6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda Ön İnceleme Ve Taraf İşlemleri

Av.Hüseyin Şahin
Osmaniye Barosu

GENEL BİLGİ

İnceleme konumuz 6100 sayılı HMK‘da aşamalardan olan ön inceleme aşamasında tarafların yapacağı işlemler ve bu konudaki görüş farklılıklarının kıyas mantığı içerisinde ele alınmasına çalışılmaktadır.Yeni uygulamaya konulan yasaya girmiş tanım ve kavramların da uygulama içerisindeki yeri ve anlamı konusu da alt başlıklar olarak inceleme alanımız kapsamında değerlendirilecektir.

Konuyu sınırlama açısından ön inceleme kurumunun genel olarak değerlendirilmesi, kapsamı, genel olarak taraf usul işlemleri, dava şartlarına genel bakış ve değerlendirilmesi, dava şartları açısından taraf işlemleri, ilk itirazlar ve değerlendirme, ön inceleme duruşmasına davet ve hükümleri, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi, maddi hukuka ilişkin süreler, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edeceği davalar ve sulhe davet, ön inceleme duruşmasında tarafların arasındaki uyuşmazlık konularının belirlenmesi, taraf delillerinin sunulmasında son süreler ve sonuçları, sonuca dair değerlendirme olarak bölümlere ayrılmıştır.

Ön İnceleme Kurumu,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilen en önemli yeniliklerin başında gelmektedir.[1] Ön İnceleme Kurumu,6100 sayılı kanunda dilekçeler aşamasından sonra ve fakat tahkikat aşamasından hemen önce düzenlenmiştir. Yasa ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan üçüncü aşama olan tahkikat aşamasına geçilemeyeceğini, tahkikat için duruşma günü verilemeyeceğini emredici bir hüküm olarak kabul etmiştir.(HMK.m.137/2)[2]

Uygulamada, kural olarak delillerin toplandığı değil, incelenip tartışıldığı yargılama aşaması olan tahkikat aşamasında duruşmalar, sadece delillerin toplandığı gereksiz zaman dilimleri ve yargılama merhaleleri haline gelmiş; yargılamanın başında, doğru bir usul takip edilmediği için gereksiz zaman kayıpları ve masrafların arttığı belirsiz zaman dilimleriyle yargılama uzamıştır.

Yargılamanın gereksiz yere uzamasının önüne geçmek için mahkemenin ve tarafların ,yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması amaçlanmıştır.

Ön inceleme aşamasında, ya dava şartı veya ilk itiraz niteliğinde olan usule ilişkin hususlar incelenerek karara bağlanacak; keza, uyuşmazlık noktaları açıklığa kavuşup belirli hale geldikten sonra da, uyuşmazlıkla ilgili hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def’iler hakkında karar verilebilecek ve mahkeme, usule dair bir kararla davayı sona erdirebilecektir.

Bu yeni kurumun iyi işletilmesi için, duruşmasız bir karar vermek mümkün değilse ve gerektiriyorsa ilk duruşma, ön inceleme duruşması olmalı ve mahkemelerce ön inceleme aşamasına kadar duruşma günü belirlenmemelidir.

Bu kurum ile gerek davaya bakan hakime gerekse de davanın taraflarına önemli görevler yüklenilmiştir. Her şeyden önce daha davanın en başında tarafların dava için ciddi bir hazırlık yapmaları, hakimin de dosyaya vakıf olması istenilmiştir. Ayrıca, bu kurum ile hakime tarafları sulha teşvik etmek gibi çok önemli bir görev de yüklenmiştir. Diğer taraftan, daha bu aşamada yargılamayı gereksiz şekilde uzatabilecek unsurların da ayıklanması amaçlanmıştır. Bu noktalardan bakıldığında kanunun başarılı olmasının, ön inceleme kurumunun başarılı olmasına bağlı olduğu söylenebilir.

ÖN İNCELEMENİN KAPSAMI

6100 sayılı HMK m.137– (1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe (Ek ibare : 6325 – 7.6.2012 / m.35/2-a / Yürürlük / m.37/b)“veya arabuluculuğa” teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir.(2)Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez.

Kanunda açıkça belirlenmiş olup uygulamada hala eski HUMK‘den kalan uygulamalar görülmeye devam etmektedir. Hükmün gerekçesinde de belirtildiği üzere,m.137, 2 hükmü ön inceleme aşamasının işlevini yerine getirmesi ve beklenen sonucun gerçekleştirilebilmesi için açık bir emir içermektedir. Bu durumda açık emre uymadan ön inceleme aşamasını sonlandırmak ve usulü tam olarak uygulamamak, mahkeme hakiminin sorumluluğunu gerektirmektedir.[3]

GENEL OLARAK TARAFLARIN USULİ İŞLEMLERİ

Yargılamaya etki eden işlemlere genellikle ‘usuli işlemler’ denilmektedir. Usulü işlemler taraflarca veya mahkemece yapılır. Mahkemece yapılan işlemlerin en önemli grubunu kararlar teşkil eder. Kararlar nihai veya ara kararı olmalarına göre farklı hükümlere tabidir. Nihayetinde mahkeme yargılamanın şekli olarak yürütülmesi için de işlemler yapar; celselerin tayini, sürelerin tespiti gibi.

Davanın açılmasından yada öncesinden hükmün kesinleşmesine kadar, tarafların yargılamanın ilerlemesi amacıyla yaptıkları işlemlere, taraf usul işlemleri denir. Davanın çözümüne etkisi olmayan açıklamalar usul işlemi sayılmaz. Taraf işlemlerinin en önemli öğesi, davaya etkili olmasıdır.

Mahkemelerin usuli işlemleri, bir devlet organı olan mahkemece yapıldığından tabi oldukları hükümler, tarafların usulü işlemlerinden farklıdır. Mahkemece yanlış veya eksik yapılan usulü işlemler, niteliklerine göre ya yargılama sırasında düzeltilebilirler (müktesep hak doğurmayan ara kararları),veya bunlara karşı sadece kanun yoluna müracaat söz konusu olur. Özellikle mahkemenin nihai kararlarındaki maddi hatalar ve infazı yönünde çelişki oluşturan kısımlar da tavzih ve tashih yoluyla talep üzerine veya talep olmadan resen düzeltilebilmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzda tarafların usul işlemlerini düzenleyen hükümler mevcut değildir. Bu sebeple gerek tarifte gerek tabi olacakları hükümlerde tartışma mevcuttur. Bugün tarafların usulü işlemleri genellikle, ana etkisini doğrudan doğruya usuli alanda gösteren işlemler olarak tarif edilmektedir. Bu işlemleri, temel karakteristik etkilerini ya yargılamanın inşaasında ya da davada dermeyan edilmeleri ile yargılamayı inşa edici veya inşayı engelleyici bir etki yapacak olan ve belirli bir yargılamaya ilişkin bulunan bir hususun yaratılmasında gösteren işlemler şeklinde tarif etmek mümkündür. Usuli işlemler, gerek yapılmaları gerek şartları ve etkileri açısından usul hukukuna tabidirler. Maddi hukuk hükümleri, ancak, usulün bünyesine uygunluk büyük bir dikkatle takip edilerek kıyasen uygulanabilir. Bazı istisnai hallerde bir işlem karakteristik etkisini hem usul hukuku alanında hem de maddi hukuk alanında gösterebilir ve her iki hukuk alanına da tabi olabilir. Ancak yan etkilerin diğer alanda olması usuli işlem veya hukuki işlem karakterini değiştirmez. Diğer taraftan bir maddi hukuk işleminin de dava sırasında yapılması onun karakterini değiştirmez.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda usuli işlemlerin esasları: HMK’da böyle bir düzenleme bulunmamakla birlikte genel olarak hükümlerden bazı esaslara varmak mümkündür:
Usuli işlemlerin yapılabilmesi için taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi bulunmalıdır.
Usuli işlemler büyük ekseriyeti ile tek taraflıdırlar.
Usuli işlemler kural olarak şarta ve hiçbir suretle vadeye bağlanamazlar. Özellikle yargılamayı inşa eden işlemlerin (dava ikamesi, kanun yoluna müracaat gibi) şarta bağlanması mümkün değildir. Zira yürümesi belirli kurallara bağlanmış olan yargılamanın, bir usuli işlemin geçerli olup olmadığının belirlenmesine kadar askıda kalması mümkün değildir. Buna karşılık usuli işlemi yargılama içi şartlara bağlamak,(davanın derdest olması halinde belirsizlik yaratmayacak) mümkün olabilir. Mesela terditli davalarda veya terditli savunmalarda o usul içinde kalan olaylar bağlanmış şartlı işlemler mevcuttur ve dava dışı hususlara bağlanan şartlardaki usulün kabul edemeyeceği belirsizlik bu durumlarda söz konusu olmayacaktır.
Usuli işlemlerin irade bozukluklarına dayanılarak iptal edilmeleri mümkün değildir.Bu hükümleri kıyasen uygulanması da kabul edilmemektedir. Tarafların usuli işlemlerini düzeltmesi, tamamlanması, değiştirmesi medeni usulün kabul ettiği ölçüler içinde mümkündür. Feragat, kabul, sulh gibi usuli etkileri yanında maddi hukuk etkileri de bulunan işlemlerin irade bozuklukları veya gabin sebebi ile iptalleri mümkün görülmektedir. Buna karşın bu işlemlerin hata nedeniyle iptallerine cevaz verilmemektedir.

Yapılan usuli işlemin tarafça geri alınabilmesi de usul hukuku hükümlerine tabidir. Hasım açısından yeni bir durum yaratmış olan usuli işlemlerin serbestçe geri alınması mümkün değildir. Kanun bazı usuli işlemler için geri almanın şartlarını düzenlemiştir, bazı hallerde ise geri alınmasının hükümsüz olacağını belirtmiştir.

e.Usuli işlemlerin icrasında kanundaki iyiniyet hükmü dikkate alınacaktır.

f.Usuli işlemlerin icrasında doğruyu söyleme yükümlülüğü de kabul edilmektedir.

Yukarıda ortaya koyduğumuz durumlar dikkate alındığında, taraf usul işlemlerinin, maddi hukuk işlemi olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle taraf usul işlemleri ancak dava ilişkisi içinde hukuksal sonuç doğurur ve dava içinde geçerli olur, dava dışında bu işlemlerin etkisi olmaz.

6100 sayılı HMK’da usul işlemlerindeki eksiklikle ilgili genel bir düzenleme mevcut değildir. Ancak bu durum her eksikliğin (şekle aykırılığın ) butlan yaptırımına maruz kalmasını gerektirmez. Şekle aykırılık eğer kamu düzenini korumak veya usuli işlemin güttüğü amacı sağlamak amacıyla getirilmiş bir kural niteliğindeyse usul işlemi butlanla batıldır.[4]Yasa’da hangi işlemlerin kamu düzenine ilişkin olduğu hakkında bir açıklık bulunmamaktadır. Öğretide tarafların uygulamasından vazgeçmeyecekleri, üzerinde serbestçe karar alamayacakları usul kuralları kamu düzenine ilişkin kabul edilmektedir.[5]Islahın yalnızca bir kez yapılabilmesi, ikinci tanık listesi verme yasağı gibi hükümler hakkın kötüye kullanılmasını ve davanın bu nedenle gereksiz yere uzatılmasını önlemek düşüncesiyle olup kamu düzenindendir. Yapılan yanlışlık nedeniyle usul işlemiyle güdülen amaca varılamıyorsa usul işlemi batıldır. Örneğin davalıya gönderilen davetiye de, mahkemenin adı veya duruşmanın yapılacağı yer hakkında açıklık yoksa davetiye geçersiz sayılır. Ancak taraf bu eksikliğe karşın duruşmaya gelmişse artık davetiyenin geçersiz sayılmasına gerek yoktur. Davetiyedeki eksiklik nedeniyle davalı duruşmaya gelmemişse ilk davetiye geçersiz sayılır ve kendisine yeniden davetiye gönderilir.[6]

DAVA ŞARTLARINA GENEL BAKIŞ

Önceki uygulamada, özellikle dava şartlarının incelenmesi bakımından, davanın açılmasının üzerinden yıllar geçtikten sonra karar verildiği sıklıkla görülmektedir. Bu ve benzeri usulî nedenlerle işin esasına dahi girilmeden yıllar sonra karar verilmesi, hem gereksiz zaman ve emek kaybına neden olmakta hem de yargıya duyulan güveni sarsmakta idi. Usule ilişkin hususlar şeklî mahiyette olduklarından işin esasına girmeden, daha ön inceleme aşamasında ve hatta ön inceleme duruşmasından önce dahi dosya üzerinde incelenip karara bağlanabilmesi mümkündür. Bu gerekçelerden hareket eden kanun koyucu, şeklî mahiyette olan dava şartları ve ilk itirazların daha işin başında ve hatta mümkünse ön inceleme duruşmasından önce incelenmesini, en geç ise tahkikat başlamadan, ön inceleme duruşması sonunda karara bağlanmasını amaçlamıştır.[7]

Hukuk Muhakemeleri Kanunu, dava şartları ve ilk itirazların incelenmesinin dosya üzerinden olması prensibini kabul etmiştir (md. 138).Fakat, gerekli gördüğü hallerde hâkime ön inceleme duruşmasında tarafları dinleyerek karar verebilme yetkisini de vermiştir (md. 138, 140/1).[8] Bu düzenlemeye göre hâkim, dava şartlarını ve ilk itirazları, önce dava dosyası üzerinden inceleyecek, bu noktada bir karar veremiyorsa ön inceleme duruşmasında tarafları dinleyecek ve en geç ön inceleme duruşması sonunda kararını verecektir. Bu noktada şu hususa da işaret etmek gerekir ki, özellikle hâkimin ön inceleme duruşmasının sonuna kadar dava şartlarını inceleyerek bir karar vermek zorunda olması; yargılamanın daha sonraki aşamalarında dava şartı yokluğundan davanın reddi yönünde karar verilemeyeceği şeklînde anlaşılmamalıdır. Zira, dava şartları kamu düzenine ilişkindir ve davanın her aşamasında hem taraflarca ileri sürülebilir hem de hâkim tarafından res’en dikkate alınır (md.115/1).Burada, Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 138 ile öngörülen husus, hâkimin dava dosyasını mutlaka bir de dava şartları ve ilk itirazlar açısından incelemesi, mümkünse sorunun bu aşamada çözülmesidir. Sonraki aşamalarında dava şartı yokluğundan davanın reddi yönünde karar verilemeyeceği şeklînde anlaşılmamalıdır. Zira, dava şartları kamu düzenine ilişkindir ve davanın her aşamasında hem taraflarca ileri sürülebilir hem de hâkim tarafından res’en dikkate alınır (md.115/1).Burada, Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 138 ile öngörülen husus, hâkimin dava dosyasını mutlaka bir de dava şartları ve ilk itirazlar açısından incelemesi, mümkünse sorunun bu aşamada çözülmesidir.[9]

Davada esas hakkındaki delilleri incelemeye geçebilmek ve sonuçta esas hakkında hüküm verilebilmesi için bazı geçerlik şartlarının varlığı, bazı durumlarda da bulunmaması gereklidir. Bunlara dava şartları denir. Dava şartlarının bulunmaması, usuli ilişkinin doğumuna engel olmaz. Bu durum esas hakkında hüküm verilmesini engelleyecek ve dava şartları yokluğunda usuli bir hükümle dava reddedilecektir. Bu durumda dava şartlarının usul hukuku ilişkisinin varlık şartı olmadığı, fakat mevcut bir usul ilişkisinin geçerlik şartı yani davanın esası hakkında hüküm verilebilme şartıdır.[10] Dava şartları 6100 sayılı HMK madde 114’de düzenlenmiş olup, buna göre ;

Dava şartları şunlardır: a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.b) Yargı yolunun caiz olması.c)Mahkemenin görevli olması.ç)Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.d)Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları;kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.e)Dava takip yetkisine sahip olunması.f)Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda,vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.ğ)Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.h)Davacının,dava açmakta hukuki yararının bulunması.[11]ı)Aynı davanın,daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.i)Aynı davanın,daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.(2)Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.

