ile 1219 sayılı Tababet ve Suabatı San’atlarının Tarzı İcrasına ilişkin Yasanın 51. maddesinin önemli doğum olaylarında doktora bildirimi zorunluluğuna dair buyurucu hükmü karşısında, dosya ile birlikte, muayene ve ölüme ilişkin hastane kayıt, belge ve varsa tüm raporlar Yüksek Sağlık Şurasına gönderilerek sanığın muayenede kusur ya da savsamasının bulunup bulunmadığı…

[71] Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 08.07.2005, 3645/11796 hastanın doğum sonrası takibinde özensiz davranın hekim sorumlu olduğu gibi, davalı hastane de çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden aynı oranda kusurlu sayılmalıdır.hekim sorumluluğu vekâlet sözleşmesinden kaynaklandığından, hekim en hafif kusurundan da sorumlu olup, maddi tazminatın hesabında kusur oranına göre indirim yapılamaz.

[72] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi – 23.09.2003, 4924/10461 Nedensellik Bağı Bilirkişi Raporu Yetersiz bilirkişi raporu ile nedensellik bağı bulunmadığı gerekçesiyle karar verilmesi doğru değildir. Bu konuda yetkili olan Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

[73] Yargıtay 13.Hukuk dairesi – 18.03.2008, 14545/3803 hekimin sorumluluğu vekilin sorumluluğudur ve genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.hekim, hastalığın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp bilimini kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.adli tıp tarafından verilen rapor yetersizse, üniversite öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bir bilirkişi heyeti kurulmalıdır.

[74]Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 05.04.1993, 131/2741 Estetik Operasyonların Hukuksal Niteliği,Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Yetersizliği,Hastanın Kusurunun Sorumluluğa Etkisi Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi halin icaplarına ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekâlet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir. Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçlarında BK’da açıkça yer aldığı veya işin mahiyetinden çıkarıldığı görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur. Sadakat borcu iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır (Bkz., Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cİlt: 2; Eser ve Vekâlet Sözleşmeleri, Vekâletsiz İş Görme Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, Ankara-1982, Sh. 35).

[75] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi – 17.12.1976, 692/11046 yüksek sağlık şurası kararının bilimsel nitelikten uzak olması hekimin hastasına zarar verebilecek tehlikeleri bertaraf etmemesi hekimin kendi uzmanlık alanı dışında çalışmış olması idarenin hekime rücu etmesi- uzman hekim hastanın bünyesinin, kişisel durumunun, ışınlara karşı aşırı duyarlılığını önceden göz önüne alarak tedaviyi bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapacaktır. Sağlık şurasının bir uzmanın hastanın bünyesini kişisel durumunu, ışınlara karşı duyarlılığını doktorun hiç bir inceleme yapmadan doğuracağı etkinin sonuçlarından doktorun sorumlu tutulmayan işçinin yaptığı zararların birbirinden farkı kalmaz. Uzman doktor bütün bu üç tehlikeyi bertaraf edecek biçimde çalışmak zorundadır. Çalışmazsa veya çalışıp ta böyle bir sonuç doğurursa bundan sorumlu olur. O halde şuranın raporu bilimsel nitelikten uzaktır. Hekim mesleki bilgisinin gerektirdiği bütün gerekleri yerine getirdiğini ispat zorunluluğundadır. Esasen 3153 sayılı Yasanın açık buyruğuna aykırı hareket ederek kendi uzmanlığı dışında başka bir uzmanlık alanında çalışmıştır.

[76] Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 18.07.2005, 15317/9505 konsültasyon istenmemesi -Hastane acil servisinde nöbetçi hekim olarak görevli bulunan sanık Taner’in mağdurun kolundaki çatlağı gösterir röntgen grafisini aynı gün poliklinikte nöbetçi bulunan radyoloji uzman hekime incelettirerek görüşünü alma durumunda olup olmadığı ve buna bağlı olarak mağdurun tıbbi rahatsızlığının teşhis ve tedavisinde gerekli mesleki özeni gösterip göstermediği hususlarında sağlık şurası ya da Adli Tıp Kurumundan görüş alınmadan eksik soruşturmayla hüküm kurulması,

[77] Danıştay 10. Daire – 19.09.2007, 6540/4237 doğum sırasında bebeğin ölümü gecikmeli ve hatalı tıbbi müdahale organizasyon kusuru yüksek sağlık şurası raporunun geçerliği manevi tazminata faiz işletilmelidir

[78]Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 12.07.2006, 10373/13795 Nedensellik Bağı Katılan Ayşe Zobuoğlu’nun yatırıldığı doğum servisinde görevli sanık hekimin gerekli ilgiyi göstermediğinin iddia edilmesi, hazırlıkta görevlendirilen üç kişilik bilirkişi raporunda hastanın yatırılmasından sonra çok geç girişimde bulunulduğu, doğum sırasında çocuk hekimi bulundurulmadığı, bebeğin postpartum takibi ile ilgili eksiklik bulunduğu sonucuna varılması, 3.7.2001 tarihli muhakkik raporunda sanığın NST bilgisinin yetersiz bulunduğunun belirtilmesi, yargılama aşamasında bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Uzmanının raporunda ise küçükte tespit edilen beyin hasarı ile doğum yöntemi arasında nedensellik bağı kurulamadığı ve sanığa atfedilebilecek kusur bulunmadığı belirtilmiş olup önceki bilirkişi raporu ile arasında çelişki bulunduğunun anlaşılması karşısında; sanığın, doğum safhasında gerekli mesleki özeni gösterip göstermediği, yapılması gereken işlemler konusunda bir savsamanın bulunup bulunmadığı, bulunduğu saptandığı takdirde de yükletilen savsama niteliğindeki eylemler ile bebekte ortaya çıkan tıbbı sorunlar ve sonucunda meydana gelen ölüm arasında bir nedensellik bağı ve sanığa atfedilebilecek bir kusur bulunup bulunmadığı, sanığın kendisine yasal normlar çerçevesinde yükletilen sorumluluklarını yerine getirmesi durumunda dahi aynı sonuçların gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin belirlenmesi açısından dosya ile birlikte ilgili tüm raporlar ile hastane kayıt ve belgeleri gönderilmek suretiyle Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması ve sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerekirken,

[79] Doç.Dr.Yahya Deryal,Sağlıkta Hukuki Sorumluluklar ve Yeni Türk Ceza Kanunu,Sağlık Hakkı,sayı 1,Nisan 2006 s.50

[80] Yargıtay 6. Ceza Dairesi – 19.09.2002, 479/10282 hekimin kanıt oluşturmak için sahte rapor düzenlemesi- cezalandırılması istenilen sanığın uzun süreden beri kronik ‘Allerjik Astım Bronşiale’ hastalığı sebebiyle Üniversite Hastahanesinde ve dava konusu raporu düzenleyen Doktor Mümin Ege tarafından muayene ve tedavi edilegelmesi sebebiyle eylemi, TCK. nun 347. maddesinde tanımlanan; gerçek bir durumun kanıtını elde etmek amacıyla işlediği;

[81]Yargıtay  4. Hukuk dairesi – 30.03.1995, 2031/2719 ilaç yazan hekimin denetim sorumluluğu davalının reçeteyi yazdıktan sonra reçetede yazılı ilacın doğru olarak alınıp alınmadığını, alınmış ise ait olduğu hastaya kullanılıp kullanılmadığını, denetleme konusunda sorumluluğunun belirlenmesi gerekir

[82] Barış Erman Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu Seçkin,Ankara 2003,s.45

[83]Yargıtay  13. hukuk dairesi – 27.12.2005, 13615/19261yüksek sağlık şurası ile adli tıp kurumu raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm verilemez.mahkeme, hekim hakkında verilen idari cezayı esas alarak hekimin sorumluluğuna hükmedemez.disiplin soruşturması sonucunda verilen kararların hukuk hakimini bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