Dava şartlarının resen incelenmesi gerekirken hangi sıraya göre ele alınıp inceleneceği konusunda bir düzenleme yoktur.Ancak doktrinde ortak görüş 114.maddedeki sıraya uyulmasının uygun olacağı yönündedir.Dava şartlarının incelenmesi madde 115– (1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.Ancak,dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir.Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.(3)Dava şartı noksanlığı,mahkemece,davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş,taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse,başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü,dava usulden reddedilemez.

Dava şartlarının değerlendirilmesi: Mahkeme öncelikle dava şartlarının eksik olup olmadığına dair değerlendirmesini yapar. Eksiklik tespit edilirse, bu dava şartı eksikliğinin giderilmesinin mümkün olup olmadığına bakılır. Eksikliğin giderilmesinin mümkün olmaması halinde dava usulden reddedilecektir. Eksikliğin tamamlanması mümkün ise verilen sürede tamamlanması için süre verilir. Süre sonunda tamamlanıp tamamlanmama durumuna göre değerlendirme yapılır.

Ön incelemede neler yapılacağı 137.maddede gösterilmektedir. Buna göre mahkeme öncelikle dava şartlarını (madde 114 ) inceler (m.138).Dava şartları mahkemenin kendiliğinden araştırması gereken hususlardandır (m.115).

Hukuk mahkemesinin davanın esasına girebilmesi için davacının gereken gider avansını yatırmış olması gerekir.(m.114/1-g)Bu,6100 sayılı HMK ile gelen yeni bir dava şartıdır. Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının mahkemece dava sırasında anlaşılması durumunda ,mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.(HMK m.120) Bu süre içinde eksiklik giderilmezse davanın usulden reddine karar verilir.

Özel kanunlarla düzenlenmiş dava şartları: Bu dava şartlarının dışında özel kanunlarla düzenlenmiş dava şartları da vardır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda, diğer yasalarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.(HMK.m.114/2)Belli başlı özel dava şartları şunlardır :[12]

Terk nedenine dayanan boşanma davasında, davalı eşe ihtar çekilmesi ve iki aylık bekleme süresinin tamamlanması, özel dava şartıdır.(TMK.m.164)
İcra ve İflas Kanunu’na göre, tasarrufun iptali davası açabilmek için gereken (alacaklının elinde) borç ödemeden aciz belgesi bulunması, özel bir dava şartıdır.(İİK.m.277)
Tüketici mahkemelerinde dava açılabilmesi için uyuşmazlık konusu mal veya hizmetin değeri yasal parasal sınırın altında ise tüketici sorunları hakem heyetine başvurulup bir karar alınması bir dava şartıdır.(4077 S.K.m.22/5)
Anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerine karşı,denetçiler tarafından tazminat davası açılabilmesi için bu yönde genel kurul kararının alınmış olması bir dava şartıdır.(TTKm.341)
Anonim ortaklık genel kurul kararlarına karşı iptal davası açılabilmesi için muhalefetin toplantı tutanağına geçirilmesi bir dava şartıdır.
Mirasçılardan alacaklı olanların tenkis davası açabilmesi için saklı pay sahibi mirasçılardan alacaklarını tahsil etme olanağı olmadığını gösteren aciz belgesi almış olması ve ihtara karşın mirasçıların tenkis davası açmamış olması dava şartıdır.(TMK.m.562)
Borçtan kurtulma davasında, bu davayı açan borçlunun alacağının yüzde on beşi kadar bir teminatı ilk duruşma gününe kadar göstermesi de dava şartıdır.(İİK.m.69)

Davalı, karşı dava açmak istiyorsa karşı davasını cevap dilekçesinde açmak zorunda değildir, ayrı bir dilekçe ile de açabilir.(m.133,1)

Davalı cevap dilekçesinde ( ilk itirazlar dahil) bütün iddia ve savunmalarını bildirmek zorundadır. Davacının iddialarını teksif etmesi zorunluluğuna karşılık, davalı da savunmasını teksif etmek zorundadır.

ÖN İNCELEME AŞAMASINDA YAPILACAK TARAF İŞLEMLER

Genel olarak: Dava açılarak tarafların karşılıklı cevap ve cevaba cevap dilekçelerini sunmaları işlemlerinden sonra mahkeme tarafından ön inceleme yapılır. Mahkemece yapılacak ön incelemede; dava şartları ve ilk itirazlar incelenir, uyuşmazlık konuları tam olarak belirlenir, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemler yapılır, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda taraflar sulhe teşvik edilir ve bu hususları tutanağa geçirilir(m.137/1).Bunlar, usule ilişkin hususlarla, tahkikata hazırlık işlemleri, tarafların delillerini sunmaları ve toplanması için gerekli işlemlerdir.

Bu aşamanın önemli bir amacı da tarafları sulhe teşvik etmek olup özünde davanın uzlaşmayla sonlandırılması konusunda arabuluculuğu teşvik etmektir. Taraflar arasında sulh sağlanmadığı takdirde, tahkikat için tüm hazırlık işlemleri tamamlanmış olduğundan tahkikatta sadece tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması ve keşif gibi usul işlemleri gerçekleştirilecek ve tahkikat aşamasını kısa sürede sonlandırılması ile hüküm açısından kolaylık sağlanmış olacaktır.

Bu safhada tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz.

Taraflarca yapılacak işlemler: Yasada belli hükümlerde sayma şeklinde düzenleme olmayıp taraf işlemleri yasanın değişik hükümleri incelenmek suretiyle bir araya getirilmiştir;

Taraf teşkiline ilişkin işlemlerin yapılması: Dava açıldıktan sonra dava dilekçesi ve tarafların dilekçe ve cevaplarının tebliği işlemleri mahkeme kalemi tarafından yapılacak işlemlerdendir. Bu aşamada davalıya tebligat yapılamaması ve taraf teşkilinin sağlanamaması durumu ortaya çıkabilir. Ancak tarafların adreslerinin Mernis kayıtları üzerinden araştırılması veya davacı tarafça adresin bildirilmesi için süre verilmesi mümkündür. Bu yüzden davayı açan kişinin davanın taraflarına ulaşılacak ve tebligat yapılacak adresleri de bildirmesi gerekir. Bu durumda kesin süreye rağmen işlemin yapılmaması davacının davasının devamına ve taraf teşkilinin sağlanmasına engel olduğu için ön inceleme aşamasına geçilemez.[13]
İtirazların bildirilmesi: İtiraz, bir hakkın doğumunu engelleyen veya sona ermesine yol açan olaylardır. Örneğin davacının temyiz kudretinden yoksun bir kimse olduğunu ve yaptığı sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi bir itirazdır. Bu savunma ile hakkın doğmadığına dair itiraz yapılmaktadır. Yargıtay’a göre, edim davalarında ödemeye ilişkin savunma def’i değil, itiraz olup yargılamanın her aşamasında re’sen hakim tarafından dikkate alınır. İtiraz, bir olaydır. Hakim tarafından dikkate alınabilmesi için dava dosyasına girmesi, dava gereçleri arasında yerini alması gerekir.

İtirazlarda durum farklı olup olayların anlatımında bir hakkın doğumuna engel olan itirazlarla bir hakkı sona erdiren itirazlar hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınacaktır.

Dava arkadaşları için dava şartları ve ilk itirazlar kural olarak ayrı ayrı incelenir ve ilk itirazı ileri süren dava arkadaşı ilk itirazından sadece kendisi yararlanır.

Def’ilerin ileri sürülmesi: Def’i, davalının borçlu olduğu bir edimi özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren bir haktır. Burada davalı aslında borçludur; fakat, davalının özel bir nedenle o borcu yerine getirmekten kaçınma hakkı vardır. Def’ilere misal olarak; Zamanaşımı def’i(BK.m.140);karşılık borcun yerine getirilmediği (ödemezlik def’i),(BK.m.81);semenin indirilmesi def’i; bağışlayanın def’i (BK.m.245);ödünç verenin def’i (BK.m.310);kefilin tartışma def’i ( BK.m.486);(karşı dava açılmasını gerektirmeyen m.132 ) hallerde takas def’i ‘dir.

Davalının ileri sürdüğü bir vakıanın def’i olup olmadığının bilinmesi, özellikle usul hukukunda çok önemlidir. Çünkü davalının def’iyi açıkça ileri sürmesi gerekir. Açıkça ileri sürülmeyen def’i hakkında hakim kendiliğinden karar veremez. Açıkça ileri sürülmeyen def’inin olaylar içerisinde bildirmiş olması vakıaların def’iyi anlatıyor olması hakim tarafından araştırma yapılarak bu def’inin dikkate alınmasına vesile olmayacaktır. Kendiliğinden gözetemediği gibi bu hususta davalıya hatırlatma da bulunamaz.(BK.m.140;HMK m.25,l)

Davalının Cevap dilekçesi vermemesi: Davalının cevap süresi içinde cevap dilekçesi (esasa cevap) vermemiş olmasının bazı sonuçları vardır. Bunlar;

Cevap süresi içinde cevap vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını (davayı) inkar etmiş sayılır.(m.138)
Süresinde cevap dilekçesi vermediği için davayı inkar etmiş sayılan davalı, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıaların doğru olmadığını,m.191 uyarınca ispat etmeye ve bunun için karşı delil göstermeye yetkilidir ve bu delillerle davacının iddiasının doğru olmadığını ispat edebilir. Bu halde mahkeme, davacının iddiasının doğru olmadığını ispat için davalının göstereceği delilleri inceleyip, davacının delilleri ile birlikte takdir ederek varacağı sonuca göre hüküm vermelidir.
Davalı, sadece davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıaların doğru olmadığını ispat için karşı delil gösterebilir. Davalı, davayı inkarının karşı delilini göstermek bahanesi ile, yeni vakıalar (zaman aşımı, borcun ödendiği iddiası) ileri sürerse, bununla savunmasını genişletmiş olur; bu ise, kural olarak yasaktır.(m.141)
Savunmayı genişletme yasağı ve istisnaları, süresinde cevap dilekçesi vermemiş davalı hakkında da uygulanır. Bu konuda süresinde cevap veren davalı ile cevap vermeyen davalı arasında fark yoktur.

Tanık delilini ortaya koyma ve somutlaştırma: Tanık, taraflar arasında çekişmeli olan olaylar ve durumlarla ilgili olarak görgüsü yada bilgisi olan kişilerdir. Tanık delili takdiri delillerdendir. Tanığın ifadesini, hakim takdir eder. Tanığın beyanına kararında dayanan yargıç, bunun gerekçesini göstermek zorundadır. Aynı biçimde, tanık beyanını kararına esas almayan hakim de bunun gerekçesini göstermek zorundadır. Tanık beyanının alınması, beyana karşı beyan durumları değerlendirilmektedir. Aynı zamanda tanıklık için davada taraf olmama kuralına da dikkat etmek gerekir.

Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği olguyu ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı, soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar. Bu listeye tanık listesi denir. Bu listede gösterilmemiş olan kişiler tanık olarak dinlenemezler ve ikinci bir tanık listesi de verilemez.(HMK.m.240/2)Buna ikinci tanık listesi verme yasağı denir. Bu yasak gereğince ikinci bir tanık listesi verilemeyeceği gibi liste dışındaki kişilerin de tanık olarak dinlenmesi mümkün değildir. İkinci tanık listesi verme yasağı kamu düzenine ilişkin olduğundan hakim bu durumu kendiliğinden dikkate alır. Bu yasağın konulmasının amacı yargılamayı sürüncemede bırakmamak olup ikinci tanık listesi verilmesi ve tanıkların dinlenmesi sonucu mahkemece karar verilmesi durumunda kamu düzenine aykırı olan bu durum bozma nedeni oluşturur. Tanık listesinde bildirilen tanıkların adresleri bildirilmemişse hakim bu eksikliğin tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde adres gösterilmez veya gösterilen adres doğru değilse bu tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılır.

Yargıtay bu konuda yapıcı bir değerlendirmeyi esas alarak değerlendirme yapmıştır. Mahkemece, taraflara tanıklarını liste halinde usulüne uygun bildirmeleri için süre verildiğinde, bu süre içinde taraflar liste verme ve avans yatırma işlemini yapmasa ara kararın eylemli olarak yerine getirilip getirilmediği durumuna bakılır. Taraflar belirtilen gün ve saatte eylemli olarak tanıkları hazır ederek mahkemece dinlenilmelerini istediğinde ara kararı eylemli olarak yerine getirmiş sayılır.[14]

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Ayrıca tanık listesi için kesin süre verildiği durumlarda ve dinlenme günü belirlenmiş olduğu durumlarda, liste verilmemiş olsa bile taraf, tanıkları hazır bulundurursa, mahkeme tanıkları dinlemek zorundadır. Eğer tanıklar daha sonraki duruşmalarda hazır edilirse dinlenemez.

Kural olarak ‘delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemez.(HMK.m.196) Kural olarak tanık deliline dayanan taraf karşı tarafın muvafakat ve rızasına gerek olmaksızın her zaman göstermiş olduğu tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilir.[15]Bu kural takdiri delillerin (tanık, keşif, bilirkişi ve uzman görüşü ve tanık olmak üzere dört tanedir.) hepsi için geçerlidir.

Bununla birlikte, bir taraf karşı tarafın muvafakati aranmaksızın tanık dinletmekten vazgeçebilirse de karşı tarafın vazgeçtiği tanıkların dinlenmesini isteyebilir. Bu tanıklar kendi listesinde olmasa bile bu tanıkların dinlenmesini isteyebilir. Mahkeme bir tarafın vazgeçtiği tanığı talep olmadan çağırıp dinleyemez.[16]

Tanıklığa itiraz da mümkündür. Burada tanıklık için davada yararın bulunmaması ve taraf olmama durumlarında kuşkuyu giderecek ispat kurallarına başvurulabilir.

Vakıa ve dayanağı delillerin taraflarca getirilmesi: Davada, dava malzemesinin kimin tarafından temin edileceği ve yargılama faaliyetine sunulacağı medeni yargılama hukukunda 18.yüzyıldan itibaren temel sorun olarak ele alınmıştır. Yapılan çalışmalar ve yargılamada ulaşılan durumlar sebebiyle ortaya çıkan en önemli ilkelerden birisi taraflarca hazırlama ilkesi, diğeri ise tasarruf ilkesidir.[17] [18]

Tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesi birbirinden bağımsız birer ilke olsa da aynı zamanda aralarında sıkı bir bağlantı vardır. Tasarruf ilkesi davanın konusu, başlaması ve sona ermesi ile ilgili iken, taraflarca getirilme ilkesi dava malzemesinin getirilmesi ile ilgilidir.

Tasarruf ilkesi gereğince taraflar dava açıp açmamakta, dava konusunu belirlemekte ,uyuşmazlığı sürdürüp sürdürmemekte serbesttir.HMK.m.24’e göre‘ Hakim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. Ayrıca kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.’

Davacı, talep sonucunu haklı gösterecek vakıaları mahkemeye sunmalıdır. Davalı ise ,savunmasında dayandığı itiraz ve def’ileri haklı gösterecek vakıaları ileri sürecektir. Bu ilkenin gereği olarak hakim kendi kişisel bilgisini de yargılamada kullanamaz.

Ön inceleme duruşması için duruşma günü belirlenmeden davanın da dava şartları ve ilk itirazlar yönünden reddi şartlarının bulunmadığının anlaşılması halinde, tarafların dava dilekçelerinde ekli veya delillerin getirileceği yerler belirtilmesi gerekir. HMK yargılamada hızlı hareket etmeyi amaçladığı için dava dilekçeleriyle belirtilen delillerin bildirilen yerlerden istenmesi ve getirtilmesi gerekir. Ancak delillerden tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi ve görüşü alınması, keşif yapılması, yemin eda ettirilmesi gibi delil toplama ve temin işlemlerinin ön inceleme aşaması sona erdikten sonra tahkikat aşamasında yapılması gerekir. Bu aşamada yapılan iş delillerin dosya içerisine alınması olup delillerin kabulü, olaya uygunluğu, reddi gibi durumların değerlendirilmesi işlemleri tahkikat aşamasında yapılır.[19]

Taraflardan biri tarafından ileri sürülen ve diğer tarafça kabul edilen veya itiraz edilmeyen vakıalar mahkemece doğruluğu ayrıca araştırmaya gerek kalmadan hükme esas alınır.

Davaya ilişkin vakıa ve dava malzemesini ortaya koymak taraflara aittir. Taraflarca getirilme ilkesi olan bu ilkeye göre dava malzemesinin mahkemeye kimin tarafından getirilmesi gerektiği konusunda çözüm bulunacaktır. Buna göre sadece taraflarca getirilen vakıa ve dava malzemesine göre inceleme yapar. Bir dava malzemesi veya bilgi davanın çözümünde ne kadar etkili olursa olsun taraflarca getirilmemişse mahkeme hakimi bunları dikkate alarak hüküm kuramaz. Ayrıca davacı taraf, maddi hukuka göre ne kadar haklı olursa olsun talep sonucunu dayandırdığı vakıaları mahkemeye sunmamış ise, talebi reddedilecektir. O yüzden gerek davacı gerekse davalı tarafından dava dilekçesi ve cevap dilekçeleriyle olaylar ortaya konulmalıdır.[20]Çekişmeli yargıda, kendiliğinden araştırma ilkesi bir istisnadır ve bu ilkenin uygulanabileceği haller için kanunda açık bir hüküm bulunmalıdır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.(HMK.m.30/1)Buna karşılık çekişmesiz yargıda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır, taraflarca hazırlama ilkesi uygulanmaz.

HMK’ nun 25/2 .maddesi yeni bir hüküm olup, delillerin toplanması bakımından genel kuralı ifade etmektedir.[21]Tarafların dilekçelerinde gösterdikleri ancak halen dosyaya sunmadıkları delillerin bulunması halinde hakim, tarafların dilekçelerinde gösterdikleri ancak dosyaya sunmadıkları delilleri ve belgeleri sunmaları veya başka yerden getirtilecekse gerekli açıklamayı yapmak üzere kendilerine iki haftalık süre verilir. Bu süre kesin süre olup yerine getirilmemesi halinde tekrar süre verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla ara kararına kesin süreye rağmen uyulmadığı takdirde, gösterilen delilden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.(HMK.m.140/5)Burada uygulamayı ön inceleme duruşması için yeni bir gün belirlemesi olarak da düşünebiliriz. Bu durumda yukarıda izah edilen delillerin sunulması ve getirilecek ve temin edilecek yerler konusunda ara kararı gereği verilen sürenin sonucu beklenerek ön inceleme aşamasının karara bağlanması için yeni bir duruşma günü belirlenmesi gerekir.[22]

Ön inceleme aşamasında mahkeme, tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar (md. 137/1);ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamaları yapmaları için iki haftalık kesin bir süre verilir. Bu hususların verilen süre içerisinde tam olarak yerine getirilmemesi halinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılır(md.140/5).Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, ön inceleme aşamasında prensip itibari ile delillerin incelenmesi söz konusu değildir. Bu aşamada delillerin toplanması ve bu suretle dosyanın tekemmül etmesi önemlidir. Ancak bu, ön inceleme aşamasında delillerin hiç incelenmeyeceği anlamına gelmez. Özellikle ilk itiraz veya dava şartlarının eksik olduğu yönündeki itirazları destekleyecek delillerle, hak düşürücü süreler (veya hak düşürücü sürelerin korunduğunu) ile zamanaşımına ilişkin sürelerin geçtiğini (veya zamanaşımın durduğu ya da kesildiğini) ispata yarayan deliller bu aşamada mahkeme tarafından incelenmelidir. Ayrıca, bu aşamada hâkime verilen görevlerin en önemlilerinden birisi sulhe teşvik (ve elbette sulhün gerçekleşmesi için çaba sarf etme de) olduğundan, bu yolun açılması ve beklentilerin gerçekleşmesi için hâkim özellikle yazılı delilleri (mahkeme kararı, senet gibi) inceleyebilmelidir.

Diğer taraftan hâkim ön inceleme duruşmasında, gerek tarafların dilekçelerinden gerekse tarafların duruşma sırasındaki beyanlarından, tarafların (veya varsa vekillerinin) vakıaları somutlaştırıp somutlaştırmadıklarını ve hangi vakıa için hangi delili ileri sürdüklerini de tespit etmelidir. Bu bağlamda, taraflar dilekçelerinde ve en son ön inceleme safhasında ileri sürdükleri vakıaları somutlaştırması ve her bir vakıa için hangi delilleri gösterdiklerini açıkça belirtmeleri gerekir. Artık uygulamada olduğu haliyle, dilekçelerin deliller kısmında, vesaire kanunu deliller denilip geçilemeyecektir. Nitekim bu husus,6100 sayılı Kanun’da şu şekilde ifade edilmiştir: Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur(md.194/2).Taraflar ön inceleme aşamasında ellerindeki delilleri mahkemeye sunmuş olmalıdır.Zira Kanun’un 121. maddesinde dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek,mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması gerektiği,açıkça vurgulanmıştır.Aynı husus cevap dilekçesi (md. 129/2) ve tarafların ikinci dilekçeleri için de geçerlidir(md.136/2).Şu halde taraflar ön inceleme aşamasına gelmeden daha dilekçeler aşamasında dilekçelerinde belirttikleri ve ellerinde bulunan belgelerin asıllarını veya örneklerini mahkemeye sunmuş olmalıdırlar.Ellerinde olmadığı için teslim edemedikleri belgelerle, diğer delilleri ise ön inceleme aşamasında mahkemeye sunmalıdırlar (md. 137/1).

Tarafların elinde olmayıp başka yerden mahkeme vasıtasıyla getirtilecek belgeler hakkında ise duruşmada açıklamada bulunmalıdır.Ayrıca gerekirse bu açıklamaları yapabilmeleri için taraflara iki haftalık kesin süre verilebilecektir (md. 140/5) Taraflar bu sürede de gerekli açıklamaları yapmaz veya delilleri sunmazlarsa o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılırlar (md.140/5).Taraflar,ön inceleme aşaması geçtikten sonra kural olarak yeni delil sunamazlar.Ancak,bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülmemesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir (md.145).

Tarafların değişmesi:Genel kural olarak dava dilekçesinde gösterilen davacı veya davacılarla davalı veya davalılar arasında devam eder ve sonuca bağlanır.Yargıtay’a göre kanun uyarınca dahili dava yoluyla bir kimseye davada taraf sıfatı verilemez.[23]Taraf değişikliği iradi veya kanuni taraf değişikliği olarak iki türlü yapılabilir.İradi taraf değişikliğinin bir örneği dava konusunun temlikidir.Dava konusunun davacı veya davalı tarafından temliki üzerine,diğer taraf,dilerse davanın temlik edene karşı tazminat davasına çevrilmesini,dilerse temlik alana karşı davaya devam edilmesini isteyebilir.(HMK.m125)Bu durumda taraf değişikliği gerçekleşmiş olur.Tarafta iradi değişiklik karşı tarafın açık rızası ile de mümkün olur.Bir davada taraf değişikliği,ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür.Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır.(HMK.m.124)

Islah yoluyla da taraf değişikliği yapılamaz.Ancak Yargıtay istisnaen yanlış taraf gösterilmesini temsilcide yanılma kabul ederek değişikliğe izin vermektedir.

Kanuni taraf değişikliği ise dava açıldıktan sonra taraflardan birisinin ölmesi üzerine ortaya çıkabilir.Eğer dava açılmadan önce taraflardan birisi ölmüşse,bu durumda bir taraf değişikliği söz konusu olmaz.Çünkü,bu durumda ölmüş kişiye karşı dava açılamayacağından,eğer böyle bir dava açılmışsa,açılan davanın,taraf ehliyetinin olmaması sebebiyle reddi gerekir.Tarafın dava sırasında ölümü üzerine,ölenin mal ve hakları mirasçılarına intikal eder.Mirasçılar mirası reddetmezse,onlar miras bırakanın yerine geçerek davaya onlara karşı devam edilir veya onlar davaya devam edebilirler.

Davanın tarafı tüzel kişi ise,tüzel kişiliğin sona ermesi de taraf değişikliğini gerektirir.Çünkü bu durumda da tüzel kişinin halefi olan onun yerine taraf olur.

Dava arkadaşlığında süreler:Dava arkadaşlarının her birisinin davası diğerinden bağımsız olduğundan süreler de her biri hakkında diğerinden bağımsız olarak işler.Örneğin,davalı tarafta dava arkadaşlarına tebliğ edilen dilekçenin tebliğ süresi,davalılar arasında farklı ise,her biri için cevap süresi ayrı ayrı işleyecektir.
Yeni delil gösterilmesini emretme:Dava dosyasında bazen talepler net olarak ortaya konulamıyor.Bu durumda uyuşmazlık konularını ortaya koymak mümkün olmuyor.Böyle durumlarda mahkeme hakimi maddi veya hukuki açıdan belirsiz veya çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabilir.,soru sorabilir,delil gösterilmesini isteyebilir.

31.madde hakimin maddi anlamda davayı sevk yetkisini de düzenlemektedir.Mahkeme hakimi yasanın hükmü gereği davanın çözümünde gerekli olacak vakıaları veya dayanakların açıklanması yönündeki bazı durumların kapalı geçmiş olması veya içeriğin anlaşılamaması sebebiyle gerçeği resen araştırmak görev olmadığına göre taraflardan bu konuda açıklama ve delil sunulmasını istemesi gereklidir.Bu durumda yasa esneklik sağlayarak hemen davanın ve talebin reddi yerine eksikliğin giderilmesi ve açıklama yapılması kuralının getirmiş olup hakimin bu isteminin yerine getirilmemesi halinde talep ve iddianın reddi kaçınılmaz olacaktır.[24]

Hatta HMK’nun 237.maddesi gereği hakim yemin eden kişiye dahi yemin konusu ile bağlantılı olarak eksik noktaları tamamlamak,bağlantılı gördüğü soruları yemin eden kişiye sorabilir.[25]

İtirazlar yönünden istisnalar:İtiraz bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren vakıalardır.Tarafların usulüne uygun biçimde mahkemeye sundukları dava malzemesinde bir itiraz sebebinin varlığının anlaşılabilmesi halinde,hakim,davalı ileri sürmese bile,itirazı kendiliğinden gözetir.

Kefalet senetlerinde,kefilin mesul olacağı miktarın gösterilmemiş olması halinde,kefalet akdinin sıhhat şartlarından bu noktanın hakim tarafından re’sen nazara alınması gerekir.

Mesken ihtiyacı sebebiyle açılan tahliye davalarında davanın kanuni müddet zarfında açılıp açılmadığı hususu mahkemece re’sen dikkate alınır.

Hakim dava dosyasından anlaşılamayan bir itiraz sebebinin mevcut olup olmadığı hakkında kendiliğinden araştırma yapamaz ve itiraz sebebini kendiliğinden gözetemez.[26]

Def’iler yönünden istisnalar:Def’i,davalının borçlu olmadığı bir şeyi özel bir nedenle ifadan kaçınmasına imkan veren bir haktır.Cevap dilekçesinde bildirilmeyen def’iler sonradan ileri sürülemez.Hakim taraflardan birinin bildirdiği vakıalardan def’inin varlığını öğrense bile,bunu re’sen nazara alamaz.Ancak zamanaşımı def’i davalı tarafından esas cevap süresi içerisinde ileri sürülmemişse,cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülürse savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşılaşmaz ise göz önüne alınır ve dava sırf bu nedenle reddedilir,işin esasına girilmez.[27]Aralarında teselsül bulunsa bile,davalılardan birisinin ileri sürdüğü zamanaşımı def’inden diğer davalılar yararlanamaz.
Re’sen araştırma ve re’sen harekete geçme ilkesi:Medeni Usul Hukukumuzda,kural olarak tasarruf ilkesi geçerlidir.Tasarruf ilkesinin aksi,kendiliğinden harekete geçme ilkesidir.Kendiliğinden harekete geçme ilkesi esasen ceza yargılamasında ve medeni yargıda da çekişmesiz yargı alanında geçerlidir.Bu ilkenin uygulandığı davalarda hakim,tarafların talepleriyle kural olarak bağlı değildir.

Re’sen harekete geçme ilkesinin söz konusu olduğu hallerde,taraflar dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemez.Mesela boşanma,ayrılık ve evlenmenin butlanı gibi davalarda ,davalının kabulü hakimi bağlamaz.

Taraflar sulh ile davayı sona erdiremezler.(HMK.m.313/2),ikrar (m.188) hakimi bağlamaz.

Taraflar aile ve şahıs hukukuna ilişkin davalarda feragat edemezler.Bu davalarda ikinci tanık listesi dahi verilebilir.Ancak bu hallerde delil sözleşmesi yapılamaz,yemin teklif edilemez,isticvap hükümleri uygulanmaz.[28]

Ön inceleme,tahkikat aşamasına (m.143) hazırlık niteliğinde olduğundan mahkeme,hazırlık işlemlerini ve tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gerekli işlemleri yapar.Ön inceleme duruşmasından önce,yapılacak incelemelerin ne kadar süre içinde tamamlanacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.Bu süre uyuşmazlığın niteliğine göre mahkeme tarafından belirlenecektir.