[84] Yargıtay 4. Ceza Dairesi – 12.11.2003, 28399/11352 Taksirle Yaralama Sağlam Dişin Çekilmesi Diş Tabibi olarak görevli bulunduğu bildirilen sanığın diş çektirmek için kendisine başvuran 1991 doğumlu mağdure Selen’in çekilmesi gereken sol üst çene IV-V nolu çürük dişleri yerine sağ üst çenesindeki IV-V No.lu sağlam dişleri çekmesi biçiminde oluşan eylemde Yüksek Sağlık Şurası’nın 25, 26 Ekim 2001 tarihli raporunda da açıkça vurgulandığı gibi, hastasına gerekli dikkat ve itinayı göstermeyerek onun cismen eza görecek veya sıhhatini ihlal edecek derecede yaralanmasına sebebiyet vermiş bulunması..

[85]Yargıtay 2. Ceza Dairesi – 24.04.1996, 4493/4682 Organ Karıştırma Hatalı Ameliyat -yanlışlıkla sağ gözünü ameliyat suretiyle aldığı, daha sonra yanlış gözün alındığı anlaşılınca da diğer hasta gözün alındığı ve bu suretle mağdurenin tamamen kör olduğu ileri sürülmüş olup, bu şekilde gelişen olayda sanıkların kusurlu olup olmadıkları ve varsa oranlarının tesbiti, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konulardan bulunmadığı, 1219 sayılı Kanunun 75. maddesi de mahkemelerin uygun görecekleri bilirkişilerin görüşlerine başvurma imkanı saklı kalmak üzere doktorların mesleklerinin icrasından doğan suçlardan dolayı Yüksek Sağlık Şurası’ndan düşünce sorulmasını zorunlu kıldığı gözetilerek,

[86] Yargıtay 9. Ceza Dairesi – 26.10.2005, 5887/8240 taksirle yaralama suçunun, bilinçli taksir hali hariç olmak üzere,soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlıdır.sağlık personeli hakkında şikayet yoksa yargılama yapılamaz.

[87]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 28.06.1978, 4-3539/696 Hekimin İspat Yükümlülüğü doktorla müteveffa arasında kürtaj yapılması konusunda akdi bir bağ doğduğuna göre BK’nın 96. maddesi hükmü karşısında davalı doktor kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlamadıkça yaptığı işten doğan zararı tazmine mecburdur. Dosyadaki deliller davalı doktorun bu ispat yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmasına elverişli nitelikte değildir

[88]Dr.Andreas Mosenheuer ,Savcı,Hekimlerin Cezalandırılabilirliğinin Sınırı Olarak Varsayımsal Rıza,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.69-80

[89]Yargıtay 2. Ceza Dairesi – 27.09.1999, 11181/11872 Hekim Kusuru Konusunda İki Çelişkili Rapor Bulunması Durumunda Adli Tıp Kurumundan Mütalaa Alınması Gerektiği; inceleyen bilirkişi heyetinin düzenledikleri 16.12.1994 günlü raporda akut miyokart enfarktüslü hastayı 3. gün hastaneden çıkartan ve enfarktüsün 10. günü koroner anjioğrafi yapılmasını öneren ve 7. günü anjiografi uygulayan sanığın 4/8 oranında kusurlu olduğunu belirttikleri, Yüksek Sağlık Şurasınca düzenlenen 18 – 19 Eylül 1996 gün 9407 sayılı raporda akut dönemde anjioglasti yapan sanığın dikkatsiz ve tedbirsiz davrandığından dolayı, kusurlu olup kusur oranının 4/8 olduğunun bildirildiği, itiraz üzerine dosyayı yeniden inceleyen Yüksek Sağlık Şurasınca düzenlenen 25 – 26 Aralık 1997 gün ve 9629 sayılı raporda ise ölenin akut miyokard enfarktüs olmayıp non – q miyokard enfarktüs olduğu ve karar teşhisi ile yapılan tedavinin doğru olduğu ve sanığın kusurunun bulunmadığının bildirildiği bu suretle yaklaşım ve sonuç itibariyle çelişki yaratıldığı nazara alınarak olayda sanığın kusurlu olup olmayacağı yönünden Adli Tıp Kurumundan mütalaa alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