Ön Sorun ve Bekletici Sorun:Bekletici sorun kavramı günümüzde yargılamada kullanılan terim ve kavramlar arasına girmiş olup Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.165 hükmün de bu kavram tercih edilmiştir.Eski hukuk kaynaklarında genel olarak mesele-i müstehire kavramı kullanılmıştır.Bunun yanında bekletici mesele,geciktirici sorun,bekletici ön mesele,ön mesele,bekletici sorun kavramları da kullanılmaktadır.Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 163 ‘(1) Yargılama sırasında, davaya ilişkin bir ön sorun ortaya çıkarsa, ilgili taraf,bunu dilekçe vermek suretiyle yahut duruşma sırasında sözlü olarak ileri sürebilir.’şeklinde düzenlenmiştir.Ön sorunun incelenmesi ise madde 164’te düzenlenmiş olup bu hükme göre ‘Hâkim,taraflardan birinin ileri sürdüğü ön sorunu incelemeye değer bulursa,belirleyeceği süre içinde,varsa delilleriyle birlikte cevabını bildirmesi için diğer tarafa tefhim veya tebliğ eder.Ön sorun hakkında iki taraf arasında uyuşmazlık varsa,hâkim gerekirse tarafları davet edip dinledikten sonra kararını verir.Hâkim,ön sorun hakkındaki kararını taraflara tefhim veya tebliğ eder.’ şeklinde düzenlenmiştir.HMK.m.165 hükmüne göre,bir davada hüküm verilebilmesi,başka bir davaya,idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.Bir davanın incelenmesi ve sonuçlandırılması başka bir davanın veya idari makamın çözümüne bağlı ise mahkeme,ilgili tarafa görevli mahkemeye veya idari makama başvurması için uygun bir süre verir.Bu süre içinde görevli mahkemeye veya idari makama başvurulmadığı takdirde,ilgili taraf bu husustaki iddiasından vazgeçmiş sayılarak esas dava hakkında karar verilir.Bu durumda yasa bu sorunların ele alınış şeklini açıkça düzenlemiştir.[29]

Mahkeme tarafların dilekçelerinden ve dosyanın kapsamından,ön sorun veya bekletici sorun yapılmasını gerektiren bir hususun varlığını tespit ederse,ön inceleme aşamasında nasıl hareket etmesi gerektiği bir problem olarak karşımıza çıkmaktadır.Mesela,davalı cevap dilekçesinde veya ikinci cevap dilekçesinde,davacının dayandığı bir adi senedin veya resmi senedin sahte olduğunu ileri sürmüş olabilir.Aynı şekilde,davacı da cevaba cevap dilekçesinde,davalının savunmasını dayandırdığı bir senedin sahte olduğunu ileri sürmüş olabilir:Bu halde,bir adi senedin sahteliği iddia edilmişse,iddia eden taraf ya ayrı bir dava açmalı ya da bu mesele bir ön sorun olarak incelenmelidir (m. 208/3). Sahte olduğu iddia edilen senet bir resmi senetse mutlaka ayrı bir dava açılmalıdır (m. 208/4).

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 164.maddesinin birinci fıkrası,hakimin taraflardan birisinin ileri sürdüğü ön sorunu incelemeye değer bulması halinde,belirleyeceği süre içerisinde delilleri ile birlikte cevabını bildirmesi için diğer tarafa tefhim veya tebliğ edeceğini;aynı maddenin ikinci fıkrası ise,ön sorun bakımından taraflar arasında bir uyuşmazlık ortaya çıkarsa,hakimin gerekirse tarafları davet edip dinleyerek bir karar verebileceğini hüküm altına almıştır.Bu düzenlemelerden hareket edildiğinde,adi senetlerin sahteliği iddia edilmiş (ve fakat ayrı bir dava açıldığı beyan edilmemişse) ve hakim bu iddiayı ciddi bulmuşsa,ön inceleme duruşmasından önce,bu hususu derhal diğer tarafa bildirmeli ve bu husustaki beyanlarını delilleri ile birlikte bildirmesi için süre vermelidir.Bu sürenin bitimi de ön inceleme duruşmasından daha önceki bir zamana tekabül etmeli veya ön inceleme duruşmasının tarihi buna göre belirlenmelidir.Karşı tarafın cevabına göre,ön sorun bakımından taraflar arasında bir uyuşmazlık varsa,hakim tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyerek,ön sorun hakkında bir karar vermelidir.Hakim kararını verdikten sonra,bu kararını taraflara tefhim ya da tebliğ etmelidir (m. 164/3).Bu örnek bakımından burada dikkat edilmesi gereken husus,hakim ön inceleme aşamasında sadece ön sorun yapılmasına karar verecek (veya ön sorun yapılması talebini reddedecek),ön sorunun yapılan mesele ise,işin esasına girilmesini gerektirdiğinden tahkikat aşamasında incelenecektir.

Bekletici sorun bakımından ise,Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 165’inci maddesinde bekletici soruna ilişkin olarak iki farklı ihtimal düzenlenmiştir.İlk ihtimal,bir davada hüküm verilebilmesi,başka bir mahkemede açılmış ya da görülmekte olan bir davaya ya da idari bir makamın kararına bağlı ise,mahkemenin diğer mahkeme kararını veya idari makam kararını bekletici sorun yapmasıdır.Bu ihtimal bakımından davacı veya davalı dayanılan senedin sahteliği hakkında başka bir mahkemede dava açtığını iddia etmişse,mahkeme ön inceleme aşamasında,diğer mahkemenin kararını bekletici sorun yapmalıdır.Başka örnekler bağlamında ise,hakim kendi mahkemesinde görülen davada hüküm verilebilmesini,diğer mahkemede açılan davanın sonucuna veya beklenilen idari makam kararına bağlı görürse;ön inceleme aşamasında,diğer mahkemenin veya idari makamın kararının bekletici sorun yapılmasına karar verebilir.

Bekletici sorun bakımından ikinci ihtimal ise,165’nci maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.Bir davanın incelenmesi ve sonuçlandırılması başka bir davanın veya idari makamın çözümüne bağlı ise,mahkeme,ilgili tarafa görevli mahkemeye dava açması için veya idari makama başvurması için bir süre verir.Bu süre içerisinde dava açılır veya idari makama başvurulursa,kendisinde görülen dava bakımından,diğer mahkemenin kararını veya beklenilen idari makam kararını bekletici sorun yapar.Bu ihtimalde,ilkinden farklı olarak henüz açılmış bir dava veya başvurulmuş bir idari makam yoktur.Üzerinde durduğumuz örnek bağlamında,tarafların dilekçelerinde sahtelik davası açacaklarına ilişkin bir beyanları var ise,mahkeme ön inceleme duruşmasından önce dava açmaları (veya başka örnekler bakımından idari makama başvurmaları) için taraflara süre vermeli ve taraflar verilen süre içerisinde dava açar (veya başka örnekler bakımından idari makama başvurur) ise,ön inceleme duruşmasında,açılan davanın sonucunu veya idari makamın kararını bekletici sorun yapılmalıdır.[30]

Hukuki Himaye Tedbirleri:Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389 ve devamı maddelerinde geçici hukuki korumalar düzenlenmiştir.Kanun,geçici hukuki korumalar olarak,ihtiyati tedbir,delil tespiti ve diğer geçici hukuki korumaları düzenlemiştir.Geçici hukuki koruma tedbirlerinin ortak özelliği,bu hallerde çoğunlukla ivedi karar verilmesinin gerekmesi ve kararın da ivedilikle icra edilmesinin gerekli oluşudur.Bu nedenle,bu tür tedbir talepleri bakımından karar verebilmek için ön inceleme duruşmasını beklemeye gerek yoktur.Geçici hukuki koruma tedbirleri kural olarak yargılamanın her aşamasında talep edilebildiğine göre,bu talep hakkında her aşamada karar verilebilir.Bu nedenle,ön inceleme aşamasında da bu talepler veya geçici hukuki koruma taleplerine itirazların incelenmesine ve bu konuda bir karar verilmesine yasal bir engel yoktur.[31]
Karşı Dava:Karşı dava Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 132 – 135’nci madde hükümleri arasında düzenlenmiştir.Bu hükümlere göre karşı dava esasa cevap süresi içerisinde cevap dilekçesi ile veya ayrı bir dilekçe ile açılabilir (m. 133).Karşı davanın açılabilmesi için,asıl davanın açılmış ve halen görülmekte olması ve davalar arasında,takas veya mahsup ilişkisi yahut bağlantı bulunması gerekir.Bu bağlamda,hakim karşı davanın şartlarının mevcut olup olmadığını ve bu davanın süresinde açılıp açılmadığını talep üzerine veya kendiliğinden inceleyebilir ve ön inceleme aşamasında,süresinde açılmayan veya işaret ettiğimiz şartları taşımayan karşı davanın asıl davadan ayrılmasına ve gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verebilir (m. 132/2; 133/2).
Davaların Birleştirilmesi ve Ayrılması:Usul ekonomisi ilkesinin bir gereği olarak, aralarında bağlantı bulunan davalar ister aynı yargı çevresi içerisinde açılmış olsunlar, isterse farklı yargı çevresi içerisinde açılmış olsunlar,her iki mahkemenin aynı sıfat ve düzeydeki mahkemeler olması koşulu ile ilk derece mahkemelerinde hüküm verilinceye kadar davalar birleştirilebilir (m. 166/1-2).İşaret ettiğimiz bu hükümler dolayısı ile ön inceleme aşamasında da davaların birleştirilmesini talep etmek veya birleştirme kararı vermek mümkündür.Ayrıca,dilekçeler aşamasında tarafların bu yönde bir talebi olmuşsa,hakim bu hususu en geç ön inceleme aşamasında karara bağlamalıdır.

Aralarında bağlantı bulunan davalar birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmişse, mahkeme yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesi için talep üzerine veya kendiliğinden,davanın her aşamasında davaların ayrılmasına da karar verebilir (m. 167/1).Şu halde hakim ön inceleme aşamasında da davaların ayrılmasına karar verebilir ve her iki davaya da birlikte bakmaya devam eder.Ancak,kanımızca,aralarında Kanun’un aradığı şekilde bağlantı olmayan davalar birlikte açılmış ve ayrılan davalardan birisi ayırma kararı veren mahkemenin görev alanına girmiyorsa,mahkeme o dava dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.Bu noktada,Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 132/2 hükmü kıyasen burada da uygulanmalıdır.[32]

Davaya Son Veren Taraf İşlemleri:Davaya son veren taraf işlemleri Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 307 – 315’inci maddeleri arasında, davadan feragat, davayı kabul ve sulh olarak düzenlenmiştir.Davaya son veren taraf işlemleri davada verilen hüküm kesinleşinceye kadar yapılabildiğine göre (m.310), ön inceleme aşamasında da bu işlemlerin yapılmasına bir engel yoktur.

Hakim ön inceleme aşamasında feragat (HMK.m.307) ve kabul (HMK.m.308) beyanları doğrultusunda davayı sonuçlandırabilir.Çünkü HMK.’nın 310/1 .maddesi hükmü uyarınca feragat ve kabulün,hükmün kesinleşmesine kadar her zaman yapılması mümkündür.

Sulh için de aynı durum geçerli olup HMK.m.314/1 hükmüne göre ,sulhun hükmün kesinleşmesine kadar her zaman yapılması mümkün olduğundan ön inceleme aşamasında da sulh nedeniyle davanın sona erdirilmesine karar verilebilir.

Ön inceleme duruşmasında hakimin tarafları sulhe teşvik etmesi ise hakimin ön inceleme aşamasında re’sen yapacağı işlemler içerisinde sayılmaktadır.(HMK.m.140/2)

İsticvap:Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 169/2 hükmüne göre,isticvap davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlar hakkında olur.Aynı Kanun’un madde 171/2 hükmüne göre ise,isticvap için çağrılan taraf özürsüz olarak gelmediği veya gelip de soruları cevapsız bıraktığı takdirde,mahkemece sorulan vakıalar ikrar edilmiş sayılır.Bu düzenlemelerden hareket edildiğinde,isticvabın uyuşmazlığa konu vakıaları çekişmesiz hale getirmeye yönelik usuli bir müessese olduğu sonucuna varılabilir.İsticvap, bu hali ile,tahkikat aşamasında uygulanması gereken bir müessesedir.Ancak,ön inceleme aşamasında delil incelenmesini gerektiren haller bağlamında işaret ettiğimiz hususlar da dikkate alınarak,dava konusu uyuşmazlığın tam olarak tespiti için ihtiyaç duyulması halinde, isticvap yoluna başvurulabilmelidir.Bu noktada,isticvap,uyuşmazlık konusu vakıayı çekişmesiz hale getirmeye değil,uyuşmazlığa konu vakıanın tespitine hizmet etmektedir.[33]
İstinabe ve Naip Tayini:Mahkeme ön inceleme aşamasında karara bağlanması gereken bir konuda,ön inceleme aşamasından önce veya ön inceleme aşaması sırasında naip tayini veya istinabe yoluna başvurabilir.Başvuru kararı ön inceleme duruşması sırasında verilmiş ise,gerekli olması halinde hakim yeni bir duruşma günü de tayin edebilir (m. 140/4).Ayrıca,ön inceleme aşamasında mahkeme tahkikat aşamasını ilgilendiren konularda, sonuçlarının tahkikat aşamasında incelenmesi kaydı ile,yine istinabe ve naip tayinine karar verebilir.

İLK İTİRAZLAR VE DEĞERLENDİRME

İlk itirazlar ve dava şartlarının neler olduğu Kanun’da teker teker sayılmış ve ilk itirazlarla dava şartlarının incelenme sırası açıkça düzenlenmiştir.Bu düzenlemeye göre mahkeme önce dava şartlarını daha sonra ilk itirazları inceleyecektir (md. 117/3).Hukuk Muhakemeleri Kanunu ilk itirazları,kesin olmayan yetki,işbölümü ve tahkim olmak üzere üçe indirmiştir.İlk itirazların esasa cevap süresi içerisinde cevap dilekçesi ile hep birlikte ileri sürülmesi prensibi 6100 sayılı Kanun’da da korunmuştur.Dava şartları bakımından ise, derdestlik,davayı takip yetkisi,teminat yatırılması,davacının gider avansı yatırması halleri de birer dava şartı olarak kabul edilmiştir.Kanımızca bu düzenlemeler de yerindedir.[34] Mahkemece dava şartlarının incelenmesinden ve eksikliğin bulunmadığının tespitinden sonra ilk itirazlar [35] (m.116) incelenir[36] (117/2)[37].İlk itirazlar mahkemece değerlendirmeye gerek görürse,tarafları duruşmaya (m.140) çağırıp dinledikten sonra da karar verebilir (m.138).[38]

ÖN İNCELEME DURUŞMASINA DAVET VE HÜKÜMLERİ

Mahkeme,dilekçelerin verilmesinden sonra yapacağı incelemede,dava şartı eksikliği ve ilk itirazları dosya üzerinden inceleyerek davanın usulden reddine karar vermezse,ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek taraflara tebliğ eder.(m.139,1 cümle 1)

Taraflara gönderilecek olan davetiyede,duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar yanında,taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları;duruşmaya taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi halinde,gelmeyen tarafın,yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve gelen tarafın,gelmeyen tarafın muvafakati olmadan iddia veya savunmasını genişletip değiştirebileceği (m.141,1) ayrıca ihtar edilir (m.139,1 cümle 2)

İDDİA VE SAVUNMANIN DEĞİŞTİRİLMESİ VE GENİŞLETİLMESİ

Taraflarca hazırlanma ilkesinin uygulandığı davalarda,taraflar teksif ilkesi çerçevesinde iddia ve savunmalarını belirli bir usuli kesit içerisinde ileri sürmelidir.Bu usuli kesitin geçirilmesi halinde kural olarak iddia veya savunmanın değiştirilmesi yahut genişletilmesi yasağı ile karşılaşılır.1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda bu yasak davacı için davanın açılması ile başlatılmışken (HUMK md. 185/II);davalı için,cevap dilekçesinin davacıya tebliğ anı itibari ile başlatılmıştır(HUMK md. 202/ II).İddianın ve savunmanın davacı ve davalı için başlama anları dikkate alındığında,Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerini de yasak kapsamına dahil ettiği açıkça görülecektir.[39]

Ancak 1086 sayılı Kanun, teksif ilkesi ile getirilen bu yasağın hak arama özgürlüğü ve hukukî dinlenilme hakkını ihlal etmemesi için,diğer tarafın rızası,ıslah,davadan feragat, davayı kabul ve müddeabihin temliki gibi yasağı aşma imkânlarını da getirmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 141/1’in birinci cümlesinde,tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile iddia ve savunmalarını serbestçe değiştirip genişletebileceği belirtildikten sonra;aynı cümlenin devamında tarafların ön inceleme aşamasında ancak diğer tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını değiştirip genişletebilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında iddianın veya savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağının aşılması hallerinden ıslaha bu cümlede yer verilmemiştir. Cümlede yer alan “ancak” ibaresinden,ön inceleme aşamasında iddianın ve savunmanın değiştirilmesinin sadece diğer tarafın açık muvafakati ile mümkün olabileceği,ıslah yolu ile yasağın aşılmasının imkân dahilinde olmadığı şeklînde bir sonuç çıkmaktadır.Ayrıca,bu ibare,md.141/1’in son cümlesinde yer alan “ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma değiştirilemez yahut genişletilemez” şeklîndeki ibare ile birlikte değerlendirildiğinde; iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının,ön incelemenin tamamlanması ile birlikte başlayacağı şeklînde bir sonuç çıkmaktadır.Nitekim,yasağın aşılma hallerine ilişkin düzenlemeye de hemen bu cümleden sonra, ikinci fıkra hükmü olarak yer verilmiştir.