[90] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 06.11.2000, 8590/9569 Hekim Orta Seviyede Tedbirli Bir Hekimin Aynı Hal Ve Şartlar Altında Göstereceği Mutad İhtimam Ve Özeni Göstermek Zorundadır.En Normal Dikkat Ve Özen Zorunluluğunu Bir Yana İten, Dosyadaki Olgulara Uygun Düşmeyen Adli Tıp Kurumu Raporundaki Görüş Benimsenerek Karar Verilmesi Yasaya Aykırıdır Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak HUMK. 76. Maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Dava, davalı doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (BK. 386-390). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucu elde edilmemesinden değil bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğu ve liişkin kurallara bağlıdır (BK. 390/2). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK. 321/2). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan hafif dahi olsa bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören ve doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

[91] Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 18.03.2008, 14545/3803 hekimin sorumluluğu vekilin sorumluluğudur ve genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.hekim, hastalığın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp bilimini kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.adli tıp tarafından verilen rapor yetersizse, üniversite öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bir bilirkişi heyeti kurulmalıdır.

[92] Yargıtay 13. Hukuk dairesi – 19.10.2006, 10057/13842 hekim hastasını ilacın yan etkileri konusunda aydınlatmalıdır.hastasını ilacın yan etkisi konusunda aydınlattığını iddia eden hekimin bir belge sunamaması karşısında, hastanın kendi sağlığını riske atacağını bile bile ilacı 9 gün boyunca kullanarak mide kanaması geçirdiğini kabul etmek hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

[93]Yargıtay 13. Hukuk Dairesi – 09.05.2000, 1146/4438 Tıbbi Standart Nedensellik Bağı Davacı, doktor hatası nedeniyle, ameliyattan sonra gözünde kalıcı arazlar oluştuğunu ve çirkinleştiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davadan önce delil tespiti yoluyla Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik Cerrahi Anabilim Dalı’ndan alınan 6.9.1996 günlü raporda, sonuç olarak davacının her iki gözkapağındaki görünüm kalıcı iatrojenik ektropion olarak değerlendirildiği belirtilmiş; yargılama sırasında alınan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu’nun 2.11.1998 günlü raporunda ise, her iki alt göz kapağında ameliyat öncesinde mevcut torbalanmaların ameliyat sonrasında düzeltilmiş olduğu, alın ve üst kapaktaki ameliyat öncesi durumun ameliyattan sonra eski travmalı halinden daha kötü olmadığı, o nedenle ameliyatı yapan hekime atfı kabil bir kusurun bulunmadığı açıklanmış; itiraz üzerine Yüksek Sağlık Şurası tarafından düzenlenen 6.4.1999 günlü raporda da, ise, ameliyatı yapan davalı doktorun ameliyat öncesinde ve sonrasında tıbbın kural ve gereklerine uygun davranmadığı hastasına gereken özeni göstermediği ve böylece sözkonusu zararlı sonuca yol açtığı gerekçesiyle, 6/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, yargılama sırasında alınan raporlar arasında, değerlendirmeler ve varılan sonuçlar açısından tam bir çelişki bulunmaktadır. Bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden, bunlardan birine itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu noktada hemen vurgulanmalıdır ki, Yüksek Sağlık Şurası, 11.4.1928 gün ve 1219 sayılı Tababet ve şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 75. Maddesindeki açık hüküm nedeniyle, CMUK’un 66/3. maddesi anlamında kendisine başvurulması zorunlu olan bir bilirkişi durumundaysa da, hukuk davalarında, HUMK 276/2. maddesinde öngörülen nitelikte, resmi bilirkişi değildir. Mahkeme, Yüksek Sağlık Şurası’na başvurup başvurmamakla serbesttir ve herhangi bir bilirkişi raporuyla bağlı olmadığı gibi, onun raporuyla da bağlı değildir. (HUMK. madde 286) Bu durumda, somut olayda, raporlar arasındaki değinilen çelişkinin giderilmesine hukuken bir engel; eş söyleyişle Yüksek Sağlık Şurası raporuna mutlak surette itibar etme zorunluluğu yoktur. Öte yandan, anılan Şura raporunda, davalı doktorun 6/8 oranında kusurlu bulunduğu yolundaki sonucun hangi maddi verilere dayandırıldığı; hangi kusurlu davranışı, ihmali ya da mesleki hatası nedeniyle davacının zarar görmesine neden olduğu somut ve denetime elverişli bir biçimde ortaya da konulmamış,

[94] Danıştay 10. Daire – 03.05.1995, 3258/2379 oksijen yerine karbondioksit uygulanması sonucu ölüm organizasyon kusuru tazminat miktarının hesaplanması

[95] Yargıtay 13.Hukuk dairesi – 06.07.2006, 5518/11185 temsil edilemeyen edim hekim en hafif kusurundan bile sorumlu olduğundan, zararın tamamından sorumludur. maddi zararın hesabında kusur oranına göre indirim yapılamaz.

[96] Yargıtay HGK.28.06.1978 T.,E.1976/4-3596,K.1978/696 Kazancı İçtihat Proğramı

[97] Hasan Tahsin Gökcan Yargıtay Üyesi,Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk ,Seçkin Hukuk,Şubat 2013 s.992-994

[98] Haluk Tandoğan,Borçlar Hukuku .Özel Borç İlişkileri ,Cilt ll,3.bası  Ankara ,1987; Doç.Dr.Murat Doğan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusuru ve İspatı,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.50-52

[99] Yargıtay HGK 23.6.2004 T.,E.13-291,K.370 Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası

[100] Hakan Hakeri,Tıp Hukuku Ankara 2007,s.36 vd.

[101]Gelgör,Burhan,“Ceza Hukukunda Tıbbi Bilirkişiliğin Önemi”, Adalet Dergisi, Yıl: 92, S: 6, Adalet Bakanlığı, Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ocak, 2001, s. 157.