İşaret ettiğimiz bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde,iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının başlangıç anı ve yasağın aşılma halleri arasında yer alan ıslahın hangi andan itibaren uygulanabileceği bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.Bu halde,bu sorunun çözümüne ilişkin olarak iki ihtimal söz konusudur.Birinci ihtimal,yasak cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlayacak;iddiayı veya savunmayı genişletme yahut değiştirme yasağı ön inceleme aşamasında sadece diğer tarafın açık muvafakati ile;tahkikat aşamasında ise ıslah veya diğer tarafın açık muvafakati ile mümkün olabilecektir.

Bu ihtimalde,ön inceleme aşamasında ıslah yolu ile iddianın veya savunmanın değiştirilmesi yahut genişletilmesi yasağının aşılıp aşılamayacağı sorunu,ıslaha ilişkin hükümlerden hareketle de çözülememektedir.Zira,Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 177/1,ıslahın,tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğini düzenlemiş ve fakat hangi andan itibaren ıslahın yapılabileceğine ilişkin her hangi bir hüküm öngörmemiştir.Ancak,ön inceleme aşamasında,ıslah yolu ile iddianın veya savunmanın değiştirilmesi yahut genişletilmesi yasağının aşılamamasının makul bir gerekçesi yoktur.Bu konuya ilişkin olarak genel gerekçede ve madde gerekçesinde aydınlatıcı bir açıklamaya da yer verilmemiştir.

Bu ihtimalde, iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının sadece diğer tarafın açık muvafakati ile aşılabileceğine ilişkin hükmün;ikinci cümlede yer alan, “taraflardan birinin duruşmaya mazeretsiz olarak gelmemesi halinde,gelen tarafın onun muvafakati aranmaksızın iddiasını veya savunmasını değiştirip yahut genişletebilir” şeklîndeki düzenlemeyi vurgulamak için getirildiği düşünülebilirse de,bu defada aynı fıkranın son cümlesinde yer alan ön inceleme aşamasının sona ermesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez şeklîndeki hüküm anlamsız kalmaktadır.

Bu düzenlemenin bu ihtimalde olduğu gibi anlaşılması isteniyorsa hüküm şu şekilde olmalıdır: “Taraflar,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile iddia veya savunmalarını serbestçe genişletip yahut değiştirebilirler.Ön inceleme duruşmasına taraflardan birisi mazeretsiz olarak gelmezse,gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmalarını genişletip yahut değiştirebilir.İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.”

Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.141 hükmü,bu ihtimalde olduğu gibi anlaşılırsa uygulanması şu şekilde olmalıdır: İlk olarak, iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağı cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinin verilmesi anından itibaren başlayacaktır (md. 141/1). Bu düzenleme ile 1086 sayılı Kanun’dan farklı olarak cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri yasak kapsamı dışına çıkarılmış olmaktadır.Şu halde, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde yasağa tabi olmaksızın serbestçe iddia ve savunmalarını değiştirip genişletebileceklerdir (md. 141/1).

Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus dava dilekçesi veya cevap dilekçesinden sonra verilecek dilekçelerin cevaba cevap veya ikinci cevap dilekçesi mahiyetinde olmasıdır. Dilekçelerin mahiyetinin tespitinde,tarafların dilekçenin konusu kısmında yer alan beyanlarına değil,sebep ve talep sonucu kısmına bakılmalıdır.Ayrıca,cevaba cevap dilekçesi veya ikinci cevap dilekçesi süresi geçtikten sonra verilirse,taraflar verilen kesin süre içerisinde işlemi yapmadıklarından hakları da ortadan kalkacaktır (md. 94/1 ve 3).Bu nedenle,süresi geçtikten sonra verilen dilekçe,cevaba cevap veya ikinci cevap dilekçesi mahiyetinde olsa dahi,tarafın iddia veya savunmasını değiştirip genişletmesi mümkün olmaz.Her iki ihtimalde de hâkim,karşı tarafın açık muvafakati yoksa iddiayı veya savunmayı değiştirip genişletme talebini reddetmeli; cevaba cevap dilekçesi verilmemişse (veya mahiyeti uygun değilse) cevap dilekçesinde, ikinci cevap dilekçesi verilmemişse (veya mahiyeti uygun değilse) cevaba cevap dilekçesinde ileri sürülen vakıalar inkar edilmiş gibi yargılamaya devam etmelidir (md.128, md. 136/2).

Ön inceleme aşamasında iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi için, diğer tarafın açık muvafakatine veya kanımızca ıslaha ihtiyaç vardır.Ayrıca bu aşamada, taraflardan birisinin mazeretsiz olarak gelmemesi halinde diğer taraf,gelmeyen tarafın rızasına gerek kalmaksızın iddiasını veya savunmasını genişletip yahut değiştirebilecektir (md. 141/1).

Ancak,bu hükmün uygulanabilmesi için,ön inceleme duruşması davetiyesinde,mazeretsiz olarak gelinmemesi halinde yokluğunda rızası aranmaksızın diğer tarafın iddiasını veya savunmasını genişletip yahut değiştirebileceği ihtarına mutlaka yer verilmiş olmalıdır (md.139).Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 141/1 son cümle hükmünden hareket ederek, iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının ön inceleme aşamasının tamamlanması ile başladığı kabul edilirse,bu defa da hükmün,bu cümleden önce yer alan kısmının tamamı anlamını kaybedecektir.Hükmün bu şekilde anlaşılması,özellikle tarafların duruşmaya katılmasını teşvik etme ve duruşmaya katılan tarafı bir anlamda ödüllendirme amacını taşıyan,ön inceleme duruşmasına taraflardan birisi mazeretsiz olarak gelmezse,gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmalarını genişletip yahut değiştirebilir,şeklîndeki hükmü de anlamsız hale getirecektir.

Bu düzenlemenin bu ihtimalde olduğu gibi anlaşılması isteniyorsa hüküm şu halde olmalıdır: “Taraflar, ön inceleme aşamasının sonuna kadar iddia veya savunmalarını serbestçe genişletip yahut değiştirebilirler.Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.”Hükmün bu ihtimalde olduğu şeklî ile anlaşılması halinde,taraflar ön inceleme aşaması da dahil olmak üzere;tahkikat aşamasına gelinceye kadar,serbestçe iddia veya savunmalarını genişletip yahut değiştirebileceklerinden,dilekçelerin verilme süresine veya mahiyetine bakmaya gerek kalmaz.

Kanımızca,hükmün bu hali ile anlaşılması,hem menfaatler dengesinin korunmasına hem de ön incelemenin amacının gerçekleştirilmesine daha çok hizmet eder.Ön inceleme aşamasında uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi isteniyorsa,bu aşamada duruşmaya gelmeyen tarafı diğer tarafın muvafakati ile veya ıslah yolu ile iddiasını veya savunmasını genişletme yahut değiştirmek zorunda bırakmak;bu aşamada gereksiz zaman ve emek kaybına neden olabilir.Ayrıca, bu aşamada yasağın varlığının kabul edilmesi,uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesine de engel olabilir.Bu nedenle uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi ve dosyanın mümkün olduğu kadar eksiksiz tekemmül etmesi isteniyorsa,bu aşamada iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi herhangi bir sınırlamaya tabi olmamalıdır.Diğer taraftan,duruşmaya gelmemenin yaptırımı (ve gelen taraf için ödülü) 1086 sayılı Kanun’un 409.maddesinin karşılığı olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.150’de düzenlenmiştir.Bu hükme göre taraflardan birisi mazeretsiz olarak duruşmaya gelmezse ya dava dosyası işlemden kaldırılacak ya da mazeretsiz olarak gelmeyen taraf, gelen tarafın yokluğunda yaptığı işlemlere itiraz edemeyecektir.Bu hüküm ortada iken ayrıca başka bir cezanın (gelen taraf için ödülün) öngörülmüş olması,taraflar arasındaki menfaat dengesini bozabileceği gibi, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına da gelir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.141/2 hükmünde,iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının aşılması halleri olarak sadece diğer tarafın açık rızasına ve ıslaha yer verilmiştir.1086 sayılı Kanun’dan farklı olarak 6100 sayılı Kanun taraf rızası olarak zımnî muvafakati kabul etmemiş ve açık muvafakati aramıştır. Ayrıca, davadan feragat,davayı kabul ve müddeabihin temlikine de iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının aşılması halleri arasında yer verilmemiştir.Gelinen bu noktada dava devam ederken dava konusunun devri halinde tarafın veya talep sonucunun değişmesi,bizzat Kanun’un devre bağladığı bir sonuçtur (md. 125).Tarafın veya talep sonucunun değişmesi,tarafın kendi iradesine değil,diğer tarafın temlik iradesine bağlı olarak ortaya çıkmaktadır.Bu nedenle,kanımızca dava konusunun devri de iddianın veya savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesi yasağının aşılması hallerinden birisi olarak kabul edilmemelidir.

Dava açılmasının sonuçlarından biri de,davacının,dava sırasında belli bir aşamadan sonra ,iddiasını genişletmesinin ve değiştirmesinin yasak olmasıdır.

Bu durumda davacı,davalının rızası olmaksızın iddiasını genişletemez veya mahiyetini değiştiremez.(m.141)Uygulamada buna iddiayı genişletme ve değiştirme yasağı denilmektedir.Eski HUMK m.185/1,bu yasaağı davanın açılması (m.118) anından başlatırken ,6100 Sayılı HMK m.141 ,1 ,yasağın başlangıcını farklı olarak düzenlemiştir.

Buna göre;Davacı,(davalının cevap dilekçesine-m.126-karşı) verdiği cevaba cevap dilekçesinde (m.136) ,dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddialarını serbestçe genişletebilir veya değiştirebilir.(m.141 ,1 c.1 );cevaba cevap dilekçesinde yapılan genişletme veya değiştirme,yasak kapsamına girmez.Karşılıklı verilecek ikişer dilekçelerden oluşan aşamada yasak söz konusu değildir.;ancak ikişer dilekçeden sonra ,hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler ,yasak kapsamındadır.

Ayrıca ,dilekçeler tamamlandıktan sonra yapılacak ön inceleme(m.137) aşamasında da ,davalı mazeretsiz olarak ön inceleme duruşmasına (m.140) gelmezse ,davacı ,davalının muvafakatine gerek kalmaksızın,iddiasını serbestçe genişletebilir ve değiştirebilir.(m.141,1 c 2);bu istisnai durumda da yasaktan bahsedilemez.

Bu durumda özet olarak;iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı,davanın başlangıcındaki dilekçeler aşamasından ve istisnai olarak davalının duruşmaya gelmemesi halinde ön inceleme aşamasının tamamlanmasından (m.141,1 c 3 ) sonra başlar.Ayrıca açılmış bulunan belirsiz alacak davasında,alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda davacı,iddiasının genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile karşılaşmaksızın,davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.(m.107,2)

Basit yargılama usulünde iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının başlangıcı ,m.141 ‘den farklı olarak ,davanın açıldığı (m.118,322) andır.(m.319)

HMK ‘da düzenlenen hükümler (m.141) genişletme ve değiştirme konularında düzenleme getirmekte olup talep sonucunun daraltılması hali için uygulanmaz.Bu durumlar kısmi feragat (m.307) veya davayı kısmi geri almaya (m.123) tabidir.

Mahkemenin talep edilenden başka bir şeye de hükmetmesinin mümkün olduğu hallerde [40] davacnın talep sonucunu değiştirmesi ,m.141 anlamında yasak bir dava değiştirme olarak nitelendirilemez.Yani bu hallerde,talep sonucunu değiştirmek davalının muvafakatına bağlı değildir.Çünkü bu hallerde hakim,davacının değiştirme hakkında bir talebi olmadan ,kendiliğinden talep edilenden başka bir şeye hüküm verebilmektedir.Mesela,boşanma yerine ayrılığa karar verilmesi gibi (TMK m.170,lll)

Talep edilenden başka bir şeye de hüküm verilebilen hallerde iddiayı değiştirme ve genişletme yasağına tabi olmadığını belirtmiştik.Bu durumlara örnek olarak kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davaları ,dava açılmasından sonra ortaya çıkan olaylara dayanılmasını,belirsiz alacak davaları bakımından kabul edilen özel durumu sayabiliriz.

Dava sebeplerini değiştirmek denildiğinde hukuki sebepler olan yasal dayanakları değil dava dilekçesinde açılan davaya sebep gösterilen vakıaları anlamak gerekmektedir.Davacı dilekçesinde vakıalar aynı kalmak şartıyla hukuki dayanakları ve uygulanacak mevzuatı kendiliğinden değiştirebilir.Bu durum davayı değiştirme sayılmaz.Ancak çoğu zaman karşı tarafın beyanları bilinmeden bazı vakıalar dava dilekçesinde ortaya konulur.Bunlar uyuşmazlık olan vakıalardır.Ancak cevap ve cevaba cevapla karşı tarafın ikinci cevabında olaylar karşılıklı olarak ortaya konulduğunda davadaki gerçek uyuşmazlığı yaratan olaylar tam olarak ortaya konulmuş olur.Bu durumda tarafların cevap dilekçeleriyle olayları ve netice-i taleplerini artırma ve değiştirmelerinde bir yasak söz konusu olmayıp karşı tarafın muvafakatına da ihtiyaç yoktur.[41]

Buraya kadar,m.141 anlamında davayı değiştirmenin veya genişletmenin yasak olduğu halleri inceledik.Burada ise davayı değiştirme yasağına tabi olmayan halleri ele alıyoruz.Davayı değiştirme yasağının istisnaları da,aynı m.141,2 hükmünde belirtilmiştir.1.Davalının açık muvafakatı (rızası),2.Islah

Davayı değiştirmenin yasak olduğu hallerde,davalının muvafakatı halinde davacı davasını değiştirebilir ve genişletebilir.Kanun bu hallerde açıkça muvafakatı aradığından zımni muvafakat ve ses çıkarmama durumlarında rızanın var olduğunu kabul etmemektedir.Davalının muvaffakının alınmadığı hallerde,davacı davasını ıslah ederek (m.176 vd) davayı değiştirebilir.(m.141,2)Davacı ıslah yoluyla dava konusunu artırabilir.Davanın muvafakat veya ıslah yoluyla değiştirmesi ve genişletilmesi halinde mahkeme yeni haliyle inceleyip hüküm verir.Davacı ıslah veya rıza ile davasını tahkikatın sonunda hüküm verilinceye kadar değiştirebilir ve genişletebilir.

ÖN İNCELEME DURUŞMASINDA TARAFLARIN ARASINDAKİ UYUŞMAZLIK KONULARININ BELİRLENMESİ
Uyuşmazlık Konusunun Tespiti

Yukarı paragraflarda işaret ettiğimiz üzere,bugün yargılama faaliyetlerinin adil yargılanma hakkını ihlal edecek kadar uzun sürmesinin temel nedenlerinden birisi de,hâkimlerin dosyayı gereği gibi okuyamıyor olmasıdır.Dosyanın gereği gibi okunamamasının bir sonucu olarak hâkim,dosyaya vakıf olamamakta;bu yüzden uyuşmazlığın içeriği tam olarak belirlenememekte ve buna bağlı olarak yargılamanın gidişatına ilişkin bir yol haritası oluşturulamamaktadır.

Bu noktada yargılamanın amacına uygun olarak yapılması ve sonuçlandırılması, ön inceleme aşamasının başarısına; ön incelemenin başarısı ise, dosyanın en iyi şekilde tekemmül etmesine ve hâkimin dosyaya vakıf olmasına bağlıdır. Hâkim ön inceleme duruşmasında, gerekiyorsa usule ilişkin hususlarda tarafları dinledikten[42] sonra, onları esasa ilişkin konular hakkında da dinleyecektir (md. 140 ).Bu dinleme esnasında taraflar ileri sürdükleri vakıaları da somutlaştıracaklar (md. 194) ve böylece tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları noktalar ortaya çıkacaktır (md. 140/1).Zira, tarafların ileri sürdükleri vakaları somutlaştırmaları, anlaştıkları ve anlaşamadıkları noktaların tespit edilmiş olması hem ön inceleme aşamasının en önemli işlevlerinden birisini yerine getirecek olan sulhe teşvik ve hem de yargılamanın ilerleyen aşamaları bakımından son derece önemlidir.

Taraflar ön inceleme duruşması sırasında dinlenilirken Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 29’da ifade edilen dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü altındadır. Bu hükme göre, taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir şekilde açıklamakla yükümlüdür (md.29/2). Bu yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içerisinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Bu noktada taraflar, kendi menfaatlerine olan hususları ileri sürüp sürmemekte serbesttir. Aleyhine olan hususları da ileri sürmek zorunda değildir. Ancak,gerek kendi lehlerine gerekse karşı taraf aleyhine ileri sürdükleri hususlar bakımından mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Aksi halde, bu beyanlar mahkeme tarafından dikkate alınıp değerlendirilmezler.Bu aşamada hem dosyanın tam olarak tekemmülü hem uyuşmazlığın tam olarak tespiti ve hem de sulhe teşvikin başarısı bakımından,tarafların özellikle dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğüne uygun hareket etmiş olmaları son derece önemlidir.Mahkeme de bu yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini kendiliğinden dikkate almalıdır.

Kanun (m.140),ön inceleme sırasında ne gibi işlemlerin yapılacağını düzenlemiştir.Bu hüküm yol gösterici bir hükümdür.Mahkeme,işin gereğine göre diğer işlemleri de yapar.Ancak mahkeme bu aşamada tanık dinleme,belge inceleme ,bilirkişi görüşü alma ,keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemlerini kesinlikle yapamaz.

Mahkeme ,daha önce dosya üzerinden karar vermediyse (m.138) ön inceleme duruşmasında ,öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için (m.138) tarafların görüşlerini alır.(m.140,1 ilk yarım cümle)

Mahkeme,tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde,anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder (m.140,1 ikinci yarım cümle ).Bunun için ,mahkemenin ön inceleme duruşmasından önce yapacağı değerlendirmede dilekçeler üzerinden gerekli tespiti yapması ve duruşmada bunların üzerinden geçerek tarafları dinlemesi uygun olur.

Mahkeme taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının tespitinden sonra ,tarafları sulhe teşvik eder;bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa,bir defaya mahsus olmak üzere,yeni bir duruşma günü tayin eder (m.140,2)Sulhe teşvik ,hakim için zorunlu bir görevdir.Tarafların sulhe teşviki hususu ,HMK’den önce de mevzuatımızda yer almakta ve ancak uygulamada mahkemeler bu hükümlerin uygulanması konusunda etkin faaliyet göstermemekte idiler.Oysa sulh konusu ,hem mahkemelerin kısa sürede karar vermesi hem de tarafların sulh yoluyla aralarındaki uyuşmazlığı kendilerinin çözmesi sonucunda toplumsal barışı sağlaması bakımından büyük önem göstermektedirler.HMK m.140,2 hükmünün bu konuyu vurgulamakta oluşu ,önemli olup mahkemelerin sulh konusunda etkin çaba göstermeleri gerekir.

Ön inceleme duruşması sırasında taraflar sulh olurlarsa ,bu husus tutanağa geçirilir.(m.137;140,3)

Sulh olmazlarsa,ön inceleme duruşmasının sonunda,tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu,açık bir şekilde tutanağa (m.154) yazılır.Tutanağın altı ,duruşmada hazır bulunan taraflarca ( ve hakim ile zabıt katibi) tarafından imzalanır.(m.140,3)

Tahkikat bu tutanak esas alınarak yürütülür.(m.140,3 cümle 3)

Ön inceleme,kural olarak,tek duruşmada tamamlanır;bununla birlikte zorunlu olan durumlarda (m.140,2),bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir.(m.140,4)

Ön inceleme duruşmasında ,taraflara dilekçelerinde gösterdikleri (m.119,1/f; 119,1/e),ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir.Bu hususların verilen kesin süre içinde yerine getirilmemesi halinde,o delile dayanılmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.(m.140,5)

Sulhe Teşvik

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ön inceleme aşamasında üzerinde en önemle durulan konuların başında,hâkimin tarafları sulhe teşvik etmesi gelmektedir.Bu bağlamda olmak üzere,Hukuk Muhakemeleri Kanunu bakımından ön inceleme aşaması ne kadar önemli ise, ön inceleme aşamasında da sulhe teşvik o kadar önemlidir.Ön inceleme aşamasında büyük ölçüde delillerin toplanacağını ve uyuşmazlığın tespit edileceğini varsayan kanun koyucunun,resmin tamamını gören tarafların hâkimin de teşvikiyle sulh konusunda daha istekli davranabilecekleri düşüncesinde olduğu söylenebilir.Sulh konusunda,1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 213/I maddesinde işaret edilen,“sonuç vereceği umulan hallerde hâkimin tarafları sulhe teşvik edebileceğine” ilişkin hükümden başka bir düzenleme yoktur.Buna karşın,Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bir çok maddesinde sulhe ilişkin hükümler sevkedilmiştir.Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesinde, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda hâkimin tarafları sulhe teşvik edeceği ve bu bususun tutanağa geçirileceği düzenlendikten sonra;139.maddesinde çıkarılan davetiyede,taraflara sulh için gerekli hazırlıkları yapmalarının ihtar edileceği; 140. maddenin ikinci fıkrasında, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkimin tarafları sulhe teşvik edeceği; bu konuda bir sonuç alınacağı kanaatine varması halinde gerekirse taraflara bir defaya mahsus süre verebileceği;aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise,ön inceleme duruşmasının sonunda,tarafların sulh faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları,sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğunun tutanağa yazılacağı ve tutanağın altının hazır bulunan taraflarca imzalanacağı hüküm altına alınmıştır.Ayrıca,tarafları sulhe özendirmek bakımından,sulh müzakereleri sırasında yapılan ikrarların tarafları bağlamayacağı yönün de bir hüküm de sevkedilmiştir (md. 188/3).İşaret ettiğimiz bu düzenlemeler çerçevesinde,ön inceleme aşamasında hâkim usule ilişkin talep ve itirazları inceledikten sonra, uyuşmazlığı tespit edecek ve uyuşmazlığın tespitinden sonra,tarafları sulhe teşvik edecektir.Hâkimin bu aşamada tarafları sulhe teşviki, onun takdir yetkisinde olan bir husus olmayıp,ona yüklenmiş bir görevdir.Bu nedenle sulhe teşvik zorunludur.Ancak, sulhe teşvike ilişkin bu düzenleme, usulen yerine getirilmesi gereken bir hüküm olmayıp,hâkimin tarafsızlığına gölge düşürmeden, isteyerek ve inanarak,yapıcı bir şekilde aktif çaba göstermesini ve gerektiğinde insiyatif de almasını gerektiren bir içeriği ifade etmektedir.Hâkimin, gerektiğinde taraflara,içten,babacan ve birazda özendirici bir şekilde yaklaşması halinde sulhün daha kolay gerçekleşmesi mümkündür.Bu noktada, kanun sulhe teşvik ifadesini kullandığına göre,“teşvik” ibaresinin içinde hâkime bu yetkilerin de verildiğini kabul etmek gerekir.Ayrıca,Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.140’ın ikinci fıkrasında ön görülen,hâkimin sulh konusunda sonuç alınacağı kanaatine varması halinde,bir defaya mahsus yeni bir duruşma günü tayin edebileceğine ilişkin düzenleme de,bu görüşü destekler mahiyettedir.Ancak,bu noktada şu hususun altı bir kez daha önemle çizilmelidir ki,yargılama sulhe teşvikten ibaret değildir.Taraflar sulh olamazlarsa,uyuşmazlık ve dolayısıyla yargılama devam edecektir.Bu nedenle hâkim,sulh konusundaki yetkilerini kullanırken,tarafsızlığına gölge düşürecek davranışlardan özenle kaçınmalıdır.Sulhe teşvike ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için,dava konusu üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilmeleri gerekir.Tarafların üzerinde tasarruf yetkisi olmayan,derneklerin feshi, evlenmenin iptali,babalık davası,kısıtlama taleplerinin incelenmesi gibi hallerde sulhe teşvike ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olmaz.Tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamayacakları davalar üzerinde,sulhe teşvike ilişkin hükümlerin uygulanamayacağının başka bir göstergesi de,davaya son veren taraf işlemlerinden olan sulhe ilişkin Kanun’un 313/2. maddesi hükmüdür. Ancak, kanımızca davaya son veren taraf işlemleri arasında düzenlenmiş olan sulhün kapsamı,ön inceleme aşamasında öngörülen sulhe teşvik’in kapsamından daha geniştir.Şöyle ki,özellikle hâkimin tarafları sulhe teşviki,sadece toplanan dava malzemelerinden hareketle,dava konusu uyuşmazlık üzerinde olabilir.Hâkim dava dışı bırakılan hususları bilemeyeceğinden,bu hususlar açısından sulhe teşvik söz konusu olmaz.Ayrıca,ön inceleme aşaması geçtikten sonra hâkimin tarafları sulhe teşvik etmek gibi bir görevi de yoktur. Bu noktada, sulhe teşvikin ön inceleme aşamasına özgü olarak sulhün özel bir türü olduğu söylenebilir.Hem sulh hem de sulhe teşvik tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği davalara özgülenmiş olmakla beraber;bu prensip sulhe teşvik bakımından daha katı uygulanma imkânına sahipken,sulh açısından aynı derece katı uygulanması söz konusu olmayabilir.Mesela,babalık davaları bakımından hâkimin tarafları sulhe teşvik etmesi söz konusu olamazken,bu dava üzerinde taraflar sulh olabilmelidir.Şöyle ki,babalık davası devam ederken,baba olduğu iddia edilen kişinin nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı olarak başvurarak çocuğun tanınması şartıyla tarafların sulh olabilmesine bir mani olmaması gerekir.Zira,Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.313/3 ve 4’te sulhün dava dışı kalan hususları da kapsayabileceği ve şarta bağlanabileceği açıkça düzenlenmiştir.

Davanın tarafları ön inceleme duruşması veya kendilerine bir defaya mahsus olmak üzere tayin edilen yeni duruşmada,sulh olmuşlarsa sulhün içeriği sulh şarta bağlanmışsa sulhün şartları hâkim tarafından tutanağa geçirilmeli ve tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanmalıdır (md.140/3). Sulhün içeriğine göre taraflar arasındaki uyuşmazlık ya kısmen ya da tamamen sona erer.Uyuşmazlık kısmen sona ererse dava kısmen, tamamen sona ererse de tamamen sona erer. Sulh üzerine mahkeme tarafların iradesi çerçevesinde,ya sulh sözleşmesine göre bir kara verir ya da karar verilmesine yer olmadığına karar verir (md. 315/1).Bu noktada,hâkimin sulhü tutanağa geçirdikten sonra,sulhe ilişkin bir karar vermeden önce, hukukî dinlenme hakkının bir gereği olarak, sulhün sonuçları konusunda taraflara bilgi vermesi, bu hususu tutanağa geçirip altını duruşmaya gelen taraflara imzalatması gerekir. Ayrıca, her iki ihtimalde de verilen kararlar maddî anlamda kesin hükümle aynı hukuksal sonuçları doğuracağından, bir daha bu konuda dava açılamaz (md. 315/1). Fakat, sulhün oluşumunda bir irade bozukluğu veya aşırı yararlanma söz konusu ise,sulhün bu hükümlere göre iptali mümkündür (md. 315/2).Zira,sulh (mahkeme içi sulh) tarafların aralarındaki uyuşmazlığı kısmen veya tamamen sona erdirmek için mahkeme huzurunda yaptıkları bir sözleşmedir (md. 313/1).Sulhe teşvik neticesinde,taraflar tamamen sulh olmamış olsalar dahi,kısmî olarak uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar da tutanağa geçirilip altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanmalıdır (md. 140/3).Bu imza ile birlikte, tutanak taraflar için de bağlayıcı hale gelir.

Tutanak Düzenlenmesi

Tutanağa ilişkin hükümler Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 154. Ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu md.154/1 hükmüne göre, hâkim, tahkikat ve yargılama işlemlerinin icrasıyla,iki tarafın ve diğer ilgililerin sözlü açıklamalarını, gerekirse özet olarak zabıt katibi aracılığıyla tutanağa kaydettirecektir. Bu hükmün lafzından hareket edildiğinde, tutanağın, tahkikat ve yargılama aşamalarına özgü olarak tutulacağı yönünde bir izlenim uyandırmaktadır.Diğer taraftan ön inceleme duruşmasını düzenleyen md. 140/3, “ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh faaliyetlerinden bir sonuç alıp alamadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat, bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür”,hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ön inceleme duruşmasında sulhe teşviki düzenleyen, md. 140/2’den hemen sonra yer almaktadır. Bu nedenle, sanki tutanağın ön inceleme duruşması sırasında, sulhe teşvik ve buna bağlı olarak ortaya çıkabilecek sonuçlara ilişkin olarak düzenlenebileceği izleniminiuyandırmaktadır. Ayrıca, tutanağın ispat gücünü düzenleyen madde 156/1 ise, ön inceleme, tahkikat ve yargılama işlemleri,ancak tutanakla ispatlanabilir,hükmünü getirmektedir.İşaret ettiğimiz bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ön inceleme duruşmasında, sulhe teşvik de dahil olmak üzere, duruşma sırasında yapılan bütün işlemlerin tutanağa geçirilmesi gerektiği; tutanağın içeriği bakımından ise, md. 154 hükmünün niteliğine aykırı düşmedikçe, burada düzenlenen tutanak bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varmak mümkündür.Bu bağlamda, madde 140/3’te tutanağa ilişkin ayrıca düzenleme yapılmış olması, hem sulhe teşvike verilen önemi hem de sulhe teşvikin sonucuna bağlı olarak düzenlenecek tutanağın yargılamanın bundan sonraki aşamaları bakımından oynayacağı rolün önemini vurgulamak içindir.