[102]Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 1993/8557 K. 1994/2138 T. 4.3.1994 • vekilin sorumluluğu ( doktorun hastasına karşı ) • yüksek sağlık şurası raporunun bağlayıcılığı • dokturun sorumluluğu ( hastasına karşı vekil gibi sorumlu olması ) • vekalet sözleşmesine aykırılık ( doktorun ihmali neticesi bebeğin ölmesi nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebi ) • doktorun ihmali neticesi bebeğin öldüğü iddiası ( anne-babanın maddi ve manevi tazminat talebi – yüksek sağlık şurası kararlarının niteliği ) • tazminat talebi ( doktorun ihmali sonucu yeni doğan bebekleri ölen anne-babanın ) • yüksek sağlık şurasının niteliği ( doktorların sorumluluklarının tesbitinde zorunlu bilirkişi olmadığı )• tıbbi konularda bilirkişilik ( yüksek sağlık şurasının zorunlu bilirkişi kurulu olmadığı ve dava içeriğine aykırı raporunun geçersizliği )743/m.24 818/m.321,386,390,394/1 1086/m.76,275 1219/m.75 Özet : doktorun hastasına karşı sorumluluğu, vekilin sorumluluğu gibidir.Doktorun mesleğini icrada özen borcuna aykırılık sebebiyle açılan tazminat davasının temelini vekillik sözleşmesi oluşturur.Vekil ( veya doktor ) iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır.Orta seviyede bir kimsenin, yani tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özenin davalılarca gösterilmediği açık olup, ihmal ve tedbirsizliklerinin kabulü zorunlu olmaktadır. Hal böyle olunca, çocuklarının ölümü ile sonuçlanan, böyle bir olayın içinde yaşayan anne ve babanın ruh ve bedeni huzurlarının bozulmadığını düşünmek mümkün değildir. O nedenle olayda belirlenen özelhal ve şartlar, duyulan elem ve acı göz önünde tutularak, davacılar yararına manevi tazminat takdir olunup hükmedilmelidir.Doktorun sorumluluğunu tayin ederken hakim, olayların özelliğine uymayan, dayanakları gösterilmeyen ve inandırıcı olmaktan uzak bulunan yüksek sağlık şurası raporu ile bağlı değildir.Davacıların maddi tazminat talepleri hakkında karar verilmezden önce, davalıların varlığı kanıtlanan mesleki ihmal ve tedbirsizlikleri ile zararın ( ölümün ) meydana gelişinde, kesin sebep-sonuç bağlantısı olup olmadığı hakkında adli tıp büyük kurulundan görüş istenmesi gerekir. şu durum karşısında maddi tazminat yönünden; davalıların mesleki özen ve ihtimama ilişkin yükümlülüklerini ifa sırasında gösterdikleri az yukarıda açıklanan eksik eylemleri ile zararlı sonuç ( bebeğin ölümü ) arasında uygun illiyet bağının var olup olmadığı,eylemin niteliği itibariyle olayların doğal ve alışılmış ( mutad ) akışına, hayat deneyimlerine ve objektif ihtimallere göre, meydana gelmiş zarar türünden bir zararı doğurmaya elverişli olup olmadığı öncelikle saptanmalıdır. Bunun için mahkemece bebeğin nakledildiği fakültede tutulmuş dosya ve kayıtlar varsa getirtilmeli dava dosyası ile birlikte adli tıp büyük kuruluna gönderilmeli, dosyadaki iddia, savunma, tüm delillerin ve olayın gelişiminin verdiği kanaatla değerlendirilerek zararın meydana gelmesinde davalıların varlığı kanıtlanan mesleki ihmal ve tedbirsizliklerin zararın ( ölümün ) meydana gelmesinde mutlak ve tek etken olup olmadığı konularında gerekçeli ve dayanakları yazılmış görüş istenmeli hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde maddi tazminat yönünden de bir karar verilmelidir.Halide Savaş ,Tıbbi Hata Davalarında Bilirkişilik Uygulaması,Terazi Aylık Hukuk Dergisi,2,15 Kasım 2007,122

[103] Yrd.Doç.Dr.Özlem Yenerer Çakmut Marmara Üniversitesi Hukuk Fakultesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi,Tıp Ceza Hukukunun Güncel sorunları Türkiye Barolar Birliği V.Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu  28 Şubat -1 Mart 2008 Ankara s.1156-1159

[104] Tuğrul Katoğlu Ekip Halinde Yürütülen Faaliyetlerde Güven İlkesi Ve Ceza Sorumluluğu, TBB Dergisi,Sayı 68,2007

[105]Prof..Dr.Ahmet Nezih Kök,Türk Ceza Adalet asisteminde hekimlik Uygulamaları ile İlgili Maddelerin tıbbi etik açısından değerlendirilmesi,Sağlık Hukuku Sempozyumu Erzincan 15-16 Mayıs 2006 ,Yetkin yayınları Ankara 2007,s.79-88

[106] Karşılaştırmalı Güncel ceza Hukuku Serisi 2,Türkiye Cumhuriyeti’nin 80.yıldönümüne Armağan Tıp ve Ceza Hukuku,Proje Yöneticisi Prof Dr.Kayıhan İçel ,Yayına Hazırlayan Do.Dr.Yener Ünver;Hukukçuların ve Tıpçıların Konuşmaları Prof.dr.Ruth Mattheis,Çeviri:Doç.Dr.Hakan Hakeri ,Seçkin Yayınları Ankara 2004,s.39-42