Ön inceleme duruşması sırasında düzenlenen tutanak, yargılamanın bundan sonraki safahatı bakımından son derece önemlidir. Bu aşamada taraflar sulh olmuşlarsa zaten dava sona erer ve bu tutanak bir “sulh belgesi” mahiyetinde olur. Daha sonra, taraflarca aynı konu ve sebebe dayanarak yeni bir dava açılırsa, sulhün maddî anlamda kesin hüküm etkisi bu tutanağa göre belirlenir. Taraflar kısmen veya tamamen sulh olamamışlarsa, burada tutulan tutanak bir “uzlaşmazlık belgesi” mahiyetine bürünür. Bu belgenin altı taraflarca imzalanacağına göre, bu tutanakla birlikte tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar resmî bir ispat vasıtası ile tespit edilmiş olur. Bu aşamadan sonra, tahkikat bu tutanağa göre sürdürülür. Bu nedenle, tutanakta

MADDİ HUKUKA İLİŞKİN SÜRELER
Süreler Hakkında Karar Verilmesi

Ön inceleme aşamasının son safhasında hâkim hak düşürücü süreler ile zamanaşımı iddiaları hakkında da bir karar verir. Aslında hak düşürücü süreler ve zamanaşımına ilişkin incelemeler işin esası ile ilgili olmakla beraber,uygulamada dosyanın esasa ilişkin olarak farklı incelemelere tabi tutulduktan ve uzunca bir süre geçtikten sonra zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçmiş olması dolayısıyla davanın reddedildiği görülmektedir. Bu ise hem gereksiz olarak emek kaybına hem de zaman kaybına neden olmaktadır.Ön inceleme aşamasında dosya büyük ölçüde tekemmül ettiğine ve hâkim de dosyaya vakıf olup uyuşmazlığı tam olarak tespit ettiğine göre,bu aşamada davanın zamanaşımı ve hak düşürücü süreler yönünden incelenmesine bir mani yoktur.Önceki beyanlarda işaret ettiğimiz,uygulamada ortaya çıkan sorunları çözmek için kanun koyucu,ön inceleme duruşmasından sonra ve fakat tahkikattan hemen önce,hak düşürücü sürelere ilişkin itirazlarla zamanaşımı sürelerine ilişkin def’ilerin hâkim tarafından incelenerek karara bağlanması prensibini kabul etmiştir.Kanun koyucu bu hükümle,davanın esasına ilişkin olan hak düşürücü sürelere ilişkin itirazlarla zamanaşımı def’inin incelenmesini,usule ilişkin değerlendirmelerden sonra,ilk sıraya almıştır.Ön inceleme duruşması (m140)tamamlandıktan sonra,hakim tahkikata (m.143vd) başlamadan önce,hak düşürücü süreler ve zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defileri inceleyerek karara bağlar(m.142).Hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konusundaki sav ve iddialar,aslında işin esasıyla ilgili hususlardır.Bu nedenle,ön inceleme oturumu yapılmadan ve uyuşmazlık konuları belirlenmeden,uyuşmazlığın esası ile ilgili,maddi hukuka dahil olan bir konuda karar da verilemez.Ancak uyuşmazlık konuları açıklığa kavuşup belirli hale geldikten sonra uyuşmazlıkla ilgili süreler hakkında karar vermek de mümkün hale gelmiş demektir.

Hak düşürücü süreden veya zamanaşımından ret kararları,usule ilişkin olmayıp esasa ilişkin kararlardır.yani bu sebeple davanın reddi halinde dava esastan reddedilmiş olur.

Bu hükümle,mahkemenin zamanaşımı def’i ve hak düşürücü süre itirazı hakkında ,tahkikattan önce karar vermesi sağlanmıştır.

İ. ÖN İNCELEMENİN TAMAMLANMASI

Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından ve gerekli kararların alınmasından sonra, hâkim tahkikat aşamasına geçer ve tahkikat için duruşma günü belirler (md. 137/2).Bu bağlamda,hâkim dava şartlarının eksik olduğu veya ilk itiraz nedenlerinden birinin eksik olduğu yönünde ileri sürülen iddiaları yerinde bulursa,usule ilişkin nedenlerden dolayı; hak düşürücü sürelerin veya zamanaşımı sürelerinin geçtiği yönünde bir tespitte bulunursa esasa yönelik nedenlerden dolayı davayı reddeder.Davaların birleştirilmesi veya ayrılması yönünde bir talep varsa,mahkeme ayrılma veya birleşmenin şartlarını inceleyip davaların ayrılmasına ya da birleşmesine karar verebilir.Bu aşamada mahkeme,davanın ayrı yargı çevresi içerisindeki bir mahkemede birleştirilmesine karar vermişse,dava açılmamış sayılır. Benzer şekilde,süresi geçtikten sonra (md. 133/2) veya şartları olmaksızın karşılık dava açılmışsa (md. 132/2), mahkeme bu aşamada karşılık davanın ayrılmasına karar verir.Şayet,ayrılma kararı verilen karşılık dava kendi görev alanına girmiyorsa,görevsizlik dolayısıyla dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar vermelidir (md. 132/2).Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra,iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez (md. 141/1).Ön inceleme aşamasının tamamlanması anından itibaren, taraflar iddia veya savunmalarını genişletip değiştiremezler.Bu aşamadan itibaren, taraflardan birisi duruşmaya mazeretsiz olarak gelemese dahi,diğer taraf onun muvafakati olmaksızın iddiasını veya savunmasını genişletip değiştiremez.Bu aşamadan itibaren, iddiasını veya savunmasını değiştirmek yahut genişletmek isteyen taraf,bunu,ıslah ya da diğer tarafın açık muvafakati ile yapabilir.Tahkikat aşamasına geçildiği andan itibaren,hâkim her iki tarafın iddiasını ve savunmasını birlikte inceleyip,işin esasına girerek çekişmeli vakıalar bakımından gösterilen delilleri incelemeye başlar.

SONUÇ

Yargının sorunları arasında en önemli yeri tutan hiç kuşku yoktur ki,bugün için hâkimlerimizin iş yükü ve bu nedenle karşı karşıya kaldığı zamansızlık problemidir.Bu sorunun çözümünde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun katkısı,özellikle tarafların üzerinde tasarruf yetkisi olan davalarda,onları yargılama dışı yasal çözüm yöntemlerini denemeye zorlamak (arabuluculuk,uzlaşma ve Av K m. 35/A bağlamında uzlaşma) veya taraflar dava yoluna başvurmuşlarsa,tarafları sulhe teşvik ederek uyuşmazlığın sulh yolu ile sona ermesini sağlayıcı tedbirler almak olabilir.Bu ihtimallerin dışında,yapılan kanun değişiklikleri ile bizzat Kanun’un uygulamasından kaynaklanan sorunlara da çözüm getirilebilir.Fakat yukarı paragraflarda da işaret ettiğimiz üzere,hukuk yargılaması alanında yapılan kanun değişiklikleri ile yargının bütün sorunlarının çözülmesi beklenemez.Bu bağlamda,Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilen en önemli yeniliklerin başında gelen ön inceleme müessesesinin beklentileri karşılayabilmesi için,özellikle hâkim sayısının arttırılması ve hâkimlerin iş yükünün azaltılması kritik bir öneme sahiptir.Ayrıca,bu noktada tarafların (ve varsa vekillerinin) en başından itibaren davanın usule uygun olarak bir an önce sona ermesi için üzerlerine düşen yükümlülükleri de zamanında yerine getirmiş olmaları son derece önemlidir. Bu konuda elbette kontrol hâkimdedir.

Ön inceleme aşamasında önemle üzerinde durulması gereken konuların başında sulhe teşvik gelmektedir.Sulhe teşvikin başarılı olması,az önce işaret ettiğimiz sorunların çözümlenmesinin yanı sıra,hâkimin ve diğer uygulayıcıların bu müesseseyi sahiplenip benimsemesine bağlıdır.Bu sorunların çözümlenememesi ihtimalinde ise,özellikle sulhün gerçekleşebileceği kanaatine varılması halinde,tarafları uzlaştırıcı,arabulucu veya bunların dışında oluşturulabilecek bir sulh komisyonuna sevk edebilme imkânının getirilmesi yerinde bir düzenleme olur.Aksi takdirde sulhe teşvik,benzer düşüncelerle Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülmüş olan uzlaştırma kurumu ile aynı akıbeti paylaşabilir ve bu konuda mevcut uygulamanın çok ötesine geçilemez.Bu bağlamda,ön inceleme aşamasında hâkime çok fazla görev yüklendiği ve bu nedenle ön inceleme aşamasının başarılı olma ihtimalinin çok az olduğunu ileri süren doktrin görüşünden hareket edilirse; bu kurumun uygulayıcılar tarafından özümsenerek benimsenmemesi halinde,bu günkü tahkikat aşamasına benzeyebileceği endişesi haksız değildir[43].

Diğer taraftan 1086 sayılı Kanun uygulamasında da bir takım sıkıntılara ve tartışmalara yol açan iddianın veya savunmanın değiştirilmesi yahut genişletilmesi yasağına ilişkin hükümlerin,yeni Kanun döneminde de söz konusu olmaması için bu hükümlerin,Kanun yürürlüğe girmeden gözden geçirilmesinde fayda vardır.

KAYNAKLAR

Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012
Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi,Medeni Usul Hukuku Sorunları Seçkin Yayınları Ankara 2009
Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi,Medeni Usul Hukuku Sorunları Cilt 2 Seçkin Yayınları Ankara 2012
DoçDr.Erdal Tercan Ankara Ü.Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku anabilimdalı Öğretim üyesi Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı Yetkin yayınevi Ankara 2001
Doç.Dr.İbrahim Işık ,medeni Usul Hukukunda Bekletici Sorun Seçkin Yayınevi Ankara 2012
Dr.Baki Kuru-Prof.Dr.Ramazan Arslan-Prof.Dr.Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 22.baskı.Yetkin Yayınları Ankara 2011 s.339 vd.
Dr.Hakan Pekcanıtez-Prof.Dr.Oğuz Atalay –Prof.Dr.Muhammet Özekes ,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku,Yetkin Yayınevi Ankara 2011 12.Bası s.375-376
Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1670
Dr.H.Yavuz Alangoya- Prof.Dr.M.Kamil Yıldırım- Prof.Dr.Nevhis Deren Yıldırım,Medeni Usul Hukuku Esasları Beta yayınevi Tıpkı 8.baskı İstanbul 2011
Dr.Bilge Umar Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Yetkin yayınları Ankara 2011
İsmail Ercan ,Avukatlar ve hakimler için Medeni Usul Hukuku 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Yasası’na Göre Xll Levha Yayıncılık İstanbul 2011
Zekeriya Yılmaz Yargıtay Üyesi,Açıklamalı –İçtihatlı 6100 Sayılı HMK ve Getirdiği Yeni Hükümler Adalet yayınevi Ankara 2012
Mesut ERTANHAN ;Medeni Yargılama Hukukunda Tanık ve Tanıklık Ankara Seçkin Yayıncılık 2005 ,s.201
Aziz Serkan Arslan ,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Medeni usul hukukunda delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi,Adalet yayınevi Ankara 2012
Doç.Dr.Muhammet Özekes Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı Yetkin yayınevi Ankara 2003
Dr.Cengiz Topel Çelikoğlu Medeni Usul Hukukunda Avukatın Delil Toplaması Seçkin yayınevi 2012
Mehmet akif Tutumlu Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah,Seçkin yayıncılık Ocak 2013
DoçDr.Taylan Özgür Kiraz Maltepe Ü.Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilimdalı Medeni Yargılama Hukukunda İkrar Bilge yayınevi Ankara 2013
Aziz Serkan Arslan 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi Adalet yayınevi Ankara 2012
Canan Ruhi-Ahmet Cemal Ruhi Tensip,Ön İnceleme ve Hukuki yazışma Örnekleri Adalet 2011
Ferhat Canbolat Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Araştırma Görevlisi Def’i Ve İtiraz Arasındaki Farklar Ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları
Doç. Dr. İbrahim ERMENEK, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra – İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Hukuk Muhakemeleri Kanuna Göre Ön İnceleme
Tacettin Kabatepe Hukuk Yargılamasında (Adil Yargılama Hakkının Bir Unsuru olarak) Makul süre Yüksek Lisans Tezi
Ender Dedeağaç Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme
Dr.Ejder Yılmaz,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul Ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri
Ömer Ulukapı,Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Usul Ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Görevlisi Medeni Usul Hukukunda Davada Bir Tarafın Duruşmaya Gelmemesi
Ayşe İmren Ufacık, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Usul Hukuku Ve İcra-İflas Hukuku) Anabilim Dalı, Medeni Usul Hukuku’nda Dava Açılmasının Maddi Hukuk Açısından Sonuçları

[1] Prof.Dr.Baki Kuru-Prof.Dr.Ramazan Arslan-Prof.Dr.Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 22.baskı.Yetkin Yayınları Ankara 2011 s.339 vd.

[2] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.114; Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1670; Prof.Dr.Baki Kuru-Prof.Dr.Ramazan Arslan-Prof.Dr.Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 22.baskı.Yetkin Yayınları Ankara 2011 s.339 vd.

[3]Prof.Dr.Baki Kuru-Prof.Dr.Ramazan Arslan-Prof.Dr.Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 22.baskı.Yetkin Yayınları Ankara 2011 s.341-342;Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-Prof.Dr.Oğuz Atalay –Prof.Dr.Muhammet Özekes ,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku,Yetkin Yayınevi Ankara 2011 12.Bası s.375-376

[4] Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-Prof.Dr.Oğuz Atalay –Prof.Dr.Muhammet Özekes ,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku,Yetkin Yayınevi Ankara 2011 12.Bası s.382

[5] Prof.Dr.H.Yavuz Alangoya-Prof.Dr.M.Kamil Yıldırım-Prof.Dr.Nevhis DerenYıldırım,Medeni Usul Hukuku Esasları Beta yayınevi Tıpkı 8.baskı İstanbul 2011

[6] Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez-Prof.Dr.Oğuz Atalay –Prof.Dr.Muhammet Özekes ,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku,Yetkin Yayınevi Ankara 2011 12.Bası

[7] Yargıtay 2. Hukuk dairesi E. 2010/17847 K. 2012/2064 T. 6.2.2012 • dava şartları (mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını ve davanın her aşamasında kendiliğinden araştırmakla yükümlü olduğu – taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilecekleri) •ÖN SORUN (Davacı-Karşı Davalı Kadının Vesayet Altına Alınmasının Gerekip Gerekmediğinin Araştırılması ve Bu Hususun Bir Ön Sorun Sayılması Gerektiği) 6100/m.114/1-d,115/1 4721/m.405 1086/m.56 ÖZET : Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırmakla yükümlüdür. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

[8] Yargıtay 1. Hukuk dairesi E. 2012/1610 K. 2012/4521 T. 19.4.2012 •1086/m.36,105,372 6100/m.137,138,140,142,114 Özet : Dava şartları ve ilk itirazlar hakkında asıl olanın dosya üzerinden karar verilmesi olduğu halde gerek görülmesi halinde istisnai olarak ön inceleme duruşması açılacağı, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespitinden sonra hakimin tarafları sulhe teşvik etmesi gerektiği ve sonuç alınacağı kanaatinin hasıl olması halinde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma gününün tayin edilmesi icap ettiği öngörülmüştür. Her iki davalı da davaya karşı cevap dilekçesinde, açılan tapu iptali ve tescil davasını kabul ettiklerini, ancak yargılama giderleri ile yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulmamalarına karar verilmesini istediklerinden, tarafların bu konuda sulh olup olamayacaklarının tespiti ve tarafları sulhe teşvik etmek ön inceleme aşamasının bir gereğidir. Usul hükümleri kamu düzenine ilişkin bulunduğundan re’sen gözetilmesi gerekli olup, mahkemece duruşma günü belirlenmeden evrak üzerinden kararla davanın sonuçlandırılması yasaya aykırıdır.

[9] Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1670

[10] Prof.Dr.H.Yavuz Alangoya-Prof.Dr.Kamil Yıldırım-Prof.Dr.Nevhis Deren –Yıldırım Medeni Usul Hukuku Esasları,Tıpkı 8.baskı,Beta yayınevi İstanbul 2011,s.190

[11] Yargıtay 10. Hukuk dairesi E. 2011/10374 K. 2012/14945 T. 17.9.2012 • hukuki yarar (dava şartlarından olduğu – kıymet takdirine itiraz/borçlu şirketin talebi bulunmazken eldeki davanın açılmasında diğer a.ş.’nin yararı olup olmadığı araştırılıp değerlendirilmeksizin karar verilemeyeceği)• dava şartı (hukuki yararın dava şartlarından olduğu – kıymet takdirine itiraz/borçlu şirketin talebi bulunmazken davanın açılmasında diğer a.ş.’nin yararı olup olmadığının araştırılıp değerlendirilmesi gerektiği)• kıymet takdirine itiraz (borçlu şirketin talebi bulunmazken davanın açılmasında diğer a.ş.’nin yararı olup olmadığının araştırılıp değerlendirilmesi gerektiği – hukuki yararın dava şartlarından olduğu)6100/m. 114/1-hÖzet : hukuki yarar, davanın konusuna ilişkin dava şartlarından olup, davacının, dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Davada, davacının hukuki yararının bulunup bulunmadığı mahkemece re’sen araştırılacak hususlardandır. Davaya konu kıymet takdirine itiraz edilen gayrimenkullerin ve kurum borçlusu şirketin talebi bulunmazken, eldeki davanın açılmasında diğer a.ş.’nin hukuki yararı olup olmadığı araştırılıp değerlendirilmeksizin eksik inceleme sonucu karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.

[12] Alangoya/Yıldırım/Yıldırım Usul 2004 S.213-214;Kuru/Arslan /Yılmaz Usul 2004 S.317

[13] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.117

[14] Yargıtay 9. Hukuk dairesi E. 1996/21294 K. 1997/4977 T. 12.3.1997 • kesin mehil ( davalı tarafa tanıklarını bildirmesi ve masraf yatırması için verilmesi ) • savunma hakkının zedelenmesi ( sanığın ara kararını eylemli olarak yerine getirmesine rağmen tanıkların dinlenmemesi • ara kararının eylemli olarak yerine getirilmesi ( tanıkların dinlenmemesinin savunma hakkını zedelemesi ) 1086/m.159,163 Özet : davalı tarafa tanıklarını bildirmesi ve masraf yatırması için kesin mehil verilmiştir. Kesin mehil içinde tanık listesi verilmediği gibi masraf da yatırılmamıştır. Ancak müteakip duruşmada tanıklarını hazır ederek, dinlenmelerini talep etmiştir. Bu durum karşısında ara kararını eylemli olarak yerine getirdiği tartışmasızdır.Yerel mahkemenin kesin mehil karşısında davacı tarafın muvafakatı olmadığı gerekçesiyle davalı tanıklarını dinlememesi savunma hakkını zedeler. Yerel mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekir.

[15] ÜSTÜNDAĞ;Yargılama (2000) ,s.680;KURU;Cilt 3 (2001) s.2187;Yargıtay HGK ,20.06.2007,E.2007/8-424,K.2007/431

[16] Mesut ERTANHAN ;Medeni Yargılama Hukukunda Tanık ve Tanıklık Ankara Seçkin Yayıncılık 2005 ,s.201

[17] Dr.Aziz Serkan Arslan ,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Medeni usul hukukunda delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi,Adalet yayınevi Ankara 2012

[18] İlkelerin doğuşu esnasında taraflarca getirilme ilkesi ,tasarruf ilkesinin kapsamında öngörülmüştür.Daha sonradan her ikisi de bağımsız birer usul hukuku ilkesi haline gelmiştir.( Dr.Aziz Serkan Arslan ,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Medeni usul hukukunda delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi,Adalet yayınevi Ankara 2012s.142)

[19] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.117-118; Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1674

[20] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2005/1-19 K. 2005/42 T. 9.2.2005 • dava dilekçesinde hem hileden hem de mirasçılardan mal kaçırma kastından bahsedilmiş olması – hile hukuksal sebebine dayanılmış olmaması- dava dilekçesinde mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yaşlı murisin hileli şekilde satış göstermek suretiyle taşınmazı devrettiği iddiası 818/m.18,28 4721/m.706 Özet :davacı, babası muris Aziz Özdemir adına kayıtlı davaya konu taşınmazların,satış ve hibe yolu ile kandırmak suretiyle amcasının oğlu olan davalı üzerine geçirildiğini, işlem yapılırken 80 yaşlarındaki murise doktor raporu da alınmadığını,hileli bir şekilde mirasçılardan malları kaçırmak amacı ile satış işlemi yapıldığını ileri sürerek, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile Aziz Özdemir mirasçıları adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olduğu kabul edilmek suretiyle inceleme yapılmış ve davanın kabulüne karar verilmiştir.Özel daire,hukuki nitelendirmenin yanlış yapıldığı ve davanın hile hukuksal nedenine dayalı açıldığı gerekçesiyle kararı bozmuş,mahkemece önceki kararda direnilmiştir.Gerek dava dilekçesindeki anlatımlardan, gerekse tüm dosya kapsamından, davanın gerçek sebebi ve temelinin muris muvazaasına dayalı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle direnme kararı bu yönü ile yerinde görülmüştür.

[21] Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.722-725

[22] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.124

[23] Yargıtay 1. Hukuk dairesi E. 2005/6542 K. 2005/7747 T. 22.6.2005 • dahili dava suretiyle davaya dahil edilen kişi ( hakkında açılmış dava bulunmadığından aleyhine hüküm kurulamayacağı – elatmanın önlenmesi ve yıkım davası ) • elatmanın önlenmesi ve yıkım talebi ( davada taraf olmayıp dahili dava suretiyle davaya dahil edilen kişinin taşınmazda inşa ettiği binanın yıkılmasına karar verilemeyeceği – davaya dahil edilen kişinin yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı ) • husumet ehliyetinin bulunmaması ( dahili dava suretiyle davaya dahil edilen kişi davada taraf olmadığından aleyhine hüküm kurulamayacağı – dahili davalı aleyhine yargılama giderlerine de hükmedilemeyeceği )• yargılama giderlerine mahkum edilememe ( dahili dava suretiyle davaya dahil edilen kişinin husumet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle ) 1086/m.38 Özet : Açılan davada, dahili dava yoluyla davaya katılan …….’ın yaptığı ana bina ile eklentileri için elatmanın önlenmesi ve yıkım istenmiş olmasına rağmen, davada husumet davalı …….’e yöneltilmiş,…….. hasım gösterilmemiş,sonradan dahili dava yoluyla davaya dahil edilmiştir……… hakkında usulü dairesinde açılan bir dava bulunmadığına göre, onun tarafından inşa edilen ana yapının yıkımı konusunda bir karar verilmemiş olmasında da usul ve yasaya aykırılık yoktur.Öte yandan, hukuk muhakemeleri usulü yasası uyarınca, dahili dava yoluyla bir kimseye davada taraf sıfatı verme olanağı bulunmamaktadır.Usulü dairesinde ……….’a yönelik bir dava bulunmadığına ve onun yaptığı binanın da yıkımına karar verilmediğine göre, ……..’ın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması doğru değildir.

[24] Prof Dr.Bilge Umar Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Yetki yayınları Ankara 2011 ,s.130

[25] Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.725-726

[26] Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.726-727

[27] Yargıtay 4. Hukuk dairesi E. 2000/12669 K. 2001/3722T. 12.4.2001• kişilik haklarına saldırı ( davalının zamanaşımı def’ini ileri sürmemesi durumunda hakimin dosya içeriğinden varlığını öğrendiği zamanaşımını kendiliğinden gözetememesi )• manevi tazminat ( haksız eylem sonucu kişilik haklarına saldırı nedeniyle )• zamanaşımı ( davalının zamanaşımı def’ini ileri sürmemesi durumunda hakimin dosya içeriğinden varlığını öğrendiği zamanaşımını kendiliğinden gözetememesi )1086/m.75,295/1818/m.53 Özet : 1- davalı zamanaşımı def’ini açıkça ileri sürmemişse hakimin dosya içeriğinden varlığını öğrendiği zamanaşımı def’ini kendiliğinden gözetmesi yasaya aykırıdır.2- davalının, ceza mahkemesinde;davacının kişilik haklarına saldırıda bulunduğu belirtilerek hükümlülüğüne karar verilmiş olması halinde, hukuk davası yönünden de, davalı tarafından davacının kişilik değerlerine saldırıda bulunulduğu kabul edilmeli ve uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmelidir.

[28] Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.729

[29] Yrd.Doç.Dr.İbrahim Işık ,medeni Usul Hukukunda Bekletici Sorun Seçkin Yayınevi Ankara 2012; Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1719-1732

[30] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.126

[31] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.125-126

[32] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.126; Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.149-1762

[33] Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1765-1776

[34] Yrd. Doç. Dr. İbrahim Ermenek / Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 1-143. Maddelerinin Değerlendirilmesi ve Ön İnceleme Hukuk Muhakemeleri Kanunu Ve Borçlar Kanunu Sempozyumu 2011

[35] Yargıtay 19. Hukuk dairesi E. 2012/4065 K. 2012/9080 T. 29.5.2012 • sistem kullanım anlaşmasından kaynaklanan uyuşmazlık ( alacak davasında davalının tahkim itirazında bulunduğu – sözleşme maddesinde kesin bir tahkim iradesi bulunmadığı/tahkim itirazının reddine karar verileceği ) • tahkim şartı ( alacak davası/tahkim iradesinin açık ve kesin olması gereği – sözleşmede kesinlik bulunmadığı/tahkim itirazının reddedileceği ) • alacak davası ( davalının tahkim itirazında bulunduğu – sözleşme maddesinde kesin bir tahkim iradesi bulunmadığı/tahkim itirazının reddine karar verileceği )• ilk itiraz ( alacak davası/tahkim iradesinin açık ve kesin olması gereği – sözleşmede kesinlik bulunmadığı/tahkim itirazının reddedileceği ) 6100/m.116 Özet : alacak davasına dayanak sözleşme kapsamında davalının süresi içinde uyuşmazlığın hakemde çözümlenmesi gerektiğine ilişkin itirazı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Tahkim iradesi, hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olmalı, tarafların ihtilafın hakemde görülmesi iradesi kararlı bulunmalıdır. Sistem kullanım anlaşmasında yer alan ifadeden kesin bir tahkim iradesinden ve tahkim şartından söz edilemeyeceğinden, mahkemece tahkim itirazının reddedilmesi gerekir.

[36]Yargıtay 2. Hukuk dairesi E. 2011/8257K. 2012/6283T. 19.3.2012• yetki ilk itirazı ( boşanma davası – mahkemece yetki ilk itirazı ile ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken bu yön üzerinde durulmadan işin esasının incelenip karar verilmesinin bozmayı gerektirdiği )• boşanma davası ( davalı kadın süresi içinde yetki ilk itirazında bulunduğu – mahkemece yetki ilk itirazı ile ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken bu yön üzerinde durulmadan karar verilmesinin isabetsizliği )• yetkili mahkeme ( boşanma davası – mahkemece yetki ilk itirazı ile ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden işin esasının incelenip karar verilmesinin isabetsiz olduğu )6100/m.116 4721/m.168 Özet : davalı kadın süresi içinde yetki ilk itirazında bulunmuştur. Mahkemece, yetki ilk itirazı ile ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan işin esasının incelenip, karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

[37] Yargıtay 10. Hukuk dairesi E. 2010/13557 K. 2012/2560 T. 20.2.2012 • hizmet tespiti ( davacı davasını yanlış kuruma yöneltmekle hasımda değil temsilcide yanıldığı – temsilcide yanılgıya ilişkin yanlışlık düzeltilerek davaya sağlık bakanlığı’na karşı devam edilmesi gerektiği ) • temsilcide yanılma ( sonucu tüzel kişiliği bulunmayan devlet hastanesi başhekimliği’ne husumet yöneltilerek açılan eldeki davada mahkemece öncelikle husumet yöneltilmesi sağlanacak olan sağlık bakanlığı’na dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilerek karar verileceği ) • husumet ( hizmet tespiti istemi – davacı hasımda değil temsilcide yanıldığı/temsilcide yanılgıya ilişkin yanlışlık düzeltilerek davaya sağlık bakanlığı’na karşı devam edileceği ) 1086/m.187 6100/m.116 Özet : dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Davacı, davasını yanlış kuruma yöneltmekle, hasımda değil, temsilci de yanılmış olmaktadır. Bu durumda, temsilcide yanılgıya ilişkin yanlışlık düzeltilerek davaya sağlık bakanlığı’na karşı devam edilmesi gerekir. Temsilcide yanılma sonucu tüzel kişiliği bulunmayan tire dr. Ertuğrul aker devlet hastanesi başhekimliği’ne husumet yöneltilerek açılan eldeki davada, mahkemece, öncelikle, husumet yöneltilmesi sağlanacak olan sağlık bakanlığı’na dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilerek; bu davalının göstereceği deliller toplandıktan sonra yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

[38] Yargıtay 2. Hukuk dairesi E. 2011/21381 K. 2011/22264 T. 15.12.2011 • yetki itirazı ( davalı vekilinin yetki itirazı hakkında karar verilmediği – yetki itirazının incelenmesinde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununun hükümlerinin uygulanacağı ) • 6100 sayılı hmk’nın uygulanması ( yetki itirazı/davalı vekilinin yetki itirazı hakkında karar verilmediği – yetki itirazının incelenmesinde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununun hükümlerinin uygulanması gerektiği 6100/m. 116, 117, 164 1086/m. 187/2 Özet : davalı vekili dilekçe ile yetki itirazında bulunmuş, bu itiraz hakkında bir karar verilmemiştir. Yetki itirazı hakkında karar verilmiş olmadığından; yetki itirazının incelenmesinde 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununun ( hmk )hükümlerinin uygulanması gerekir. Mahkemelerin yetkisine yönelik itirazlar ilk itirazlardan olup bu husus mahkemece öncelikle ve esasa girilmeden ön sorun gibi incelenerek sonuçlandırılır. Hakim ön sorun hakkındaki kararını derhal verir ve iki tarafa bildirir. Yetki konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmeden davanın esasına girilmesi hukuka aykırıdır.

[39] Mehmet Akif Tutumlu Ankara Hakimi ,Kuram ve Uygulama Açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Yeni ve Değişik Hükümlerinin Yorumu Seçkin Yayınları Ankara 2012 s.124; Halil Kılıç Yargıtay Onursal Üyesi ,Açıklamalı-İçtihatlı 6100 sayılı HMK Adalet yayınevi Ankara 2011 Cilt ll,s.1674-1675

[40] HMK.m.26;TMK m.170/lll;BK m.202,ll;m.514

[41] Prof.Dr.Baki Kuru-Prof.Dr.Ramazan Arslan-Prof.Dr.Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 22.baskı.Yetkin Yayınları Ankara 2011 s.312 vd.

[42] İsmail Ergen ,Avukatlar ve Hakimler için Medeni Usul Hukuku 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Yasası’na Göre,Xll Levha İstanbul 2011 s.245

[43] . ALANGOYA / YILDIRIM / YILDIRIM, . s. 73.